La naturaleza subjetiva del amparo. Análisis comparado y de Derecho Español.

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(1)UNIVERSIDAD DE CASTILLA- LA MANCHA Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL. TESIS DOCTORAL LA NATURALEZA SUBJETIVA DEL AMPARO. ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARADO Y DE DERECHO ESPAÑOL.. Presentada por:. WENDY MERCEDES JARQUÍN OROZCO. Bajo la dirección de:. Dr. FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO. Toledo, 2014..

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(3) A mis amados padres, Shirley y Carlos, por la vida, por haber estado siempre y por su amor a prueba de todo A quienes lo hicieron posible, Rafael Solís Cerda y Francisco Javier Díaz Revorio A Carlitos….

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(5) ÍNDICE Abreviaturas …………………………………………………………………... 1. PRIMERA PARTE Contextualización del estudio CAPÍTULO I. Justificación y metodología ………………………………….. 1. Resumo da tese ……………………………………………………… 2. Introducción ………………………………………………………… 3. Metodología y objetivos …………………………………………….. 5 5 7 10. SEGUNDA PARTE La naturaleza del amparo desde una perspectiva histórica-comparada CAPÍTULO II. La naturaleza del amparo desde la perspectiva de sus antecedentes históricos ………………………………………………………. 1. Introducción ………………………………………………………… 2. Antecedentes en los reinos de Castilla ……………………………… 2.1. ¿Era el poder del rey de Castilla ilimitado? ……………. 2.2. Los amparamientos de Castilla: medios de impugnación contra agravios …………………………………………. 2.2.1. Vía de gobierno …………………………. 2.2.2. Vía judicial ……………………………… 2.2.2.1. Apelación ………………. 2.2.2.2. Suplicación …………….. 2.3. Conclusiones …………………………………………… 3. Antecedentes en el reino de Aragón ………………………………... 3.1. Origen de la institución del justicia mayor de Aragón … 3.2. Evolución y decadencia de la institución del justicia mayor …………………………………………………... 3.3. Competencias del justicia mayor ………………………. 3.3.1. Proceso de greuges ……………………… 3.3.2. Proceso de firmas de derecho …………… 3.3.3. Proceso de manifestación ……………….. 3.4. Conclusiones …………………………………………… 4. Antecedentes en Inglaterra ………………………………………….. 4.1. Magna Carta Libertatum (Carta Magna), de 15 de junio de 1215 ………………………………………………… 4.1.1. Algunas anotaciones ……………………. 4.1.2. Garantías consagradas en la Carta Magna …………………………………… 4.1.3. Conclusiones ……………………………. 4.2. Habeas corpus …………………………………………. 4.2.1. Origen del habeas corpus. Posibles relaciones con la manifestación aragonesa 4.2.2. Habeas Corpus Amendment Act (Acta de habeas corpus), de 26 de mayo de 1679 ... 4.2.3. Conclusiones ……………………………. 5. Breve panorama de las declaraciones de derechos de la Edad Moderna: bases para el surgimiento del amparo ……………………. 15 15 17 19 24 26 28 28 31 31 32 34 36 39 43 44 47 50 52 52 52 55 57 58 58 61 66 67.

(6) 6.. 7.. 5.1. Declaraciones de Inglaterra ……………………………. 5.1.1. Petition of Rights (Petición de derechos), de 7 de junio de 1628 …………………… 5.1.2. Bill of Rights (Carta de derechos), de 13 de febrero de 1689 ………………………. 5.2. Declaraciones de los Estados Unidos de América ……... 5.2.1. Virginia Declaration of Rigths (Declaración de derechos de Virginia), de 12 de junio de 1776 ……………………... 5.2.2. Declaration of Independence (Declaración de Independencia), de 4 de julio de 1776 …………………………….. 5.2.3. Constitution of the United States (Constitución de Estados Unidos), de 1787 ……………………………………... 5.3. Declaraciones de Francia ………………………………. 5.3.1. Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano), 26 de agosto de 1789 ………………………………….. 5.4. Conclusiones …………………………………………… Los antecedentes coloniales del amparo en el Virreinato de Nueva España ………………………………………………………………. 6.1. El recurso ante las Audiencias …………………………. 6.2. Recurso de fuerza ……………………………………… 6.3. Recurso obedézcase pero no se cumpla ………………... 6.4. El amparo colonial ……………………………………... Conclusiones preliminares del capítulo ……………………………... CAPÍTULO III. La naturaleza del amparo en el Derecho Comparado: Iberoamérica ………………………………………………………………….. 1. Introducción ………………………………………………………… 2. Naturaleza del juicio de amparo en México ………………………... 2.1. Influencias para el nacimiento del juicio de amparo …... 2.1.1. Influencia estadounidense ………………. 2.1.2. Influencia francesa ……………………… 2.1.3. Influencia española ……………………... 2.2. Nacimiento del juicio de amparo ………………………. 2.3. Evolución del amparo en México ……………………… 2.4. Algunas consideraciones acerca de las finalidades del juicio de amparo ……………………………………….. 2.5. Algunas reformas constitucionales importantes en materia de amparo ……………………………………… 2.5.1. Reformas para la descarga de la Suprema Corte de Justicia de la Nación …………... 2.5.2. Introducción de la acción de inconstitucionalidad de las leyes ………... 2.5.3. Otros aspectos trascendentales: Reforma de la Constitución en materia de derechos humanos …………………………………. 69 70 71. 72. 73. 74 75. 76 77 79 79 80 84 86 91. 96 96 98 99 101 107 110 115 121 126 132 132 136. 138.

(7) 3.. 2.6. La expansión del amparo ad extra: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ………………. La naturaleza del amparo en otros países de Iberoamérica: Nicaragua, Costa Rica, Perú, Brasil y Colombia …………………… 3.1. Del habeas corpus hacia la introducción del amparo: La desnaturalización del habeas corpus …………………... 3.2. La naturaleza del recurso de amparo en Nicaragua ……. 3.2.1. Breve panorama histórico ………………. 3.2.2. Objeto de protección del recurso de amparo …………………………………... 3.2.3. Características del recurso de amparo …... 3.2.4. Conclusiones ……………………………. 3.3. La naturaleza del amparo en Costa Rica ……………….. 3.3.1. Breve panorama histórico ………………. 3.3.2. Algunas notas características del recurso de amparo ……………………………….. 3.3.3. Conclusiones ……………………………. 3.4. La naturaleza del amparo en Perú ……………………… 3.4.1. Breve panorama histórico ………………. 3.4.2. Finalidad esencial de la acción de amparo ………………………………….... 146 146 151 151 154 158 166 167 167 170 177 177 177 180. 3.4.3.. 4.. Algunas características de la acción de amparo …………………………………... 3.4.4. Conclusiones ……………………………. 3.5. La naturaleza del mandado de segurança en Brasil …… 3.5.1. Breve panorama histórico ………………. 3.5.2. Características del mandado de segurança individual y coletivo …………………….. 3.5.3. Conclusiones ……………………………. 3.6. La naturaleza de la acción de tutela en Colombia ……... 3.6.1. Breve panorama histórico ………………. 3.6.2. Objeto de protección de la acción de tutela …………………………………….. 3.6.3. Características de la acción de tutela …… 3.6.4. Conclusiones ……………………………. Conclusiones preliminares del capítulo ……………………………... 142. CAPÍTULO IV. La naturaleza del recurso individual para la tutela de los derechos constitucionales en Europa ………………………………………... 1. Introducción ………………………………………………………… 2. La naturaleza del recurso de derecho público (Staatsrechtliche Beschwerde) en Suiza ………………………………………………. 2.1. Precedentes históricos ………………………………….. 2.2. Particularidades del recurso de derecho público (Staatsrechtliche Beschwerde) …………………………. 2.3. Conclusiones …………………………………………… 3. La naturaleza de la Beschwerde en Austria ………………………… 3.1. Precedentes históricos ………………………………….. 3.2. La Beschwerde en la Constitución de 1920 …………….. 183 195 196 196 198 206 207 207 214 218 233 234. 242 242 243 243 246 256 258 258 260.

(8) 4.. 5.. 6. 7.. 3.3. Conclusiones …………………………………………… La naturaleza del recurso de queja constitucional en Alemania ……. 4.1. Precedentes alemanes del recurso de queja constitucional …………………………………………... 4.1.1. Precedentes del recurso de queja constitucional en la Alemania decimonónica …………………………… 4.1.2. Precedentes del recurso de queja constitucional en el Estado de Baviera …. 4.1.3. Precedentes del recurso de queja constitucional en la Constitución de Weimar ………………………………….. 4.2. El recurso de queja constitucional en la Ley Fundamental de 1949 …………………………………... 4.3. Crisis del Tribunal Constitucional Federal alemán por la función del recurso de queja constitucional ……………. 4.3.1. Soluciones adoptadas. Una valoración ….. 4.3.2 Otras vías de reforma propuestas para descargar al Tribunal Constitucional Federal …………………………………... 4.3.3. Objetivación del recurso de amparo. Propuesta de la Comisión Benda ……….. 4.4. Una breve reflexión: la Verfassungsbeschwerde ante los tribunales constitucionales de los Länder ……………… 4.5. Conclusiones …………………………………………… La naturaleza de la queja constitucional en Polonia ………………... 5.1. Precedentes históricos ………………………………….. 5.2. El Tribunal Constitucional en la Constitución de 1997 ... 5.3. El recurso de queja constitucional ……………………... 5.4. Conclusiones …………………………………………… Excursus: ¿Por qué un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional? ……………………………………………………... Conclusiones preliminares del capítulo ……………………………... 271 272 272. 272 274. 276 279 287 287. 301 305 309 317 318 318 319 322 328 329 336. TERCERA PARTE La naturaleza del amparo en el ordenamiento jurídico español CAPÍTULO V. La naturaleza del amparo en el constitucionalismo español ………………………………………………………………………… 1. Introducción ………………………………………………………… 2. El amparo en la Constitución de 1931 ……………………………… 2.1. Breve planteamiento histórico …………………………. 2.2. Configuración constitucional del amparo en la Segunda República ………………………………………………. 3. El amparo en la Constitución de 1978 ……………………………… 3.1. Debates del constituyente de 1978 …………………….. 3.2. El doble amparo en la Constitución ……………………. 3.2.1. La idea del doble amparo en el debate constituyente ……………………………. 3.2.2. Influencias del mandato de doble. 345 345 346 346 349 362 362 372 374.

(9) 4.. amparo …………………………………... 3.3. La tutela jurisdiccional reforzada del artículo 53.2 CE: el proceso preferente y sumario ………………………... 3.3.1. Breve planteamiento ……………………. 3.3.2. Desarrollo legal al “mandato de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad” ……………… 3.3.2.1. Panorama histórico …….. 3.3.2.2. Regulación actual de la tutela preferente y sumaria de los derechos fundamentales ………….. 3.4. La tutela jurisdiccional reforzada del artículo 53.2 CE: el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional …. 3.4.1. Características del recurso de amparo constitucional …………………………… 3.4.2. Finalidad del recurso de amparo constitucional …………………………… Conclusiones preliminares del capítulo ……………………………... CAPÍTULO VI. La naturaleza subjetiva del amparo como presupuesto para un análisis crítico a su objetivación por la LO 6/2007, de 24 de mayo ………………………………………………………………… 1. Introducción ………………………………………………………… 2. El estado de la cuestión ……………………………………………... 2.1. El recurso de amparo constitucional en cifras, antes de la reforma operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo …. 2.2. Causas de la crisis funcional del recurso de amparo constitucional …………………………………………... 2.2.1. Causas derivadas de la actuación u omisión del legislador …………………... 2.2.2. Causas derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional …………………. 2.2.3. En relación a la paradoja de que la jurisdicción ordinaria es la garante natural de los derechos y los recursos de amparo por el art. 24 CE ………………………… 2.3. Propuestas de solución a la problemática generada por el recurso de amparo constitucional …………………… 2.3.1. Propuestas para aliviar la carga que representan los recursos de amparo fundados en el art. 24 CE ……………….. 2.3.2. Otras propuestas ………………………… 2.3.3. Propuestas dirigidas a actuar sobre el trámite de admisión del recurso de amparo constitucional …………………... 3. La reforma de la LOTC, operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo ……………………………………………………………... 3.1. El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo constitucional: Imposición al demandante de justificar la. 379 384 384. 390 390. 395 427 429 435 438. 443 443 445 445 448 449 455. 462 466. 467 479. 483 484.

(10) 4.. 5. 6.. especial trascendencia constitucional …………………. 3.2. El recurso de amparo constitucional en cifras, después de la reforma operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo ………………………………………………… 3.3. ¿Se ha introducido al sistema una técnica similar a la del certiorari para la admisión del recurso de amparo constitucional? …………………………………………. 3.3.1. La técnica del certiorari como admisión discrecional en el derecho de los Estados Unidos de América ……………………… 3.3.2. El caso español a partir de la LO 6/2007, de 24 de mayo …………………………... La objetivación del recurso de amparo constitucional a partir del requisito de la especial trascendencia constitucional ………………. 4.1. La objetivación total del recurso de amparo constitucional …………………………………………... 4.2. ¿En qué consiste la “especial trascendencia constitucional”? ………………………………………... 4.3. Contenido de la especial trascendencia constitucional a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ... 4.4. Una valoración de la posible inconstitucionalidad de la objetivación del recurso de amparo ……………………. 4.5. Redimensión del incidente de nulidad de actuaciones ¿Fortalecimiento eficaz de la tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria? …………. Excursus: La dimensión subjetiva en el trámite de admisión del recurso de protección ante el TEDH ………………………………... Conclusiones preliminares del capítulo ……………………………... 487. 492. 495. 495 505 510 511 515 517 540. 550 561 574. CUARTA PARTE Conclusiones del estudio CAPÍTULO VII. Conclusiones y propuesta …………………………………. CAPÍTULO VIII. Conclusões e proposta …………………………………….. 581 608. Bibliografía ………………………………….………………………………... Anexos…………………………………………………………………………. 634 679.

(11) ABREVIATURAS UTILIZADAS art., arts.. artículo, artículos. ATC. Auto Tribunal Constitucional. BOE. Boletín Oficial del Estado. Cn. Constitución. CE. Constitución española de 1978. CPEUM. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. CPConst. Código Procesal Constitucional de Perú. comp.. compilador. coord., coords.. coordinador, coordinadores. CW. Constitución de Weimar. DOF. Diario Oficial de la Federación. ed., eds.. edición/ editor, editores. ej.. ejemplo. et. ál.. et álli (y otros). FJ. fundamento jurídico. Ibíd.. ibídem (en el mismo lugar). Ídem.. lo mismo. inc.. inciso. introd.. introducción. LCF. Ley Constitucional Federal. LEC. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. LF. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. LJCA. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. LO. ley orgánica. LOP. Ley de Orden Público. LOPM. Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. LOPJ. Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua. LOTC. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. LTC. Ley Tribunal Constitucional. LTCF. Ley del Tribunal Constitucional Federal 1.

(12) M.P. magistrado ponente. num.. numeral. nº. número. op. cit.. obra citada. p., pp.. página, páginas. RAC. recurso de amparo constitucional. s.. siglo. ss.. siguientes. STF. sentencia Supremo Tribunal Federal de Brasil. STC. sentencia Tribunal Constitucional. SCJN. Suprema Corte de Justicia de la Nación. t.. tomo. trad./ trads.. traductor/ traductores. TGC. Tribunal de Garantías Constitucionales. TC. Tribunal Constitucional. TCF. Tribunal Constitucional Federal. vol.. volumen. 2.

(13) PRIMERA PARTE CONTEXTUALIZACIÓN DEL ESTUDIO.

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(15) CAPÍTULO I JUSTIFICACIÓN Y METODOLOGÍA “Aquí expondré el por qué trato primero de lo primero y segundo de lo segundo y por qué lo tercero ha de ir antes de lo cuarto y después de éste lo quinto. Esta es una parte muy importante y en que se requiere mucho pulso”. Unamuno, Miguel1. 1.-Resumo da tesis. O estudo de uma instituição do direito, normalmente se faz a partir de sua regularização processual, de uma análise comparada, que permita encontrar as debilidades ou fortalezas da mesma em outros sistemas, ou desde o ponto de vista da interpretação que tem feito a jurisprudência sobre a matéria, se bem tudo isto é importante e necessário, a nosso juízo o ponto de partida de tal estudo deveria ser a análise da natureza da instituição, isto é, o determinar sua essência, pois é o que permite identificar quais são os limites com os que nos encontramos ao momento de sua configuração. O anterior junto com a reforma operada pela LO 6/2007, de 24 de maio, pela que se modifica a Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, é o que nos conduz a empreender este trabalho de investigação, pois a partir dela e da interpretação que da mesma tem feito o Tribunal Constitucional, nos encontramos ante um amparo objetivado, completamente desprovisto de sua dimensão subjetiva. Daqui surge nossa principal pergunta de investigação. Qual é a natureza do amparo? Suas derivadas: É o amparo de natureza subjetiva? É o amparo um processo com finalidade única ou dual? A fim para dar-lhes uma resposta científica nos planeamos como objetivo principal: determinar desde uma perspectiva histórica-comparada e de direito espanhol qual é essa natureza de amparo, entendendo por tal a sua essência, é dizer, aos elementos ou rasgos definitórios que lhe faz ser essa e não outra instituição. Portanto, esta análise teórico do amparo parte de um triplo enfoque: do direito histórico, em onde estudamos aqueles regimes (incluso remotos) que podem considerase antecedentes de amparo, nos que ademais de reconhecer direitos se desenharam 1. Amor y Pedagogía, Espasa Calpe, Madrid, 1996.. 5.

(16) instituições para sua defesa; do direito comparado, a partir do qual extraímos os comuns denominadores ou características com as que se encontra reconhecido o amparo ou outro processo de tutela de direito que comparta sua mesma essência; e do direito espanhol, a fim de indagar as finalidades com a que o constituinte introduziu o mandato de dobro amparo. Tanto na Constituição de 1931 quanto mais na vigente de 1978. É no ordenamento espanhol onde centramos nossa principal atenção, pois a fim de salvaguardar a função do Tribunal Constitucional, que se tem visto mermada com a ingente quantidade de recursos de amparo que recebe anualmente, se optou, entre várias propostas, pela admissão discricional e eminentemente objetiva do recurso do amparo constitucional. Esta proposta de admissão discricional se inspirou no writ of certiorari do sistema jurídico dos Estados Unidos de América, adotando a uma instituição própria do direito anglo-saxão que pouco ou nada tem em comum com o sistema de direito continental europeu, muito menos com o mecanismo desenhado para a defesa subjetiva dos direitos das pessoas. Do estudo histórico-comparado temos concluído que no amparo com esse ou outro nomen iuris confluí uma dupla finalidade subjetiva-objetiva, ao ser um mecanismo de tutela individual frente a uma atual ou possível vulneração de direitos, que também outorga uma proteção ou defesa do texto que os contém; mas dessa dupla finalidade, o que lhe faz ser amparo e não outra instituição, em outras palavras, seu núcleo essencial, é ser uma instituição específica e expedida para a tutela subjetiva dos direitos. Pelo que o amparo tem uma dupla finalidade, mas sua natureza é única e consiste em ser um processo jurisdicional específico, simples e sumário, para a tutela subjetiva genérica dos direitos das pessoas, que de maneira secundária oferece uma defesa do texto que os contem. Em consequência, consideramos que a reforma levada a cabo pelo legislador orgânico espanhol no ano de 2007 há desnaturalizado a instituição do amparo e poderia ser inconstitucional em base a que o constituinte espanhol ao haver mencionado no art. 53.2 CE ao recurso de amparo ante o Tribunal Constitucional, introduziu uma garantia institucional, isto é, não se conformou com o nome de amparo, senão que a conhecendo introduziu a uma instituição preexistente com seus perfis próprios, suas características essenciais que lhe identificam só como tal -dentro das quais se encontra sua natureza- e das que não pode dispor o legislador, só risco de desnaturalizá-la. 6.

(17) Em base a estas conclusões, se propõe um modelo de regularização do mandato de dobro amparo que contem o art. 53.2 CE que à par de salvaguardar a funcionalidade do Tribunal Constitucional, evitando a concentração da função, respeite a natureza da instituição do amparo. Assim, a nosso juízo o modelo que permitiria melhores resultados seria aquele no que o amparo se configure da maneira mais difusa possível, é dizer, na qual a tutela subjetiva recaia principalmente nos tribunais ordinários através de um procedimento preferente, sumário e simples, com uma participação realmente subsidiaria do Tribunal Constitucional, que como máxime intérprete da Constituição venha a suprir unicamente as deficiências na tutela recebida ante os tribunais ordinários, que é e deve ser tutela principal. 2.-Introducción. Reflexionando sobre las últimas reformas del amparo en algunos sistemas, encontramos lo que podríamos denominar como una cierta tendencia hacia la objetivación del mismo, esto es, a configurarlo como un instrumento dirigido a la protección del orden jurídico-político existente y no como un mecanismo de reacción frente a vulneraciones de los derechos. En este punto resulta ilustrativa la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, en la que encontramos, entre otras cosas, la introducción de un nuevo requisito de admisión del recurso de amparo constitucional, el cual consiste en la justificación de la especial trascendencia constitucional del mismo; que según la citada ley se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.2 Estableciendo tres supuestos sumamente genéricos, indeterminados y objetivados, esta podríamos decir es la misma línea que ha seguido el Tribunal Constitucional, que al delimitar este concepto no ha incluido ningún supuesto que atienda a la apreciación de la lesión del derecho o a su gravedad. Lo antes apuntado ha ocasionado que se produzca en la doctrina -con posturas a favor y en contra- la opinión generalizada de que a partir de dicha reforma se ha venido a operar una objetivación radical -total y sin fisuras- del amparo sustrayéndole su finalidad tuitiva de derechos. A primera vista nos parece que no es posible plantearse la. 2. Véase art. 50.1 de la “Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional”, en Leyes Políticas, 15ª ed., Francesc de Carreras y Juan Carlos Gavara (eds.), Aranzadi, Navarra, 2010, p. 88.. 7.

(18) existencia de un amparo desprovisto de su finalidad subjetiva, no obstante, cualquier postura frente a la objetivación del amparo requiere de una base científica que le sirva de apoyo, y no puede partir de un análisis coetáneo que solamente valore las circunstancias estructurales o funcionales que condujeron a la misma, sino que la seriedad del asunto que se plantea nos obliga a ir más allá de ello e intentar realizar un estudio con mayor profundidad, partiendo de una perspectiva histórica y comparada a fin de determinar cuál ha sido y es la naturaleza del amparo, para luego poder centrarnos dentro del marco de la Constitución española. Cuando hablamos de naturaleza del amparo no nos estamos refiriendo a su configuración como recurso o como proceso autónomo, y menos aún nos referimos al derecho natural en el sentido de pretender que el amparo sea una institución preexistente al ordenamiento positivo y, por tanto, inmodificable o inderogable por este, sino que con dicho concepto pretendemos destacar la esencia definitoria del amparo a partir de los rasgos característicos e inmutables que le hacen ser esa y no otra institución. Las instituciones de derecho son dinámicas, cambian, se adaptan a las nuevas circunstancias o realidades en las que serán aplicadas, por tanto, el amparo debe evolucionar y actualizarse, y vemos como en el derecho comparado ha sido objeto de reformas que le amplían en su ámbito de protección hacia los derechos incorporados en los tratados o convenios internacionales o hacia los derechos difusos o colectivos, o bien como su tutela se ha extendido frente a las vulneraciones de derechos producidas por particulares, entre otras cosas.3 Lo que sí consideramos es que existe un núcleo fijo e intocable que le diferencia y le identifica, por tanto, ese núcleo que sería su esencia o naturaleza no puede ser modificado o anulado,4 pues de ser así el amparo dejaría de existir. Como puede observarse, nuestro campo de investigación se divide en dos sectores: un primero histórico-comparado; y otro enfocado específicamente en el ordenamiento jurídico español.. 3. El amparo incluso puede ser suprimido o no existir en un ordenamiento jurídico en caso que las circunstancias así lo ameriten. 4 La Real Academia de la Lengua Española define la palabra naturaleza como “esencia y propiedad característica de cada ser”, siendo esencia “aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable en ellas”.. 8.

(19) La utilización del derecho histórico se justifica si consideramos que para poder entender cuál es la verdadera naturaleza de la institución del amparo debemos volver la vista atrás,5 a fin de reencontrarnos con aquellas instituciones remotas o inmediatas que pudieron haber compartido su misma -o similar- finalidad o teleología. Es menester destacar que con este estudio histórico no pretendemos afirmar la existencia de esta institución en tiempos tan remotos como la Baja Edad Media, sino que nos referimos única y exclusivamente a la existencia en el devenir de la historia de algunos medios o mecanismos procesales que pueden ofrecer analogía con el amparo, similitud que, como expresamos, debe ser entendida en cuanto a la finalidad o teleología que perseguían y no al hecho de equipararse en su tramitación o procedimiento. El derecho comparado nos llevará hacia la expansión del amparo por el mundo, delimitando nuestra investigación en algunos países de Iberoamérica y Europa, de tal manera que podamos identificar las razones que llevaron a su adopción por estos países y los comunes denominadores que nos permitan, si eso es posible, elaborar una noción del mismo bajo la perspectiva de esa naturaleza o esencia, aun siendo conscientes de la dificultad que entraña establecer un concepto único de amparo, pues no es posible hablar de un modelo universal que aúne los diversos matices que este sufre en los países que lo han adoptado, ya que la institución de tutela de derechos puede variar en sus elementos procesales en dependencia de la coyuntura jurídica, social, económica y cultural del sistema jurídico de que se trate. Finalmente, a partir de los datos obtenidos en esta primera parte, centramos nuestro análisis en el ordenamiento jurídico español, a fin de indagar cuál fue la voluntad del constituyente cuando introdujo a dicha institución, si lo hizo tan solo en base al nomen iuris, o si pretendió reconocer una garantía institucional, incorporándola con sus características y elementos esenciales que constituyen su núcleo o naturaleza y, por tanto, resultan indisponibles para el legislador.. En cuanto a las limitaciones con las que nos encontramos al momento de realizar esta investigación, cabe destacar la dificultad de abordar este estudio una vez producida 5. La lucha por la libertad fue el motor que impulsó el rompimiento con antiguos regímenes opresores para dar inicio a una nueva era de reconocimiento de derechos. Así vemos como el poderío económico del estamento de la nobleza en el Medievo en muchas ocasiones se impuso para que la monarquía cediera en el respeto de derechos considerados inalienables al hombre, como son la libertad y la propiedad. “La historia del hombre ha sido la historia de su libertad y de las instituciones que la consagran .”, véase SERRA ROJAS, A, Teoría General del Estado, Editorial Porrúa, México, 1964, p. 9.. 9.

(20) la reforma del amparo en el ordenamiento español, pues los defensores de esta objetivación justifican la pertinencia de haberla llevado a cabo basándose en los resultados estadísticos que, como veremos, reflejan que en alguna medida se ha conseguido disminuir el número de demandas de amparo presentadas al Tribunal Constitucional, sin embargo, a nuestro entender estas razones parecen más de ingeniería constitucional que de defensa y respeto de la teleología de la institución del amparo y de la misma voluntad del constituyente al reconocerla en la Constitución. A esto podríamos añadir que nuestra investigación se hace con la visión de trascender de lo realizado por el legislador orgánico español, a fin de constituir en ella una base sólida que sirva para cualquier estudio que se quiera hacer en materia de amparo: no se pueden empezar las reformas por el tejado, sin tomar en consideración lo que a nuestro juicio es la piedra angular de la institución, cual es su esencia, su finalidad. Asimismo, nos encontramos con una vasta bibliografía en materia de amparo, lo que a primera vista podría presentar este estudio como algo reiterativo o que se da por sentado sin necesidad de observaciones más profundas, no obstante, esta misma limitación se nos presenta como una ventaja pues la mayor parte de textos abordan al amparo desde el punto de vista procesal, comparado o de análisis jurisprudencial, y no se ha entrado a discutir profundamente sobre su naturaleza o sobre la relación: objetivación y naturaleza de la institución reformada, lo cual reviste a esta investigación de un carácter novedoso y original.. Esperamos que las siguientes páginas ayuden a dilucidar cuál es la naturaleza del amparo y para qué fue creado, si logramos eso habremos satisfecho nuestro principal objetivo.. 3.-Metodología y objetivos. 3.1 Pregunta de investigación e hipótesis. La pregunta de investigación que guía a este trabajo trata de determinar cuál es la naturaleza del amparo a fin de poder realizar una crítica científica en torno a la objetivación total del mismo. De esta pregunta principal derivan preguntas específicas, tales como: ¿Es el amparo un instrumento con finalidad dual o tiene una finalidad única? ¿Tiene al amparo una naturaleza dual o única? ¿Es el amparo un instrumento de naturaleza subjetiva? ¿Es posible una objetivación total del amparo? 10.

(21) La respuesta que se dé a estas interrogantes no es una cuestión baladí más aún si reconocemos que el amparo hasta el día de hoy ha sido y es el proceso que más acogida ha tenido para la protección de los derechos del individuo.. Como hipótesis o respuesta tentativa (a confirmar o refutar en la investigación) a la pregunta principal de investigación esgrimimos que: El amparo tiene una finalidad dual: subjetiva-objetiva, pero su naturaleza es la de ser un proceso específico, sumario y sencillo de tutela subjetiva genérica de derechos, que de manera secundaria protege al texto que los contiene, que en su mayoría –pero no necesariamente- es una Constitución. Existe una sola naturaleza aunque hablemos de una doble finalidad. Habitualmente no somos conscientes de que naturaleza de una institución es su esencia por lo que hablar de doble naturaleza significaría reconocer que el amparo participa de dos esencias a la vez, aun cuando dentro de la naturaleza de una institución confluyen varios elementos que constituyen lo inmutable en ella. 3.2 Técnicas de investigación.. Para realizar la presente investigación sobre uno de de los instrumentos procesales más destacados dentro del ámbito del Derecho Constitucional, nos hemos auxiliado principalmente del Derecho Constitucional Histórico así como de las técnicas del Derecho Constitucional Comparado y del propio Derecho Constitucional.. Para ello hemos utilizado diversas fuentes de obtención de datos, entre ellas, fuentes doctrinales de Derecho Constitucional, Historia del Derecho y Derecho Procesal, para lo cual hemos visitado las bibliotecas de la Universidad de Castilla-La Mancha, Universidad Autónoma de Madrid, Universidad de Barcelona, Universidad de Wroclaw, habiendo revisado obras antiguas a las que hemos podido acceder a través de numerosas visitas a la Biblioteca Nacional de España. A la vez que hemos acudido al estudio de las Constituciones y legislación de algunos países así como de la jurisprudencia emanada de las Salas de lo Constitucional o Tribunales Constitucionales. También hemos hecho uso de los instrumentos internacionales de derechos humanos, entre otros: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del 11.

(22) Hombre, Convención Americana de los Derechos Humanos, Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.. Destacamos la estancia realizada en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Wroclaw, bajo la dirección del Prof. Dr. Artur Lawniczak, en la que tuvimos la oportunidad de indagar más profundamente sobre la queja constitucional en Polonia (sobre la cual escribimos un apartado en el capítulo de derecho comparado en Europa).. 3.3 Objetivos. Para dar respuesta a la pregunta de investigación, nos planteamos como objetivo principal: Determinar desde una perspectiva histórico-comparada cuál es la naturaleza del amparo, entendida como su esencia o rasgos definitorios que le hacen ser esa y no otra institución. Para ello nos auxiliaremos de los siguientes objetivos específicos: 1.-Destacar la naturaleza y finalidades con la que fueron configurándose, aquellas instituciones que pueden considerarse como antecedentes remotos o inmediatos del amparo. 2.-Determinar la naturaleza y finalidades con la que fue configurado el juicio de amparo mexicano, así como aquella resultante de su posterior evolución. 3.-Indagar sobre los comunes denominadores del amparo u otro proceso de tutela genérica de derechos en el derecho comparado iberoamericano y europeo, a fin de esbozar un concepto genérico que permita identificar la naturaleza de dicha institución. 4.-Analizar la finalidad con la que fue introducido el amparo en el constitucionalismo español, principalmente en la Carta Magna de 1978, y el cumplimiento que de ello ha dado el legislador. 5.-Estudiar la problemática funcional generada por el recurso de amparo constitucional en España, las soluciones propuestas y llevadas a la práctica, entre ellas la objetivación en el trámite de admisión, a la vez de proponer alguna alternativa que permita salvaguardar la naturaleza de la institución.. 12.

(23) SEGUNDA PARTE LA NATURALEZA DEL AMPARO DESDE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA-COMPARADA.

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(25) CAPÍTULO II LA NATURALEZA DEL AMPARO DESDE LA PERSPECTIVA DE SUS ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Nihil novum sub sole 1.-Introducción. Antes de iniciar el estudio del presente capítulo es necesario aclarar algunos aspectos de tipo metodológico que nos ayudarán a delimitar los objetivos concretos de la presente investigación. En primer lugar, conviene reconocer que debido a la imposibilidad –derivada de los mismos límites que nos marca la extensión del presente trabajo- de realizar un estudio que abarque a todas las instituciones que pueden ser calificadas como precedentes históricos del amparo, el presente capítulo se limita al análisis de aquellas que nacieron en regímenes en los que se reconocieron al individuo derechos o facultades oponibles frente al poder público a fin de limitar su actuación, y que en algunas ocasiones crearon. las garantías correspondientes para asegurar. su. cumplimiento. Estudiar sistemas en los que no se hubiesen reconocido estos derechos sería irrelevante en razón de que sin necesidad de realizar un estudio profundo del amparo, este se nos presenta como un mecanismo de protección de los derechos y libertades públicas frente a los actos de autoridad y, aunque en la actualidad esa característica no ha impedido la existencia de amparo contra actos de particulares, esto lo ha sido por extensión, en virtud de las nuevas relaciones de poder que han surgido en el ámbito privado. Lo antes expuesto, justifica no abarcar regímenes como Grecia y Roma, en los que si bien se reconocieron de manera fáctica determinados derechos a los individuos, esto sucedió en el ámbito civil y político -frente a actuaciones de particulares y como facultad de participar en la organización del Estado-, pero no como diques de contención a las actuaciones de los gobernantes. Un caso ejemplar de ello, es el Interdicto de homine libero exhibendo que mandaba exhibir o mostrar el cuerpo del hombre libre que había sido detenido con dolo, no obstante, la nota característica de esta detención era que debía provenir de un particular por lo que evidentemente no nos. 15.

(26) encontramos con una institución de garantía de la libertad oponible frente al poder público, sino frente a particulares. En segundo lugar, debemos aclarar que el análisis de las instituciones jurídicas que se fueron creando para tutelar las prerrogativas o privilegios, se hará no desde una perspectiva procedimental, sino desde la óptica de la finalidad propia que se pudo seguir con la creación de estos mecanismos, para dilucidar si existieron como medio de protección de derechos o de una norma superior; o si bien ambas finalidades se mezclaron para dar como resultado instituciones de protección con finalidad dual. Ello nos permitirá distinguir la influencia que pudieron haber tenido en la concepción del amparo en México. En tercer lugar, a pesar de utilizar el término “derecho” para referirnos a las libertades reconocidas en la Edad Media, es conveniente aclarar que cuando hablamos de derechos no nos referimos al término que conocemos en la actualidad.6 En el Medievo no podemos hablar de derechos en sentido estricto porque solamente se reconocían para determinadas clases. No debemos incurrir en el grave error de identificar a las libertades medievales con las libertades modernas, ya que las primeras surgieron en un período estamentario y se reconocían no a los individuos, sino a determinadas clases, por tanto, las libertades reconocidas eran para los estamentos a los que los individuos pertenecían: hidalgos, prelados e iglesias, maestres y órdenes, ciudades y villas. Asimismo, justificamos la incorporación de un acápite destinado a un breve estudio de las declaraciones de derechos de la Edad Moderna que vinieron a ser la base para una futura creación del amparo, es menester decir que en ellas no se encuentra el reconocimiento de una garantía que viniese a tutelar los derechos que incorporaban, pero son el punto de partida para el surgimiento de las mismas, específicamente para el surgimiento del amparo.. 6. Al respecto, FERRER MAC-GREGOR nos dice que en el Medievo los derechos fundamentales se abrigaban dentro de los derechos de una asociación que mediaba entre los gobernados y el Estado. Véase FERRER MAC-GREGOR, E., La acción constitucional de amparo en México y España, Editorial Porrúa, México, 2007, p. 52. Hecha la aclaración, en lo sucesivo y siguiendo en esto a autores como Burgoa, Fairén, Soberanes, en algunas ocasiones utilizaremos el término derechos para referirnos a esos privilegios, franquicias, libertades y prerrogativas medievales.. 16.

(27) Finalmente, exponemos un breve análisis de algunas instituciones que no se pueden considerar como antecedentes remotos del amparo, por haber existido en un período inmediato anterior al nacimiento de este, siglos XVI-XIX, en el territorio del Virreinato de la Nueva España, por lo que hemos tenido a bien considerarlas como antecedentes inmediatos del amparo. Nos referimos a los instrumentos procesales que existieron en el período colonial de gobierno español y que estuvieron destinados a combatir los abusos de poder. Estos instrumentos o mecanismos de garantía pueden ser vistos como las instituciones claramente predecesoras del amparo, sus antepasados inmediatos, en los que sin lugar a dudas destaca fuertemente la influencia hispánica. Con las anotaciones antes señaladas creemos oportuno destacar nuevamente que no ha sido nuestro objetivo el hacer pensar o suponer que el amparo existió en tiempos remotos como el Medievo, ni mucho menos que existiera en la Nueva España con los mecanismos que estudiaremos a continuación. Nuestro afán por estudiar los antecedentes históricos o inmediatos del amparo ha sido únicamente con la perspectiva de encontrar esas primeras instituciones de tutela de derechos que pudieron inspirar la creación del amparo y que, por tanto, nos ayudarán a entender la naturaleza con la que este nació en México. No es lo mismo hablar de antecedentes o de origen del amparo, pues según el Diccionario de la Real Academia Española, por antecedente debe entenderse: acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos posteriores, en tanto origen significa: principio, nacimiento, manantial, raíz y causa de algo. No debemos confundir un antecedente de amparo -considerando como tales aquellas instituciones que persiguieron una finalidad de tutela subjetiva y que nos ayudan a comprender la naturaleza del amparo- con el origen de este. El origen nos debe llevar a la causa misma de su creación e implica una vinculación directa con el amparo actual. 2.-Antecedentes en los reinos de Castilla. Las razones que nos llevan a buscar antecedentes de amparo en la Corona de Castilla radican en la forma en que se articuló políticamente el nuevo mundo en la época colonial. Las Indias pasaron a formar parte del territorio dependiente de la Corona de Castilla que concedía un mayor protagonismo al rey, en consecuencia, en el momento inmediato al descubrimiento y colonización, el primer derecho que se aplicó. 17.

(28) fue el de Castilla, y luego con la configuración del derecho indiano este pasó a ser derecho supletorio. Durante la Baja Edad Media la Corona de Castilla había ido abandonando -ante las reticencias de los privilegiados por este- el derecho visigodo que se generó en la Alta Edad Media durante el reino de los visigodos (s. V - inicios s. VIII). Tras la caída del reino gótico se había producido la pervivencia del antiguo derecho, encarnado en el Liber Iudiciorum que en muchos casos fue matizado o sustituido por normativas más acordes con las nuevas circunstancias jurídicas y políticas. Al lado del Liber Iudiciorum fueron surgiendo los fueros, lo que condujo a una etapa de dispersión jurídica a la que trataron de poner fin los reyes Fernando III y Alfonso X (conocido como Alfonso el Sabio).7 Un primer intento se dio con la traducción del derecho visigodo y su elevación a derecho local en las principales ciudades reconquistadas -Fuero Juzgo-.8 Para aquellas zonas en las que aún existían fueros locales y que se resistían a la práctica de la política uniformadora se debió dictar un nuevo texto legal denominado Fuero del Libro, Fuero de las Leyes, Fuero Castellano, o en su denominación más generalizada Fuero Real. No obstante, la resistencia perduró en gran parte del territorio de Castilla, tanto por parte de las ciudades y villas que temían perder su autonomía política y jurídica, como por parte de los nobles que temían perder las prerrogativas que se les habían reconocido en los ordenamientos locales o fueros. Esto obligó al rey Alfonso X a dar marcha atrás a su política uniformadora retornándose a los antiguos fueros, al antiguo localismo jurídico. La recepción del derecho común en Castilla finalmente se produjo con las Siete Partidas de Alfonso X -obra alrededor de la cual existen fuertes problemas cronológicos que llevan a muchos investigadores a datarla con fechas diferentes e incluso a dudar. 7. Véanse: SOBERANES FERNÁNDEZ, J.L. y MARTÍNEZ, F., Apuntes para la historia del juicio de amparo, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 17; GACTO FERNÁNDEZ, E. et ál., El Derecho histórico de los pueblos de España (Temas para un curso de Historia del Derecho), 3ª edición, Universidad de Madrid, Madrid, 1982, p. 310. 8 Es el nombre que se le da a la traducción al castellano del Liber Iudiciorum, que era el viejo texto que contenía la tradición romano-visigoda. Dicho cuerpo legal proclamaba en su título preliminar un notable principio: “Sólo será rey si hiciere derecho, y si no lo hiciere, no será rey”. Encontramos así un primer límite a la actuación del rey, aunque siendo objetivos debemos reconocer que este no era jurídico, sino que era una limitación natural que debía tener la autoridad regia en sus funciones legislativas y judiciales, por tanto, no se traducía en el control del poder del gobernante operado por el derecho, sino que era un límite ético-político operado por la misma conciencia del gobernador.. 18.

(29) acerca de su verdadera paternidad-9 cuya consagración definitiva en la práctica jurídica la encontramos en el Ordenamiento de Alcalá de 1348, que fijaba el orden de prelación de las fuentes del derecho y le concedía valor supletorio en segundo grado, primeramente se aplicaría el derecho regio de nueva creación;10 en segundo lugar, los fueros, pero con restricciones tales que prácticamente los hacían inaplicables, y, finalmente, las Partidas.11 Fue ante las insuficiencias y limitaciones de las dos fuentes anteriores que las Partidas se transformarían en el derecho aplicable en la práctica, “lo que habría de suceder ininterrumpidamente hasta fines del siglo XIX”.12 Todo ello contribuyó a que -como ya señalábamos en el siglo XVI- en los momentos posteriores al descubrimiento y conquista de las Indias el derecho que se aplicase fuese el de Castilla recogido en las Siete Partidas de Alfonso X, y una vez configurado el derecho indiano aquel pasase a ser derecho supletorio. De esta vinculación directa entre el derecho de Castilla -específicamente de las Partidas que serán el núcleo de nuestro estudio- y las Indias en los primeros momentos de la conquista, se deriva la importancia de buscar posibles antecedentes de amparo en el derecho castellano. 2.1 ¿Era el poder del rey de Castilla ilimitado? El sistema político de Castilla concedía un mayor protagonismo al rey, dándole unas cuotas elevadas de poder y de libertad de actuación respecto de los demás estamentos del reino.13 Pero contrario a lo que se opina, el poder del rey y de sus oficiales no era totalmente ilimitado y así encontramos ciertos límites que se fueron configurando respecto de sus actos, entre ellos podemos señalar los límites naturales o históricos que. 9. Véase GACTO FERNÁNDEZ, E. et ál., El Derecho histórico de los pueblos de España, op. cit., pp. 319-322. 10 Sobre este punto es importante aclarar que desde el s. XIII el derecho regio de nueva creación eran las leyes que dictaba el rey junto con las Cortes, entendidas estas como la reunión de tres estamentos, clero, nobleza y representantes de las ciudades. En Castilla, las leyes dadas en Corte recibieron la denominación de “Ordenamientos de Corte”. Estas leyes no podían ser derogadas, sino por otras leyes dadas en Cortes. Ibíd., pp. 323-324. 11 Véase SOBERANES FERNÁNDEZ, J.L. y MARTÍNEZ, F., Apuntes para la historia del juicio de amparo, op. cit., p. 18. En ese mismo sentido se dictaron textos legales tales como: las Leyes de Toro (1505), la Recopilación de las Leyes de España (1567), la Novísima Recopilación de las Leyes de España (1805). 12 Véase GACTO FERNÁNDEZ, E. et ál., El Derecho histórico de los pueblos de España, op. cit., p. 322. 13 Ibíd., p. 186.. 19.

(30) se articulaban alrededor de la idea misma de justicia. En la Edad Media la justicia era considerada como un orden instaurado por Dios y el rey como su vicario se debía a ella, siendo esta la ratio última de sus acciones. El rey, como juez y conservador de la justicia, debía acatar él primero las leyes, al igual que todos sus oficiales, así se esperaba que sus actos se encontrasen revestidos de esa razón última de protección y defensa de sus súbditos. También encontramos como límite el juramento que hacía el rey al iniciar su reinado.14 Por su medio se comprometía a respetar y guardar los privilegios, exenciones, usos, franquezas y libertades de sus súbditos, esto es, se comprometía a respetar el régimen de derecho que habían establecido sus antepasados. De esta manera sus actos quedaban sometidos al reconocimiento de los derechos y situaciones históricas preexistentes,15 encontramos aquí una exigencia del sometimiento legal de sus actos. El rey queda vinculado por sus actos siendo nulos si atentaban contra derechos adquiridos. De lo anterior cabe hacer algunas acotaciones: -En primer término, los derechos adquiridos que el rey se comprometía a respetar no pertenecían a todos los súbditos, sino que eran privilegios estamentarios propios de: fijosdalgos, prelados e iglesia, maestres e órdenes, çibdades y villas. -En segundo término, surge la pregunta de si eran respetados estos juramentos y al respecto nos encontramos con los siguientes datos. El rey era el único capacitado para valorar el bien del reino por ello ya Alfonso X -primero en el Espéculo y luego en las Siete Partidas- decía: “Si el rey jurare alguna cosa que sea en daño o menoscabo del regno, non es tenudo de guardar tal jura”.16 Esta 14. Los reyes castellanos, en la ceremonia de proclamación, solían emitir juramentos como este que prestó Juan II ante las Cortes de Madrid en 1419, cuando superó su mayoría de edad y se hizo cargo del gobierno del reino : «E dixo que juraba […] guardar e faser guardar a todos los fijosdalgo de sus regnos e a los prelados e iglesias e a los maestres e órdenes e a todas las çibdades e villas e logares de sus regnos todos sus previllejos, franquezas e merçedes e libertades e fueros e buenos usos e buenas costunbres que tenían e tienen de los reys passados donde él venía». Al respecto y sobre la valoración de las expresiones de compromiso de los reyes de Castilla en sus juramentos, véase CARRASCO MANCHADO, A.I., “Palabras y gestos de compromiso: los reyes castellanos y sus juramentos”, en eSpania Revue interdisciplinaire d´études hispaniques médieváles et modernes [en línea], http://espania.revues.org/20461 (última consulta, 29 de septiembre de 2010). Las cursivas son nuestras. 15 Véase VILLAPALOS SALAS, G., Los recursos contra los actos de gobierno en la baja Edad Media, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, p. 82. 16 Véase Espéculo, Ley XXXIII, Libro V, Título XII, en Los Códigos españoles concordados y anotados, Imprenta de la publicidad, Madrid, 1847-1851, p. 185. “Muchos de los compromisos sellados ante los nobles implicaban, precisamente, menoscabo del reino, en tanto en cuanto el rey negociaba la entrega de. 20.

(31) ley Alfonsina fue asumida por el entorno intelectual y repetida en tratados doctrinales en los siguientes términos: “E porque el rey es obligado de acresçentar su reyno sy jurase en danno del reyno o de lo amenguar non lo debe fazer nin cumplir”.17 De donde deducimos que esta ley pudo haberse esgrimido como argumento para eludir el juramento que hacía el rey al inicio de su mandato, pero para ello se configuraron una serie de mecanismos que tenían como fin reparar los gravámenes causados por sus actos desaforados. Sobre si el poder del rey era ilimitado, BURGOA18 nos dice que el poder del rey en España no era tan absoluto como se podía pensar en tanto estaba limitado por el derecho natural y así nos cita la ley XXXI del título XVIII de la Partida Tercera que dice “Contra derecho natural non deue dar previllejo, nin carta, Emperador, nin Rey, ni otro Señor. E si la diere, non deue valer”,19 por lo que cualquier acto del rey o ley que se oponían al derecho natural no debían ser acatados, debían ser obedecidos, pero no cumplidos.20 Se obedecía el acto en reconocimiento de la autoridad legítima de quien lo. tierras y vasallos pertenecientes a la corona a cambio de lealtad y obediencia. La disposición normativa, en este caso, proporcionaría a los reyes un argumento de reserva jurídica para incumplir un juramento fuertemente condicionado por las circunstancias políticas. Con este procedimiento legislativo, el rey estaría de-sacralizando el juramento, rebajándolo al nivel de una promesa. El rey se erige en el único capacitado para interpretar y valorar el bien del reino, situando éste por encima de su propia relación con Dios (…) A lo largo de la Baja Edad Media se instaurará la práctica de solicitar al papa o a su legado pontificio la relajación del juramento. En el siglo XV, será el mismo rey el que, haciendo valer su poderío real absoluto, se arrogue la facultad de desligar a sus súbditos de la obligación de cumplir los juramentos, con lo cual, su propia palabra quedaría así liberada de la presión del cumplimiento. El juramento, de nuevo de-sacralizado, estaría en este caso equivaliendo a un pleito homenaje, compromiso que puede ser más fácilmente deshecho”. Véase CARRASCO MANCHADO, A.I., Palabras y gestos de compromiso: los reyes castellanos y sus juramentos, supra. 17 BIZARRI, H., “Avisación de la dignidad real”, en Diccionario filológico de la literatura medieval y transmisión, Carlos Alvar y José Manuel Lucía (eds.), Castalia, Madrid, 2002, pp. 199-201. 18 Se ha criticado con cierta frecuencia al régimen español, en el sentido de que implicaba un sistema de marcado absolutismo, en el que la autoridad del monarca absorbía a cualquier otro poder, imposibilitando el nacimiento y desarrollo de los derechos fundamentales del individuo. Nada más injusto que esas críticas, pues si analizamos el derecho español, en su aspecto legal y consuetudinario, encontramos que existía una verdadera garantía jurídica para los gobernados en la jerarquía normativa. Véase BURGOA, I., El juicio de amparo, 25ª ed., Editorial Porrúa, México, 1988, p. 97. 19 Véanse: Partida Tercera, Título XVIII, Ley XXXI, Las Siete Partidas, glosadas por el Licenciado Gregorio López, Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1985, p. 94; BURGOA, I, El juicio de amparo, op. cit., p. 98. LIRA GONZÁLEZ manifestó que se “exigía que los actos de la máxima autoridad, el rey, se sujetaran a ciertos presupuestos o normas: las del Derecho Natural”. Véase LIRA GONZÁLEZ, A., El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano (Antecedentes novohispanos del juicio de amparo), Fondo de Cultura Económica, México, 1972, p. 71. 20 Al recurso obedézcase pero no se cumpla también ser refiere VILLAPALOS SALAS, al manifestar que a mediados del s. XIV se empezó a incrementar la autonomía de los órganos judiciales y en ese sentido el rey no podía intervenir en causas que ya habían sido incoadas en otras instancias ni declarar sin motivo la nulidad de los pleitos, por tanto, las cartas que él emitía en ese sentido debían ser obedecidas, pero no cumplidas, ya que eran nulas por lesionar los derechos de los particulares. Véase VILLAPALOS SALAS, G., Los recursos contra los actos de gobierno en la Baja Edad Media, op. cit., pp. 21-22.. 21.

(32) dictaba, pero no se ejecutaba, sino que se apelaba ante el rey de sus mismos actos,21 con ello, según BURGOA, se perseguía preservar el derecho natural que era la norma suprema al igual que las Constituciones modernas.22 Respecto al derecho natural como límite de la actuación del rey en la creación del derecho -o más allá de ello como límite de la creación del derecho positivo que hicieran las Cortes y el rey- BARTOLOMÉ CLAVERO23 nos dice que debemos cuidarnos de no proyectar concepciones de derecho natural correspondientes a sistemas propiamente legalistas. En la Edad Media esta idea alcanzaba un estilo preciso, el derecho o ley natural era aquella ética, aquella razón que informaba a la doctrina del derecho común, a la que el monarca y su actuación en el campo del derecho debían doblegarse en consideración de los intereses de la nación. Así entonces el derecho natural se entiende como un principio ético. En relación al orden de prelación de las fuentes de derecho ya decíamos que el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, citaba en primer lugar al derecho regio de nueva creación, ahora si afirmamos la supremacía del derecho natural, esto podría crearnos algunas dudas, no obstante, la cita anterior nos aclara al decir que por derecho natural no debemos entender más que la ética que debía informar al derecho común. Por lo que aceptando que la fuente principal del derecho en la Corona de Castilla era el derecho regio, la supremacía del derecho natural solamente significaba que el rey en la creación del derecho, como fiel católico y representante de Dios, debía cumplir sus leyes y procurar que sus actos fuesen para el bien de sus súbditos. Es ahí donde se configura el límite natural y ético al cual hemos venido haciendo alusión. Por otra parte, el obedézcase pero no se cumpla fue la parte esencial del recurso de suspensión simple que se erigió como un medio de control de los actos escritos del. 21. La fórmula arbitrada en Castilla para neutralizar los efectos de tales disposiciones unilaterales contrarias a derecho, pero procurando en todo caso dejar a salvo la autoridad del rey era la del obedézcase pero no se cumpla. Véase GACTO FERNÁNDEZ, E. et ál., El Derecho histórico de los pueblos de España, op. cit., p. 329. 22 Sobre el derecho natural FERRER MAC-GREGOR nos dice que constituía “la supremacía legal dentro del ordenamiento jurídico de aquella época”. Cita la ley 238 de Estilo, que establecía el orden y prelación en la aplicación del derecho por los jueces correspondiendo “en primer término, a los principios del derecho natural, cuyo contenido resultaba esencialmente de espíritu cristiano; luego se aplicaban las costumbres razonables, es decir, aquellas que no se confrontaran con el referido derecho natural; y por último, debía aplicarse el derecho positivo. Véase FERRER MAC-GREGOR, E., La acción constitucional de amparo en México y España, op. cit., p. 50. 23 Véase CLAVERO SALVADOR, B., Notas sobre el derecho territorial castellano 1367-1445 [en línea], http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=670277 (última consulta, 6 de octubre de 2010).. 22.