DPA0420
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
Derecho Penal
Bloque 4
El presente material recopila una serie de definiciones, explicaciones y ejemplos prácticos de autores especializados que te ayudarán a comprender los temas principales de este bloque.
Las marcas usadas en la antología son única y exclusivamente de carácter educativo y de investigación, sin fines lucrativos ni comerciales.
7. La tipicidad
Desde hace algunos siglos, se comenzó a vislumbrar la posibilidad de clasificar los delitos y las conduc- tas antisociales que afectaran a los pueblos. De esa manera, nació la tipificación de delitos que hizo más justa y expedita la impartición de justicia.
7.1. Concepto
Este apartado es fundamental para comprender el concepto de tipificación y analizar de una forma más precisa sus posibles usos y su adecuada aplicación. Enrique Díaz (2016) manifiesta sobre este concepto:
Cuando el legislador identifica conductas que lesionan o ponen en peligro grave a un bien fundamental para la sociedad, puede tomar la decisión de prohibirla penalmente e incorporar su descripción en la ley penal.
[…] La descripción total de la conducta prohibida integrará el tipo penal, y a través del juicio de tipicidad analizaremos si la conducta realizada por el sujeto se adecua completamente a lo descrito en el tipo penal.
[…] En la conducta-típica existe una relación intrínseca entre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es aquel que realiza la conducta que normativamente se considera como prohibida, sea de acción o de omisión, mientras que el sujeto pasivo es aquella persona o ente cuyo bien jurídico fundamental fue lesio- nado o puesto en peligro con el comportamiento del sujeto activo (p. 46).
La tipicidad es la que va a enmarcar la conducta específica, concreta del generador, con la relación le- galmente formulada por el congresista. Tomando como fundamento que el Derecho Penal es a la letra, y no permite ni la similitud y mucho menos castigar con juicio en la costumbre, la conducta realizada por el actor debe enmarcar perfectamente en aquello descrito por el congresista para que sea apto de ser sancionado.
7.2. Tipo penal
7.2.1. Clasificación de los tipos penales
Los criterios y variables en torno a la clasificación de los tipos penales son múltiples y también pueden ser precisos para tratar de que ningún tipo de conducta impropia sea pasada por alto.
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
De resultado y de mera actividad
Si alguien entra a una casa que no es la suya sin ser invitado, o en una riña resulta muerto a través de un disparo por arma de fuego, en estos casos resulta útil conocer si el tipo penal es de resultado o de mera actividad, tal como lo expone Díaz (2016):
Este criterio se utiliza para diferenciar las conductas-típicas consumadas, mientras que algunas alcanzan dicho grado con la pura actividad, otras requieren de un resultado.
Estaremos ante conductas-típicas de mera actividad, cuando el tipo no describe resultado alguno y para su consumación basta con el despliegue de la conducta del sujeto activo. […] la simple portación de arma es suficiente para tener por consumada la conducta prevista […] sin requerir lesionar o privar de la vida a otro, pues en ese caso ya estaríamos ante una conducta-típica de resultado, como la de lesiones o la de homici- dio. Asimismo, bastará con la relación sexual del infectado para consumar la conducta-típica del peligro de contagio y no de la efectiva transmisión de la enfermedad, como tampoco se requerirá que la falsedad de la declaración tenga efecto alguno en la resolución de la autoridad para consumar las conductas previstas.
En cambio, otros tipos penales describen conductas cuya consumación implica la lesión de un bien jurídico tutelado, por lo cual se les denomina conductas- típicas de resultado (pp. 46-49).
Instantánea y permanente
Este tipo de delito tiene como característica principal el tiempo, ya que puede ser inmediato e instantáneo (inicia y termina en un solo momento) o perdura de manera prolongada, intermitente o repetitiva. Díaz (2016) señala en cuanto a este delito:
La conducta-típica puede ser instantánea o permanente; la primera se caracteriza porque la lesión del bien jurídico sólo se puede concretar en un momento y no es posible prolongarlo en el tiempo. El caso más representativo es el de homicidio, cuya consumación se verifica hasta el momento en que la persona muere. En cambio, en la conducta-típica permanente, la conducta del autor genera un estado de lesión del bien jurídico que se puede prolongar en el tiempo, como sucede en la privación ilegal de la libertad. La transportación de un estupefaciente implica que su autor inicie la conducta en un momento y lugar deter- minados y la culmine en un momento y lugar diversos, de manera que el delito a examen es de naturaleza permanente, es decir, no se agota en un determinado instante, sino que su consumación se prolonga a través del tiempo (pp. 49-50).
Figura 1. Delito instantáneo y permanente
De acción y de omisión
Al analizar este tipo de delito, será posible vislumbrar que algunos de ellos (como los de omisión) se cometen más frecuentemente en el sector público, ya que los funcionarios son responsables de sus actos, pero, sobre todo, de las omisiones cometidas ante la ley. La postura de Díaz (2016) es la siguiente:
[Por lo anterior es que] se pueden cometer delitos por acción u omisión. La mayoría de las conductas-típicas previstas se encuentran descritas como acciones y muy pocas como omisiones, tales como el abando- no de personas o la omisión de auxiliar a la autoridad que lo requiere para la investigación del delito o la persecución del delincuente, por lo cual será necesario realizar toda una interpretación fundada en la ley para determinar cuáles conductas típicas de acción también pueden ser cometidas por omisión y ello será materia de análisis en el elemento normativo jurídico de la conducta típica (p. 50).
La gran parte de las conductas delictivas previstas en la norma se encuentran establecidas como ac- ciones; pocas son las de omisión, como el abandono de personas. Otro delito que encuadraría en este caso sería la omisión de auxiliar a la autoridad que lo necesite en la investigación del hecho.
En el delito instantáneo, se consuma en el mismo acto en que se realizan todos los
elementos del tipo penal
En el delito permanente o continuo, esto se da cuando
se viola la misma norma legal; la terminación se
prolonga en el tiempo
Ejemplo. En el robo, el sujeto que comete el delito se apodera de una cosa ajena sin consentimiento de quien legalmente puede darlo, es decir, en un momento específico ocurre la conducta y la consumación
del hecho delictuoso
Un ejemplo es el delito de privación de la libertad, ya que se priva de la libertad momentánea a la víctima primaria por un momento que
no es determinado hasta el instante en que se cobra lo que
piden o en algunas ocasiones, se da muerte a la propia víctima
Instantáneo Permanente
Dolosa y culposa
Respecto a este asunto, Díaz (2016) considera que:
Las conductas típicas sólo admiten dos formas de comisión: dolo o culpa. En determinado periodo se incluyó la forma de comisión preterintencional, pero ella ha quedado excluida. Más adelante analizaremos ampliamente el dolo y la culpa en el elemento subjetivo genérico de la conducta-típica (p. 50).
De lesión o de peligro
El autor Enrique Díaz (2016) expresa sobre este delito:
La mayor parte de las conductas-típicas son de lesión y se caracterizan por requerir que la conducta afecte un bien jurídico para considerarse como “hechos consumados”. En este sentido, la conducta-típica de violación es de lesión, porque para su consumación se necesita el haber impuesto la cópula por medio de la violencia física o moral, y de esa forma lesionar la libertad sexual.
En cambio, en los delitos de peligro su “consumación” no requiere de la lesión del bien jurídico porque basta con su puesta en peligro o amenaza intensa (p. 51).
Consumada y tentada
Díaz (2016) nos indica sobre lo que se considera como delito consumado o tentativo:
El tipo contempla tanto los supuestos en que el sujeto activo realizó todos los actos de ejecución para lesio- nar el bien jurídico sin conseguirlo (tentativa acabada) como aquellos en que sólo dio inició a la ejecución de los actos sin culminarlos por causas ajenas a su voluntad (tentativa inacabada).
La tentativa punible comienza con los actos de ejecución y sólo serán sancionados los actos de prepara- ción cuando su descripción esté contemplada específicamente. Como sucede con la portación de arma prohibida o la tenencia de las planchas para falsificar billetes (p. 52).
Comunes y especiales
Este tipo de conductas se refieren a servidores públicos y extranjeros, como lo expone Díaz (2016):
Ciertas conductas-típicas requieren de una calidad especial del sujeto activo, por ejemplo, servidor público o el extranjero. A estas conductas-típicas la doctrina mayoritaria les denomina como delitos especiales.
Existen conductas-típicas especiales propias e impropias (delitos especiales propios e impropios). Las primeras se refieren a conductas que sólo pueden ser delictivas cuando el sujeto activo tiene la calidad requerida en la descripción del tipo, dado que esa misma conducta es atípica para quien no ostenta dicha calidad, tal y como sucede con la descripción del enriquecimiento ilícito de servidores públicos, la cual no tiene un correlativo para el enriquecimiento inexplicable de particulares. En cambio, la conducta típica especial impropia se caracteriza porque la misma conducta-típica está prevista en dos tipos penales con diferentes rubros y su única diferencia radica en que en uno se requiere la calidad especial del sujeto activo y en el otro no, tal como ocurre entre el peculado y el fraude, figuras cuya única diferencia radica en la ca- lidad de servidor público descrita en la primera y la exclusión de dicho requisito en la segunda (pp. 52-53).
7.2.2. Elementos del tipo penal
Para considerar de manera apropiada a los delitos, es necesario comprender tres elementos que pro- porcionan el razonamiento lógico indispensable para ubicarlos con precisión. La conducta típica se integra con tres elementos entre los cuales existe una relación horizontal, así que su estudio queda de la forma siguiente:
Figura 2. Conducta típica
Una vez que se analizan los tres elementos, se puede determinar si la conducta es típica o no lo es, por consiguiente, al analizarlos debemos representar mentalmente el experimento de los vasos comunicantes para considerar a cada uno de los recipientes como elementos (objetivos, normativos y subjetivos) y el flui- do lo proporcionaría el hecho por analizar, cuyos aspectos nos indicarán la cantidad que debemos verter en cada uno y será hasta que los tres alcancen cierto nivel cuando podamos sostener que se trata de una conducta típica, es decir, prohibida o ilícita.
Elementos objetivos Elementos normativos Elementos subjetivos
En ocasiones un elemento tendrá mayor importancia que otro, pero sólo hasta haber vaciado por completo el líquido en los tres vasos podremos determinar si alcanza el nivel para calificarlo como una conducta típica y poder determinar con precisión de cuál se trata.
Así, en los delitos de acción tendrá mucha mayor importancia el elemento objetivo que el normativo, pero en los de omisión será el normativo el de más presencia, mientras que en los de tentativa será el elemento subjetivo el que cobre mayor protagonismo.
[Éstos son] algunos ejemplos: si en una fiesta Apolonio saca un cuchillo y apuñala en el corazón a Néstor, causándole la muerte, no tendremos mayor problema para determinar que el elemento objetivo es el de mayor peso, porque se trata de una conducta de privar de la vida a otro. Pero la conducta del anestesiólogo que sale de la sala de operaciones para hablar por teléfono descuidando su deber de monitorear los signos vitales del paciente, motivo por el cual no se da cuenta de la falta de oxígeno y la posterior muerte cerebral del paciente, solo se puede decir que se trata de una conducta típica de homicidio, cuando establecemos en el elemento normativo que había un deber de cuidado violado por el médico, de esta forma se le puede atribuir la muerte al médico y considerar que se trata de una conducta de homicidio, ¡aunque materialmente no lo mató!, pues objetivamente la conducta realizada fue la de llamar por teléfono, la cual no está descrita en ningún tipo penal. […]
De lo antes expuesto queremos enfatizar que sólo al analizar los tres elementos podremos determinar si el hecho acaecido es constitutivo o no de una conducta típica y, además, de cuál de ellas se trata. Pero no hay una regla fija que nos indique con cuál elemento debemos empezar, sino que será el caso mismo el que nos guíe intuitivamente hacia el elemento más adecuado para iniciar el análisis (Díaz, 2016, pp. 53-54).
Figura 3. Tipicidad
Adaptado de Díaz (2016).
Tipos Penal
Elementos
subjetivos Elementos
normativos Elementos
objetivos
Calidad del Sujeto pasivo
Calidad del
Sujeto activo Referencia
de tiempo Referencia
del lugar
Referencia del objeto
material Referencia
del modo comisivo
Bien jurídico tutelado
7.3. Elementos objetivos
7.3.1. Verbo rector o núcleo del tipo
El verbo es la parte más relevante de la oración y, si la conducta que se describe en el tipo penal se pone en una oración gramatical, el verbo habrá sido nombrado como “núcleo rector de tipo”. Por verbo rector se entenderá aquella forma verbal que nutre la conducta típica de tal manera que gire alrededor del mismo.
Es de tal relevancia el análisis del verbo, como núcleo del tipo penal que la interpretación de las normas penales que hacen los tribunales en su diaria labor de administración de justicia entre los hombres es interpretación del verbo rector empleado en ellas.
7.3.2. Bien jurídico tutelado
Es la persona o cosa que reciente el daño directa o indirectamente. Esto significa que es el objetivo de la conducta delictiva. Por lo que, el objeto material, además, será la víctima material del delito.
7.3.3. Sujetos del delito
Por sujetos, se entiende a aquellas personas que participan directa o indirectamente en los hechos de- lictuosos; es decir, quien comete la conducta delictiva tipificada como delito.
Sujeto activo-participación. El sujeto activo se identifica como el indiciado, pues hay indicios de la comisión del delito, mismos que se investigan y comprueban el hecho delictivo y su forma de participación en él, también conocido como el cuerpo del delito y su probable responsabilidad.
Sujeto pasivo-directo, indirecto. El sujeto pasivo podrá ser indirecto o directo, también se le conoce como víctima u ofendido. Es aquél que reciente el daño, en su persona o en sus bienes. El ofendido es el sujeto indirecto; es el que no reciente directamente en su persona el daño infligido.
7.3.4. Objeto material
Es la cosa o persona en la que recae indirecta o directamente el daño. Es el objetivo de la conducta del delito.
Cuando hablamos de cosas, se trata de todos los bienes, tanto inmuebles, como muebles, sobre los cuales recae la conducta delictiva (Conceptos jurídicos, s.f.).
7.3.5. Circunstancia
Es esencialmente la descripción de conducta o acción, se reduce al verbo rector, como sucede en la privación de la vida y en el uso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la conducta debe desenvolverse.
Modo: la forma en cómo se cometió
Tiempo: el momento en que se cometió
Lugar: espacio geográfico donde se cometió
7.3.6. Resultado
Al producirse una conducta atípica, puede, como resultado de ésta, producirse un cambio material, esto con independencia de las consecuencias legales o jurídicas que ésta puede traer al mismo tiempo.
7.3.7. Nexo
Nexo entre la acción y el resultado, es decir, que el resultado de la conducta es producido por la conducta del individuo.
7.3.8. Medios comisivos
Díaz (2016) nos dice que este aspecto es indispensable para determinar los delitos, pues se trata de manifestaciones externas que se perciben con los sentidos:
El elemento objetivo es el más importante para determinar la conducta típica de los delitos de acción y de resultado, pues en ellos la conducta prohibida queda plasmada en la ley a través del uso de verbos de acción, por ejemplo: privar, inferir, apoderarse, etcétera. Asimismo, el resultado producido por la conducta supone,
en la mayoría de los casos, un cambio externo en el estado de las cosas […]: muerte, lesión o pérdida del dominio de una cosa. Al tratarse de manifestaciones externas, la conducta y el resultado, normalmente se pueden percibir a través de los sentidos: vista, oído, olfato, tacto y gusto (p. 55).
Voluntad
Los seres humanos tenemos la capacidad de decidir día a día nuestras acciones (u omisiones). En el caso de los delitos, se plantean varios cuestionamientos a esa voluntad, entre las más importantes está el cómo, por qué y para qué, como lo define Díaz (2016):
La conducta debe ser voluntaria para ser considerada como prohibida por el legislador, es decir, el sujeto debe tener la facultad o posibilidad física de dominar su cuerpo, por lo cual podemos definir a la voluntad como la “capacidad para autodeterminar libremente nuestros movimientos corporales”. El análisis de la voluntad es estrictamente físico-objetivo, a través del cual se debe responder a la pregunta: ¿cómo lo hizo?, quedando para el análisis del elemento subjetivo la pregunta: ¿por qué lo hizo?
La ausencia de la voluntad dará lugar a la exclusión del elemento objetivo de la conducta típica, lo cual analizaremos más adelante (pp. 55-56).
De acuerdo con los medios o métodos empleados:
a. Gramatical se refiere exclusivamente al significado estricto de las palabras utilizadas en la ley por el legislador.
b. Lógica o teleológica, como su nombre lo indica, su objetivo es desentrañar el verdadero sentido de la ley, mediante el análisis del texto legal y de la exposición de motivos.
Nexo causal
El nexo causal tiene como elemento principal la voluntad de un individuo, ya que las acciones que se desprenden de ese acto de voluntad pueden causar un daño, que quizá no sea directo, sino por efecto de una serie de hechos que se suscitaron a consecuencia de esa primera voluntad. En relación con este nexo, Díaz (2016) considera que:
La relación causal puede establecerse a través de nuestros sentidos: vista, oído, tacto, olfato y gusto. Por ejemplo, [existen] testigos que vieron cuando Gaudencio apuntó con la pistola hacia Maclovio. […] Sin embargo, los sentidos pueden engañar al no percatarse que Gaudencio erró en el blanco, y en el mismo momento, desde un lugar oculto, Teófilo hizo el disparo que verdaderamente privó de la vida a la víctima. Por ello es necesario, e incluso más importante, que los hechos se demuestren mediante pruebas realizadas por expertos denominados peritos […]. Conforme a lo anterior, con los elementos objetivos se determina la relación causal que existe entre la conducta y el resultado, lo cual es explicado con la teoría causalista
resumida en la frase “la causa de la causa es la causa de lo causado”, también conocida como teoría de la condicio sine qua non y la cual implica establecer toda la causalidad desencadenada por la conducta hasta llegar al resultado, de tal forma que no basta con demostrar que el sujeto activo disparó el arma, sino también que la bala que salió del cañón de dicha pistola fue la que siguió determinada trayectoria, impactó y lesionó un órgano fundamental, produciendo la muerte de la víctima. Si dicha cadena causal no está respaldada con pruebas científicos-naturales, habrá duda y, en consecuencia, atendiendo al principio in dubio pro reo, es muy probable que el acusado resulte exonerado en la sentencia emitida después de la audiencia de juicio oral. […]
Conforme a lo expuesto, aunque los sentidos (vista, oído, olfato, tacto y gusto) pueden servir a los testigos para describir hechos, ello no es suficiente para que los jueces consideren probada la relación causal entre la conducta y el resultado, por lo cual, en el debate de juicio oral será indispensable ofrecer las pruebas científicas sustentadas en opiniones de expertos (médicos, contadores, arquitectos, mecánicos, etcétera), las cuales sean tan contundentes que no dejen lugar a duda sobre el cómo, cuándo, dónde, quién y en qué circunstancias acaeció el hecho; de lo contrario se podrían contravenir los principios del nuevo sistema de justicia penal, la carta magna y los tratados internacionales, al seguir con la vieja práctica de acusar y condenar con indicios (pp. 56-58).
Adicionalmente, la Organización de los Estados Americanos (2006) estipula que entre el tipo —dentro del conjunto de características o categorías— que constituye la materia de prohibición para cada delito específico se encuentran los siguientes:
Cuadro 1. Elementos objetivos
Acción
Sujeto activo. Cualquier individuo puede ser sujeto de la acción típica.
En algunos casos el sujeto activo es calificado, ya que el tipo exige la concurrencia de determinada calidad.
Objeto material de la acción. Cosa o persona sobre la cual recae la acción.
Tiempo de la acción. Habitualmente es indiferente para el tipo pero en algunos casos adquiere significación constitutiva del mismo.
Lugar de la acción. Cumple un papel importante en muchas figuras típicas.
Formas de comisión. Expresadas mediante complementos circunstanciales, por ejemplo, ilegal, arbitrariamente, etcétera.
Resultado Es aquel cambio en el mundo exterior, causado por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. El resultado puede traducirse en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
Relación causal
Por regla general, la necesidad de este vínculo no es aludida por el tipo, que se limita a sobreentenderla. Cuando el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un resultado, se hace indispensable para la realización del tipo, la existencia de un vínculo de causalidad entre la acción y el resultado.
Elementos descriptivos y normativos
del tipo
Para la formación del tipo, el legislador muchas veces recurre a conceptos descriptivos, es decir, aprehensibles mediante una pura operación cognoscitiva, o acude a nociones normativas cuya comprensión requiere de una valoración.
Adaptado de OEA (2006, pp. 4-5).
7.4. Elementos normativos
Los elementos normativos son los que requieren que se valoren de una forma jurídica o cultural.
7.4.1. Culturales
Las conductas delictivas deben ser interpretadas a la luz de algunos actos que pueden (o no) ser consi- derados como tales, lo cual depende de la perspectiva cultural desde la que se asuma el acto, tal como lo manifiesta Díaz (2016):
En ocasiones, el legislador describe la conducta prohibida utilizando palabras que requieren de una valo- ración, para la cual es necesario acudir a las costumbres o normas de la sociedad en el lugar y tiempo en que se verificó el hecho. En dichos supuestos estamos ante los llamados elementos normativos culturales.
Asimismo, el legislador emplea elementos normativos culturales al referirse al “asedio” en la conducta típica de hostigamiento sexual, el insulto que supone el “ultraje” a las insignias nacionales o el “engaño”
en el estupro (pp. 59-60).
Los elementos normativos del tipo son de contenido jurídico o extrajurídico. Los primeros implican una valoración eminentemente jurídica, en cuanto se trata de conceptos que pertenecen al ámbito del derecho, al cual debe recurrir el intérprete para fijar su alcance. Los segundos tienen un sentido de forma cultural y para éstos deben de tener valoraciones de orden social o ético; el razonamiento del juez se deberá ajustar “a concepciones y normas que estén vigentes que no pertenecen a la esfera misma del derecho”.
7.4.2. Jurídicos
Jurídicamente hablando, los delitos pueden entenderse como totalmente encuadrados en la ley (expresos) o en los que simplemente se hace una ligazón causal (implícitos), lo que da por resultado la deducción o derivación de la culpabilidad.
Figura 4. Delitos jurídicos
Expresos
[Un] ejemplo de los elementos normativos jurídicos expresos lo constituye el concepto de servidor público, pues solamente al analizar diferentes normas, principalmente leyes administrativas, podremos determinar si el sujeto puede o no ser considerado como tal y, en consecuencia, cometer alguno de los delitos previstos.
De ahí que el particular que incrementa su patrimonio sin poder acreditar su lícita procedencia no podrá adecuarse a la conducta típica de enriquecimiento ilícito, simple y sencillamente porque no tiene la calidad de servidor público (Díaz, 2016, p. 60).
Implícitos
Bajo el rubro de imputación desarrollaremos diversos criterios que nos van a servir para determinar cuáles resultados se pueden atribuir a la conducta de acción que los causó y, también, aquellos que le son atribui- bles a la conducta de quien no los causó, pero debió evitarlos (omisión). Por ello, sostenemos que estamos en presencia de una teoría de la imputación normativa del resultado a la conducta y no de una teoría de la imputación objetiva del resultado, tal y como la han etiquetado la mayoría de los autores de habla castellana.
a. Del resultado a la acción
i. Conforme al peligro intrínseco: […]prohibir la conducta que cualquiera identificaría con el peligro intrín- seco suficiente para provocar el resultado.
ii. Conforme al fin de protección: existen comportamientos que en sí mismos entrañan peligro de lesión de bienes jurídicos, pero que sería imposible prohibirlos debido a que, […] también son valiosos para la sociedad.
iii. Conforme al comportamiento del sujeto pasivo: el titular del bien jurídico se coloca libremente en una situación de alto riesgo que culmina con su lesión, surgiendo el planteamiento del problema de si se puede imputar dicho resultado a quienes cooperaron o participaron en el evento […].
Jurídico
Implícitos: se hace
una ligazón causal Expresos: totalmente encuadrados en la ley
Es de suma importancia precisar que el peligro original debe ser ajeno y no provocado por el mismo sujeto activo. Así, por ejemplo, si en un incendio generalizado en la casa, el padre arroja al niño por la ventana para salvarle la vida y al caer se fractura la pierna, al padre no se le podrán imputar dichas lesiones, siempre y cuando él no haya provocado el incendio; pero si este lo provocó, entonces sí se podrá sostener dicha imputación, dado que su intervención solo evitó que se le imputara un resultado más grave.
b. Del resultado a la omisión
[…] Si un niño está jugando en la orilla de una piscina y cae, pero al pedir auxilio no es rescatado por el sal- vavidas que estaba hablando por teléfono y simplemente contempló cómo se ahogaba, desde el punto de vista objetivo tenemos una conducta de acción: hablar por teléfono y un resultado de muerte, con lo cual no podemos decir que el salvavidas causó la muerte del niño, pero si valoramos normativamente la conducta, entonces podemos establecer que el salvavidas tenía el deber de evitar que el niño se ahogara y no lo hizo, es así como calificamos la conducta como una omisión a la cual unimos el resultado a través de un nexo normativo de imputación y no de un nexo causal (Díaz, 2016, pp. 60-80).
7.5. Elementos subjetivos específicos
Subjetivamente hablando, una persona tiene en su mente un sinfín de ideas e intenciones que sólo ella puede explicar. De igual manera, ocurre con los delitos y las causas que los motivan, pues mantienen una intencionalidad, que se debe esclarecer para comprobar con precisión la conducta delictiva.
[…] Esa es la materia de estudio en el elemento subjetivo de la conducta típica, por lo cual la pregunta por resolver es: ¿qué quería hacer la persona con su comportamiento?
[…] Pensemos, por ejemplo, que Javier fue a comer a un restaurante y a la salida tomó del perchero una gabardina azul y salió, siendo detenido in fraganti por un policía; si sólo analizáramos el supuesto de hecho con los elementos objetivos y normativos no podríamos determinar con certeza cuál es la conducta típica o incluso si es atípica, pues tendríamos un apoderamiento de una cosa ajena sin consentimiento del titular, pero lo que no sabemos es si el ánimo que guió a Javier fue el de apropiarse de la gabardina (robo) o sólo usarla por un momento para protegerse de la lluvia e ir a su coche por la suya y regresar a devolver la ajena (robo de uso) o, incluso, si tomó la prenda por equivocación ya que él había dejado una muy parecida en el perchero (error de tipo). He aquí la importancia del ánimo de Javier, ya que en los dos primeros supuestos la conducta típica tiene sanciones muy distintas y en el tercero sería atípica (Díaz, 2016, pp. 80-85).
Función propia del Estado para castigar, ya que es el único que puede plantear de forma válida a las conductas del hombre el carácter de delitos, hacer presión con medidas conocidos como penas y eje- cutarlas por medio de los organismos facultados. Pero esta facultad no se limita, pues es prevista por la misma norma penal al establecer los tipos penales y sus sanciones.
8. La antijuricidad
8.1. Concepto
La antijuridicidad formal y material
Daniel Espinosa (2016) explica sobre esta cuestión lo siguiente:
Una conducta es típica [formal] cuando concuerda exactamente con la norma, por ello, es que el concepto de actuar contrario al derecho o a la norma, no es un concepto que cubra las exigencias actuales de la ley represiva.
[…] La antijuridicidad material de un hecho se basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. A ello se añade la ausencia de un interés prevalente que justifique el hecho. Ambos aspectos se han considerado características del hecho contemplado ex post, como resultado sin valor (desvalor de resultado). En la actualidad se destaca la necesidad de atender también a la peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante, mientras que se discute el papel tradicional del desvalor de resultado. […] El carácter penal de la antijuridicidad que importa al derecho penal obliga, finalmente, a incluir en su contenido material el significado de relevancia penal que aporta la tipicidad penal (pp. 120-122).
Por antijuridicidad se entiende como la violación de la norma penal, conducta que afecta los bienes jurídicamente tutelados por la ley. Significa que es la conducta contraria a la ley penal que a su vez es contraria a Derecho. La juridicidad es la conducta apegada en su totalidad a derecho.
8.2. Clases
8.2.1. Formal
Para sostener que, de manera formal, estamos ante algo que no es justo tendríamos que estudiar que si la acción o conducta es típica y antijurídica y por ende ésta no es permitida por el derecho penal, y además va en contra del sistema jurídico, entonces podemos hablar que, de manera formal, estamos frente a un injusto.
8.2.2. Material
La antijuridicidad material es que la actuación típica puso en peligro un bien jurídico tutelado o provocó un daño en sociedad. El daño al bien se considera antijurídico cuando se realiza en modalidades que no sólo es visto socialmente como contrario a la norma, sino también como no justificado y, por ello, también es injusto.
9. La culpabilidad
9.1. Concepto
Establecer el vínculo causal entre un hecho delictivo, el resultado de éste y la relación que guarda con la persona (a la que se le ha denominado sospechoso) es fundamental, pues las pruebas y deducciones lógicas darán como resultado el elemento culpabilidad o su contrasentido, inocencia, como lo manifiesta Claudia Cárdenas (2008):
Con la categoría de la culpabilidad […] se trata de determinar por qué se ha de hacer responsable a una persona que ha llevado a cabo una conducta típica y antijurídica.
Una vez determinada la existencia de un injusto penal, ha de establecerse una relación entre él y una persona determinada en términos de que la aplicación de la pena aparezca legitimada. El examen de culpabilidad implica un momento de reflexión sobre los sujetos activos del delito y sus circunstancias, que resuelve las cuestiones de la necesidad de imposición de la pena y su cuantía.
[…] Como primer concepto amplio, aunque formal, puede señalarse que “la culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la acción típica y antijurídica que ha cometido me- diante una pena estatal” (pp. 67-85).
Una conducta que se encuentra tipificada por la ley como hecho delictuoso puede ser realizada con co- nocimiento objetivo del actuar, conocido como dolo o por la no existencia del debido cuidado o exigido por la norma se le conoce como culpa.
La culpa debe tener, como factor principal, la falta de intención del activo y, derivado de esa falta de acción, provoca un resultado y una posible responsabilidad penal.
9.2. La imputabilidad
9.2.1. Mayoría de edad
Al obtener la mayoría de edad, una persona adquiere derechos y obligaciones, entre ellos, la responsabi- lidad de sus actos y el rigor con el que puede afrontarlos. De este modo, la imputabilidad recae precisa- mente en esos elementos que pueden ser atenuantes y agravantes de penas, en razón de la conciencia y conocimiento de los ordenamientos que transgrede, así lo expone Sergio García (1981):
[…] La imputabilidad es la capacidad de autodeterminación del hombre para actuar conforme con el sentido, teniendo la facultad, reconocida normativamente, de comprender la antijuridicidad de su conducta”. También se sostiene que “imputabilidad es capacidad volitiva e intelectiva legalmente reconocida que condiciona la culpabilidad del agente”. En fin, se dice que “la imputabilidad es la ausencia de un impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuridicidad”, y que “equivale a la afirmación positiva de la posibilidad de motivarse en la norma y, por ende, de actuar conforme a ella, o sea, la reprochabilidad o la culpabilidad”.
[El] inimputable queda, en principio, excluido de la aplicación de la ley penal; por ciertas razones (biop- sicosociales) no delinque, ni es, por tanto, susceptible de pena. Ahora bien, la entronización y el dominio de las ideas de defensa social frente al individuo peligroso, alteran la lógica de esta situación y exigen, no obstante, la destrucción ideal del delito que proviene de la incapacidad formal, la aplicación de medidas (de seguridad, y a veces incluso penas, como en la hipótesis de la imputabilidad disminuida) previstas en el momento contemporáneo del derecho penal. Así, el único caso de franca exclusión de la ley punitiva con respecto a inimputables, es el referente a los menores infractores, cuando no viene a cuentas la exploración del discernimiento.
A otros inimputables, en cambio, se aplica la ley penal evolucionada, que reconoce, más allá del rigor formal del delito y el delincuente, la existencia y relevancia de la peligrosidad y por ende la necesidad de la medida asegurativa […].
De la teoría general de la imputabilidad se desprende la tesis de la imputabilidad disminuida, bajo el su- puesto de que ciertas alteraciones de la mente o determinada falta de desarrollo psíquico entorpecen, sin anularla, la capacidad del sujeto para entender el carácter antijurídico de su conducta o determinarse en forma autónoma. Este punto de vista ha congregado acres censuras. Se dice que “las fórmulas propuestas de semiimputabilidad o imputabilidad atenuada no son aceptables ni lógicas. Dentro del enfoque psicoló- gico, la imputabilidad no puede dividirse: o el sujeto reúne las condiciones requeridas para ser imputable o no; porque la imputabilidad no se funda en la anomalía psíquica, sino en el trastorno que ella ocasiona”. Se indica, por otra parte, que se somete a una pena disminuida a quien es más peligroso, por el entorpecimiento de su capacidad de entender y de querer.
Empero, no es cierto que el menos imputable sea, por necesidad, el más peligroso; ni tampoco riñen, inexorablemente, la fórmula del estado peligroso y la imputabilidad disminuida. Y en el terreno de la defensa práctica, se puede aplicar al dirigible la pena que aconseje al Juez su informado arbitrio, y al indirigible, la medida que resulte pertinente (pp. 13-19).
9.2.2. Ausencia de trastornos mentales
Es habitual, en las estrategias de corte legal, intentar comprobar la inocencia de los acusados, a través de aducir argumentos referentes a enfermedades relacionadas con la incapacidad mental, por consi- guiente, se hace indispensable abordar este punto que facilita su comprensión. García (1981) explica sobre los trastornos mentales:
Las hipótesis de inimputabilidad fundadas en alteración de la salud psíquica se analizan en dos impuestos:
el trastorno mental transitorio, uno de ellos; la enajenación, alienación o trastorno mental permanente, el
otro. En ambos supuestos se está, pues, ante falta de salud psíquica, ora transitoria, ora permanente, que impide al sujeto definir el carácter antijurídico de su conducta o inhibir sus impulsos delictivos.
Por lo que hace a la pericia, indispensable en estos puntos, cabe subrayar que “bien poco se consigue si la ley está impecablemente hecha, pero quienes tienen que aplicarla carecen de los conocimientos espe- cializados.
Si los médicos no tienen especialización médico-forense y psiquiátrica, igualmente imprecisos y vagos cuando no equivocados serían sus diagnósticos sobre ‘estados de inconsciencia’ y sobre ‘trastorno mental transitorio’; más por la índole de la preparación médica, estamos convencidos de que mayores dificultades y confusiones surgen cuando los médicos se ven obligados a trabajar con la fórmula ‘estados de incons- ciencia’, que cuando opinan de lo que el médico normalmente sabe: ‘trastornos o enfermedades mentales’.
El trastorno mental permanente plantea un problema inmediato:
¿Debe considerarse inimputable, penalmente, a quien lo sufre?; ¿debe, por el contrario, declararse su im- putabilidad, o al menos no eximirlo, para luego someterlo a especiales medidas asegurativas? […]
Con reservas cabe decir que “a pesar de su divergencia científica, como los positivistas y los secuaces de otras escuelas proponen idénticas medidas respecto de los locos delincuentes, la oposición reinante en este punto es más bien doctrinal que de carácter práctico”.
Es inconveniente e innecesario enumerar las enfermedades mentales en el Código Penal. Lo primero, porque se corre el riesgo de no contemplar entidades nosológicas relevantes; lo segundo, porque una sola fórmula, suficientemente fundada, puede amparar todas las hipótesis del caso (y con o sin duda, el juez recurrirá siempre a la pericia médico legal; el empleo de nuevos y mejores giros -hemos escrito- no cancelará la necesidad de una pericia que satisfaga, con suficiencia, las necesidades del aplicador de la ley). Desde luego, ofrece problemas serios la elección de la palabra acertada para designar al trastornado mental permanente. Empero, parece cierto que “el jurista debe emplear, para no incidir en confusiones ni afiliarse a sistemas psicológicos o psiquiátricos determinados, una expresión breve y procedente de la lengua popular más que de la técnica, tal como enajenación” (pp. 30-34).
Figura 5. Imputablidad
Imputar es poner algo a cargo
de alguien
Imputablidad es la capacidad de autodeterminación para actuar teniendo
la comprensión de la conducta
Son imputables:
Sujetos con salud mental
Mayores de 18 años Elementos de la imputabilidad
Autodeterminación
Comprensión
Supremacia de ley
9.2.3. Actio liberae in causa
Excepción al principio “donde la mayoría de las categorías del delito se refieren a la comisión del hecho”.
Se refiere a cuando el autor busca a propósito situación de inimputabilidad para delinquir entonces el delito cometido debe evitarse a título de dolo.
Las acciones libres en su causa pueden entenderse como las conductas productoras de un resultado típico en un momento de inimputabilidad del sujeto actuante, pero puesta la causa en pleno estado de imputabilidad”.
Se trata, pues, de delitos, en cuyo iter hay un designio y una preparación reprochables, plenamente atribuibles al autor, pero cuya ejecución se desarrolla, por la maniobra y decisión de aquél, en estado de inimputabilidad.
Las acciones libres en su causa, pero determinadas en sus resultados, parecen plantear un supuesto de excepción a la teoría general de la imputabilidad, que exige la capacidad de entender y de querer en el agente, al tiempo de la conducta delictiva. No hay tal excepción, sin embargo, y ni siquiera parece absolutamente necesario sancionar expresamente en la ley a la actio libera in causa, siempre que sea acertada la regulación del dolo y de la culpa (y que exista una clara inteligencia, por supuesto, de la relación de causalidad). De los principios de éstas, en efecto, resultaría la punición del efecto lesivo provocado por el agente que culposa o dolosamente se ha colocado en situación de inimputabilidad que se prolonga hasta la producción del resultado antijurídico.
Para fines de política legislativa, es pertinente recordar que las actiones liberae in causa “se presentan no sólo en los delitos dolosos, sino con mayor frecuencia aun en los culposos. Asimismo, es absurdo y lleva a consecuencias de máxima injusticia, declarar juris et de jure dolosa a la actio libera in causa culposa.
Sobre este respecto, es orientadora la sistematización de la acción libre en su causa frente al dolo, la culpa, la preterintención y el caso fortuito, que en seguida trascribimos:
a. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad procurándolo para realizar el hecho delictuoso:
existe responsabilidad dolosa;
b. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad y aceptado el resultado: existe responsabilidad dolosa por operar el dolo eventual;
c. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad y un resultado, produciéndose uno mayor, previsto con la esperanza de que no se realizaría: en tal supuesto existe responsabilidad preterinten- cional por culpa con representación;
d. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad y un resultado, produciendo uno mayor, no previsto por ser previsible, hay responsabilidad preterintencional por culpa sin representación;
e. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad y un resultado, produciendo uno mayor, no previsto por ser imprevisible, hay responsabilidad dolosa respecto al resultado querido y no respon- sabilidad preterintencional sobre el resultado mayor, por la imprevisibilidad de éste;
f. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad, previendo el resultado con la esperanza de que no se produciría: existe responsabilidad culposa;
g. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado previsible: existe responsabilidad culposa;
h. Cuando el sujeto ha querido el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado imprevisible: no hay responsabilidad por ser el acontecimiento imprevisible, en cuya situación se está en presencia del caso fortuito;
i. Cuando el sujeto no ha querido el estado de inimputabilidad, aceptándose en caso de que se produzca y causándose bajo el mismo un determinado resultado: existe responsabilidad culposa;
j. Cuando el sujeto no ha querido el estado de inimputabilidad, previendo éste con la esperanza de que no se produciría y cometiendo en ese estado un resultado: existe responsabilidad culposa;
k. Cuando el sujeto no ha querido el estado de inimputabilidad por no haberlo previsto, teniendo obliga- ción de preverlo y bajo el mismo ha causado un resultado delictuoso: el sujeto es responsable a título de culpa, y
l. Cuando el sujeto no ha querido el estado de inimputabilidad ni lo ha previsto por ser imprevisible, causando bajo él un determinado resultado: no existe responsabilidad, por tratarse de una causa de inimputabilidad tanto en su origen como en su resultado” (García, 1981, pp. 19-22).
Figura 6. De las acciones
Minoridad
Se debe entender la minoridad no necesariamente en términos de la edad del individuo, sino como factores ligados a la madurez mental y psicológica que pueden representar un grado de inconciencia en la toma de decisiones y, por ende, la ejecución de acciones tendientes a ser delictivas. García (1981) comenta sobre este tema:
La edad —infancia, adolescencia, juventud y vejez— reviste importancia indudable para la imputabilidad penal. Este principio, afianzado por la historia, se informa en la razonada convicción de que la falta de desa- rrollo psíquico, característica de la infancia, impide discernir el carácter antijurídico de la conducta e inhibir el impulso delictho. Por otra parte, el imperfecto desarrollo psíquico del adolescente y la involución que se presenta en la vejez (al menos por regla general), han dado origen a ciertas concreciones de imputabilidad disminuida o condicionada, y a medidas de seguridad.
En todo caso, modernamente se ha abierto camino —creemos que, en definitiva— la idea de que los menores deben salir, para siempre, del ámbito de la represión penal, como propugnó Dorado Montero y enfáticamente postula la doctrina de estos días. Pero excluir a los menores de la represión no debe significar ignorarlos en el Código Penal, como en México lo hacen las leyes penales de San Luis Potosí, Veracruz y Yucatán;
Acciones libres en su causa son cuando hay un resultado contario
a derecho
y pueden entenderse como
las conductas productoras de un
resultado típico
ni establecer remisiones a otros ordenamientos, según es el sistema del Código de Nayarit. Al menor se le excluye del horizonte penal porque es inimputable; por tanto, lo adecuado es destinarle un inciso entre los que señalan las causas de inimputabilidad, y con ese inciso declararle inimputable, juris et de jure, sin entrar a régimen alguno sobre las medidas que convienen a su tratamiento. Por lo demás, silenciar la edad de minoría penal (que, considerada desde otra perspectiva, es también la de mayoría, la de capacidad de culpabilidad penal), equivale a librar a un texto diverso del código punitivo la determinación de una buena parte del ámbito de validez personal de ese mismo código; esto es, no sería ya el Código Penal el que se- ñalase a sus destinatarios, sino una ley para menores, interpretada a contrario sensu. […]
En cuanto a la formulación de esta eximente, sólo es aceptable el criterio biológico puro (a menos que se contemplen situaciones de imputabilidad disminuida o condicional); las consideraciones psicológicas deben preceder a la formulación normativa, y fundarla científicamente.
Lo contrario sería semillero de disputas y vía de regreso del menor al derecho penal (pp. 25-28).
Figura 7. Minoridad
9.3. Conciencia de la antijuridicidad
En este punto analizaremos una parte importante para el estudio de la culpabilidad y el delito, ya que revisaremos el tema de los errores, la manera de catalogarlos y abordarlos. Para tal fin, te presentamos el trabajo de Diana Cortés y María Cortés (2015), quienes precisan:
Debemos decir que lo que excluye la conciencia de la antijuridicidad es lo que se ha llegado a denominar error de prohibición, la cual recaería sobre la “potencial comprensión de lo injusto de la conducta” y que
La minoría de edad
No constituye, en sentido estricto, una
causa de exclusión de la capacidad de la culpabilidad o de
inimputabilidad
Los menores no son sujetos de un derecho penal común
“deja intacto la antijuridicidad del hecho y tan sólo excluye, si es vencible, o atenúa, si es invencible, la culpabilidad”.
La expresión “error de prohibición” es el resultado de muchos años de discusión, durante los cuales se fue decantando la nomenclatura, a partir del llamado error de derecho. En efecto, durante un largo periodo, en materia de error, el derecho penal distinguió los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fáctico) y los errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurídicos, penales o extrapenales).
Esta clasificación, caprichosa como todas, si bien era razonable, resultaba poco útil para la dogmática penal, pues no permitía sistematizar soluciones a partir de la diferenciación de grupos de caos, y además propiciaba controversias de muy difícil, si no imposible, solución.
Con anterioridad se hizo alusión a alguna clase de error de prohibición, para distinguir su manejo en una teoría específica, ahora, de manera sucinta se habrá de mencionar así:
a. Sobre la existencia de la norma: error en punto a la prohibición o no de la conducta, por ejemplo, el caso de una mujer extranjera [llegue a] Colombia, [y] decide practicarse un aborto creyendo que como en su país no está prohibida tal práctica, [en Colombia] tampoco lo estaría.
b. Sobre la interpretación de la norma: en este punto se discute cuál es el alcance de la norma, y el límite que tendría el sujeto en su comportamiento, considerándose que en este caso el error desborda los límites de lo viable y razonable en la interpretación.
c. Sobre la vigencia de la norma: puede tratarse de error en el espacio o en el tiempo; así sobre su fecha de vigencia, conceptos como los de retroactividad, retrospectividad etcétera, resultan pertinentes en ese caso. Igualmente, sobre el lugar en donde empieza a regir la norma.
d. Sobre la validez de la norma: bien se trate de la validez formal y material de la norma, o con su legiti- midad constitucional.
e. Sobre la existencia de una causal de justificación: se menciona como aquel en que el autor ha su- puesto la concurrencia de alguna circunstancia que de efectivamente haber estado consagrado hubiera determinado la exclusión de la punibilidad, bien sea una circunstancia de una causa de justificación, de una causa de inculpabilidad o de una excusa absolutoria.
f. Sobre los límites de una causal de justificación: va más allá de lo que la causal de justificación pre- tende excusar, se pone como ejemplo el que alguien cree poder corregir mediante castigo corporal a los niños ajenos.
g. Sobre los presupuestos objetivos de la causal de justificación: en este caso se relaciona con el elemento objetivo de la justificante. Resulta necesario en este punto señalar que, a pesar de tratarse de un error de prohibición, en caso de encontrarse demostrado, las consecuencias serán las del error de tipo, es decir que si el error es invencible excluye por completo la responsabilidad, pero si es venci- ble solo será penalizada si está prevista como culposa. Esta diferenciación se explica en la medida en que esta clase de error no se trata sobre el desconocimiento de la norma en sí misma, sino sobre los elementos de facto, como acontece en el error de tipo.
Dicho de otra forma, en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de justificación, el autor obra dolosamente, pero, únicamente a los efectos de la pena, se deben aplicar las disposiciones sobre el error de tipo. […] Al reconocerse que subsiste una actuación dolosa por parte del autor, se acepta tanto la tentativa como la participación, pues para eso basta con el dolo de realización del tipo.
El fundamento de este tratamiento privilegiado pretende explicarse afirmando que en los casos de error sobre presupuestos objetivos existe una doble reducción de injusto y de culpabilidad. Por un lado —se sos- tiene— es menor el desvalor de acción, producto de la conciencia de justificación que tiene el autor. Pero, además, existiría una disminución de la culpabilidad, pues la motivación del sujeto no revela una actitud interna contraria a derecho (pp. 15-19).
Figura 8. Conciencia de la antijuridicidad
9.4. Exigibilidad de otra conducta
Se entiende que la realización del hecho penalmente tipificado obedece a unasituación espacial y apre- miante que hace excusable este comportamiento.
9.4.1. No actuar conforme a derecho
El estado de necesidad es una excluyente del delito, esto pasa cuando alguien que, por encontrarse en una situación personal y extrema y que esto lo pueda afectar a él, viola los derechos de terceros. Por lo que entenderemos como estado la situación que vive la persona principal y por necesidad una condición de privar derechos indispensables (a la vida, a la salud, etcétera).
Exige que el autor haya tenido simplemente conocimiento de la antijuridicidad material
del hecho cometido
Fase interna: concepción, deliberación, decisión.
Fase interna: concepción, deliberación, decisión.
Fase interna: concepción, deliberación, decisión.
Fase interna: concepción, deliberación, decisión.
Es decir, la existencia de una amenaza penal para la realización del hecho
Conciencia potencial de la desaprobación Por el contrario, la
desaprobación jurídico penal es más amplia que la antijuridicidad material, pues incluye también la punibilidad
Es suficiente con que el autor haya podido pensar
o sea actualizar en su conciencia el conocimiento
de la punibilidad
Ejemplos: cuando una persona ve a otra que está encerrada en su casa y ésta se incendia, él rompe la puerta del domicilio para poder rescatarlo.
9.4.2. Reproche
Concepción normativa de la culpabilidad, la no exigibilidad es una causa de exclusión de la culpa por falta de reproche. El sujeto que tiene las características que dan fundamentos positivos del hecho puede quedar exento de responsabilidad. De ahí que la exigibilidad de otra conducta sea entendida como un elemento necesario para completar el juicio de reproche.
Tanto la exigibilidad, como la inexigibilidad son aspectos muy importantes para determinar si es proce- dente un juicio de reproche, tal como lo explica Teresa Aguado (2011):
La discusión sobre el concepto de exigibilidad tiene una larga tradición en el seno de la dogmática penal, debiéndonos remontar a la primera década del siglo XX para encontrar las primeras referencias a este concepto. La idea de la exigibilidad se encuentra hasta tal punto vinculada al desarrollo de la concepción normativa de la culpabilidad, que incluso se ha llegado a afirmar que la culpabilidad normativa y la idea de exigibilidad de otra conducta, nacen conjuntamente e incluso que se trata de conceptos idénticos. […]
En la concepción normativa de la culpabilidad, la inexigibilidad es una causa de exclusión de la culpabilidad por ausencia de la reprochabilidad. Según los partidarios de esta teoría, el sujeto que reúne las características que fundamentan positivamente el hecho puede quedar exento de responsabilidad cuando se llegue a la conclusión de que debido a las circunstancias concurrentes no cabía exigirle que actuara de forma distinta a como lo hizo. De ahí que la exigibilidad de otra conducta sea entendida como un elemento imprescindible para la completa formulación del juicio de reproche. La inexigibilidad se vincula a la concepción clásica de la teoría normativa de la culpabilidad donde es el factor común de una serie de causas de exclusión de la culpabilidad.
[Se entiende a] la inexigibilidad no como una causa más de exclusión de la culpabilidad por ausencia de reprochabilidad, tal como venía siendo entendida, sino como una causa de disculpa o exculpación de la conducta realizada con una culpabilidad plenamente fundamentada. Según Welzel, no se trata tanto de
“una causa excluyente de la culpabilidad como la inimputabilidad o el error inevitable de prohibición, sino tan sólo una causa fáctica de exculpación, en el sentido de que el ordenamiento jurídico pese a la existencia de culpabilidad otorga indulgencia al autor”.
La inexigibilidad no se entiende como causa de exclusión de la culpabilidad sino como causa de disminución de la misma y del injusto del hecho, que inducen al Ordenamiento Jurídico a disculpar esa conducta típica practicada por el sujeto bajo la presión constreñidora de la autonomía de la voluntad. Nos encontramos ante una causa de exclusión de la culpabilidad, ante una causa de disminución notable del poder actuar de otro modo (de la imputabilidad y, por consiguiente, de la culpabilidad), y de disminución del injusto de la acción por la salvación de un bien jurídico, que lleva al Ordenamiento a disculpar esa conducta típica realizada
por el sujeto bajo una presión que constriñe la autonomía de su voluntad. Partiendo de este planteamiento, muchos autores, incluso no pertenecientes al finalismo ortodoxo, distinguen actualmente entre causas de exclusión de la culpabilidad y causas de exculpación o disculpa.
La discusión sobre el concepto de inexigibilidad y su significado dogmático se daba por cerrada en Alemania cuando Henkel defendió que la exigibilidad y la inexigibilidad constituían un principio general regulativo. Se trataba de una forma totalmente novedosa de abordar el problema de la exigibilidad, al abandonar la idea hasta entonces imperante sobre la ubicación de la exigibilidad. Le asestó el golpe mortal a la concepción de la inexigibilidad como causa de exclusión de la culpabilidad. En opinión de Henkel, la inexigibilidad no es una causa de exclusión de la culpabilidad, sino más y menos: juega un papel en las consideraciones individuales aquí y allá, apareciendo vinculada tanto a la tipicidad como a la antijuricidad y a la culpabilidad en igual medida. Lo que pretende Henkel con este trabajo, según él mismo manifiesta, es mostrar cómo esa localización tradicional del concepto de exigibilidad ha obstaculizado la correcta comprensión de dicho concepto, a la vez que ha menospreciado su ámbito de aplicación, por un lado; y, por otro, ha provocado una sobreestimación de su función.
Si uno de los mayores logros de Henkel fue contribuir en gran medida a la recuperación del concepto de exigibilidad, uno de sus mayores errores fue la degradación al que lo sometió, al caracterizarlo como un principio meramente regulativo y no normativo. […]
La inexigibilidad es un principio general del Ordenamiento Jurídico de carácter normativo que no puede ser degradado a la categoría de principio regulativo.
Este principio general, orientado a la protección del individuo frente a injerencias estatales, es una plasma- ción del valor justicia propio del Estado de Derecho, de la dignidad de la persona y, en último término, de los derechos Fundamentales (pp. 25-28).
Aguado, T. (2011). Principio de inexigibilidad de otra conducta en las categorías del delito. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, 3, pp. 22-69. Recuperado de
Cárdenas, C. M. (2008). El principio de culpabilidad: estado de la cuestión. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2, pp. 67-86. Recuperado de
Cortés, D. A. y Cortés. M. A. (2015). Conciencia de antijuridicidad (Trabajo de especialización) Univer- sidad Militar Nueva Granada. España. Recuperado de
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Díaz, E. (2016). Lecciones de derecho penal. México: UNAM.
Espinosa, D. (2016). Evolución de la antijuridicidad y su ubicación en el sistema del delito en México (Tesis de doctorado). Universidad de San Pablo CEU. España. Recuperado de
García, S. (1981). La imputabilidad en el derecho penal mexicano: introducción y análisis comparativo.
México: UNAM.
Organización de los Estados Americanos. (2006). Manual de apoyo para tipificación del delito de lavado.
Washington D. C.: CICAD. Recuperado de
