AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SANTANDER
D. , Procurador de los
Tribunales, en nombre y representación de Dª. y de D.
, según Escritura de Poder que adjunto se acompaña, ante ese Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que siguiendo expresas instrucciones de mis mandantes y por medio del presente escrito, interpongo DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO en reclamación de nulidad de contrato, conforme a los pedimentos contenidos en el suplico de esta demanda, contra
(en adelante, en la
persona de su representante legal, y con base en los hechos y fundamentos que a continuación se detallan:
PREVIO.-De los Actores y de la demandada.
La parte ACTORA, formada por las personas que a continuación se expresarán, se encuentra asistida en este procedimiento por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Cantabria, D.
. Dª. , con DNI y domicilio en la D. , con DNI núm. y domicilio en la La DEMANDADA, es la entidad
con domicilio a estos efectos en la Oficina
y con CIF nº .
PRIMERO.- D. y su esposa Dª.
, que son las personas de quien trae causa este procedimiento, fallecieron en Torrelavega el día 11 de febrero de 2011 y el día 25 de diciembre de 2008 respectivamente, formando parte de su caudal relicto 30 títulos de obligaciones subordinadas ” y siendo sus herederos los demandantes, Dª. y su hermano D. , tal y como se acredita con la Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia otorgada con fecha 23 de junio de 2011 ante la Sra. Notario de Cervera de Pisuerga, Dª.
, número de su protocolo, que se aporta como DOCUMENTO número UNO de éste escrito de demanda y con la Escritura de Aceptación y Adjudicación de la herencia de la madre de los actores, Dª. , otorgada con fecha 12 de junio 2009 ante el Sr. Notario de Torrelavega D. , número de su protocolo, que se aporta como DOCUMENTO número DOS.
D. y Dª. , han sido clientes
de la entidad
, prácticamente durante toda su vida, con cuenta abierta en la Caja
.
En concreto D. comenzó siendo cliente de la Caja , que como es sabido, en la actualidad y como consecuencia de las diversas fusiones e incluso segregaciones de la actividad financiera y activos que han tenido lugar a lo largo de los años, ha pasado a formar parte integrante de la entidad demandada
.
Es importante resaltar que a pesar de todas estas vicisitudes, absorciones, fusiones, compras…, D. y su esposa hasta que trasladaron su domicilio a Torrelavega, realizaron todas sus gestiones en la misma oficina de Cervera de Pisuerga, lo que evidentemente determinó que desarrollasen una gran relación de confianza, no solo hacia los empleados, sino hacia la propia entidad,
sentimiento este que trasladó incluso a sus hijos y demandantes en éste procedimiento.
Ciertamente D. y Dª. celebraron, a lo largo del tiempo, multitud de contratos bancarios, contratos de todo tipo, de cuenta corriente, préstamos, a plazo, y en general los habituales que se llevan a cabo con bancos y cajas.
La cuestión que puede parecer baladí a nuestro entender no lo es tanto porque esa relación, constante y perpetua, de la entidad bancaria con D. y su esposa durante toda su vida, lógicamente ha generado una especial relación de CONFIANZA, SEGURIDAD, CERTEZA y CERTIDUMBRE entre las partes que ha sido vulnerada flagrantemente con el engaño sufrido con el ofrecimiento y posterior venta de las obligaciones subordinadas que han dado lugar a este pleito.
En efecto, esa relación de confianza hacia la entidad demandada, se siguió conservando cuando D. y su familia se trasladaron en el año 2007 de Cervera de Pisuerga a la localidad de Torrelavega, siguiendo manteniendo íntegramente las relaciones comerciales que hasta ese momento habían tenido con la oficina de Cervera, con los empleados de la sucursal que Caja tenía abierta en Torrelavega en Cuatro Caminos.
En cuanto a los ingresos que D. y Dª. fueron percibiendo a lo largo de su vida, provenían de la dedicación de aquel a la agricultura, sin perjuicio de que en el momento en que tuvo lugar la contratación de las obligaciones objeto de éste procedimiento ya se encontraba jubilado y los únicos ingresos que percibían provenían de su exigua pensión de jubilación.
SEGUNDO.- La cuestión de los estudios, capacitación y formación financiera de D. , Dª. y la actora, Dª.
se revela también como de gran interés, por un lado, a la hora de determinar su capacidad para entender no solo un producto financiero como las obligaciones subordinadas adquiridas a CAJA , y de las que a continuación hablaremos, sino cualquier producto financiero, y por otro, y conociendo las limitaciones de los adquirientes, a la hora de determinar la diligencia exigible a CAJA a la hora de ofrecérselo, de asesorar sobre su adquisición, y de
cuestiones tales como la cumplimentación y la valoración del resultado de los test de conveniencia e idoneidad y capacitación inversora correspondientes, dejamos ya dicho que al menos el de idoneidad nunca se llegó a efectuar.
Así, según se ha expresado, D. se dedicó a la agricultura careciendo tanto él como su mujer, que se dedicó a ayudar a su marido en la agricultura y a las labores del hogar, de formación académica y financiera. En cuanto a Dª. , se ha venido dedicando al cuidado de ancianos y su formación académica se limita a la educación básica, careciendo igualmente de la más mínima formación financiera.
Poco mas podemos relatar sobre el perfil ahorrador de las personas que intervinieron en la contratación de las obligaciones subordinadas objeto de éste procedimiento, salvo reiterar, según se ha puesto de manifiesto, que su carencia de formación, les hace inhábiles para entender lo que es una obligación subordinada, ni siquiera aunque se les hubiera explicado, que no se les explico.
TERCERO.- En todo caso las imposiciones que hasta el momento de la contratación de las obligaciones subordinadas que han venido realizando tanto D. , como su familia han estado sujetas siempre a una garantía total del principal y una liquidez inmediata para el caso de que fuera necesaria su recuperación, su PERFIL es y ha sido siempre MUY CONSERVADOR.
Su trayectoria con anterioridad al momento de la suscripción de las obligaciones la constituyen EXCLUSIVAMENTE CUENTAS DE AHORRO Y DEPÓSITOS A PLAZO FIJO.
Adjunto se acompaña como DOCUMENTO número TRES el Historial de las cuentas de D. y su esposa, donde claramente se observa que desde el año 1993 hasta el momento de suscripción de las obligaciones, nunca habían adquirido productos de riesgo, reduciéndose sus actuaciones a la contratación de CUENTAS DE AHORRO y PLAZOS FIJOS.
Ciertamente, esas son todas las inversiones efectuadas desde el año 1993 hasta la suscripción de las obligaciones subordinadas por los padres de los actores, que revelan un claro perfil de ahorradores, utilizándose exclusivamente la fórmula de cuentas de ahorro y plazos anuales, con lo que NO DEJA DE SER EXTRAÑO, que 15 años después, esto es, el 13 de agosto de 2008 se suscriba un producto que no se ajusta para nada a su perfil e intención de ahorradores.
CUARTO.- Dada la relación de confianza que se mantenía con CAJA y las anteriores entidades, la suscripción de todos los contratos y productos siempre se realizaba siguiendo su consejo y delegando en la entidad, en sus empleados, la elección de los productos concretos que se adquirían, sin que se le ofrecieran grandes explicaciones de sus características, dando por hecha la ya citada premisa de que la devolución del capital siempre estuviera garantizada, de que fuera un plazo fijo.
Después de tantos años como clientes de la Caja
en Cervera de Pisuerga, cuando los padres de los actores se trasladaron a Torrelavega, siguieron confiando, como lo habían hecho hasta entonces, en los consejos que sobre ahorros e inversión que venía dándoles la entidad demandada, resultando ser esa la razón por la que finalmente se les embauca en la suscripción de un producto que no se ajusta a su perfil ahorrador, sin información alguna.
En efecto, debido a que los padres de los actores mantenían ingresada una pequeña cantidad de dinero en su cuenta de ahorros, el empleado de la sucursal de Caja de Torrelavega, D.
, conocedor del perfil de ahorradores y del historial de las cuentas de los padres de los demandantes, se ofreció por ventanilla a Dª. y a sus padres para colocar el dinero, indicándoles que disponían de un depósito a plazo muy bien remunerado y sin ningún tipo de riesgos en los que ingresarlo.
Tras de resultar convencidos por la aparente alta remuneración del depósito y con la plena confianza en una entidad con la que hasta entonces habían venido manteniendo una relación quasi-familiar, sin mas explicaciones y sin ofrecer información adicional, D. procedió a
la apertura a nombre de los padres de los actores del Contrato -Tipo de Deposito o Administración de Valores Código de Cuenta Valores:
, de 13 de agosto de 2008 y otorgar la orden de compra valores de la misma fecha y con soporte en la misma cuenta para la adquisición de 30 títulos de Obligaciones Subordinadas “
” con un nominal total de 30.000 € (1.000€ por cada título).
En definitiva, sin saberlo y sin quererlo D. y su esposa se encuentran con que habían suscrito unas “Obligaciones Subordinadas”, 30 títulos correspondientes a la “
.
Obviamente, ni D. , ni el resto de intervinientes tuvieron conocimiento de la operación, pues nada se les indicó, de que estuvieran adquiriendo unos productos financieros distintos a las conocidas operaciones a plazo fijo, ni del elevado riesgo que tal inversión conllevaba, NO SE LE DIO NI LA MAS MINIMA INFORMACION AL RESPECTO, SE LES PUSIERON DELANTE LOS PAPELES Y LOS FIRMARON CON BASE EN LA CONFIANZA EN CAJA Y SUS EMPLEADOS.
No sabían que adquirían productos de alto riesgo denominados “Obligaciones Subordinadas”, productos en los que la bancarrota de la sociedad participada implica la inexorable pérdida de lo invertido.
Es más, podemos decir que aun cuando se les hubiera intentado explicar el tipo de producto que estaban adquiriendo TAMPOCO HUBIERAN LLEGADO A COMPRENDERLO DADA SU ESCASA O NULA FORMACION ACADEMICA Y FINANCIERA.
Se adjunta como DOCUMENTO número CUATRO la libreta de fecha 22 de enero de 2008, en la que claramente se observa cómo el dinero depositado en la misma por los padres de los actores, fue el que se utilizó para la adquisición de las obligaciones objeto de éste procedimiento.
También se aporta como DOCUMENTOS números CINCO y SEIS respectivamente, el Contrato Tipo de Depósito o Administración de Valores y la Orden de Compra de Valores.
QUINTO.- Como se ha dicho los intervinientes NO RECIBIERON EXPLICACION ALGUNA, ni por supuesto LEYERON LO QUE ESTABAN FIRMANDO sino simplemente aceptaron el buen criterio de sus asesores, en todo caso de poco o de nada hubiera servido la ESCASÍSIMA INFORMACIÓN QUE REFLEJAN LAS ORDENES DE COMPRA aportadas.
Nuestro Tribunal Supremo es bastante elocuente en su reciente Sentencia núm. 375/2010, de 17 junio, al preguntarse textualmente “¿QUIÉN LEE TODA LA LETRA PEQUEÑA EN LA QUE SUELEN ESTAR REDACTADAS LAS CONDICIONES DEL CONTRATO BANCARIO? LO USUAL Y DADA LA RELACIÓN DE CONFIANZA QUE EXISTE ENTRE DETERMINADOS CLIENTES Y EL DIRECTOR DE LA ENTIDAD ES PREGUNTARLE AL DIRECTOR ¿ESTO QUÉ ES, EXPLÍCAME? Y ES EL DIRECTOR EL QUE NOS INDICA LA CLASE DE CONTRATO QUE ESTAMOS FIRMANDO, UN DEPÓSITO, UN PRÉSTAMO...”
Y en base a todo lo expuesto hasta ahora es por lo que debe sostenerse el nulo valor de las CLAUSULAS INFORMATIVAS que se recogen en la Orden de Compra y en su caso, si se hubiese realizado, del TEST DE CONVENIENCIA, debiendo valorarse además en su real medida la falta de realización del TEST DE IDONEIDAD, si no se hubiera realizado.
Es contrario a las máximas de experiencia más elementales que los suscribientes, aceptaran de manera consciente que en lugar de depositantes de sus ahorros pasaban a ser accionistas a largo plazo de la entidad emisora, pero lo que ya resulta de todo punto inverosímil es que aceptaran el contenido de las cláusulas insertadas al final del contrato –en tipografía apenas legible.
No es creíble que los demandantes conocieran el “significado y trascendencia” de la Orden de Compra que suscribieron, en primer lugar, porque no tenían conocimientos financieros suficientes para entenderlo, y en segundo lugar, porque no era el tipo de producto que ellos habían demandado durante los últimos años; lo que a ellos se les
explicó y lo que entendieron sobre el significado y trascendencia del producto no fue sino que era un tipo de depósito garantizado como los que se habían contratado hasta entonces.
Ni conocían el significado ni la trascendencia de la Orden, ni del producto, ni se le explicó, ni tampoco se le hizo entrega de ninguna Nota de Valores o Folleto Informativo sobre las obligaciones subordinadas que adquirían, que por otra parte tampoco habrían sido capaces de entender –como la mayoría de los que no somos expertos en economía financiera–, a la vista de que contiene términos tales como “Riesgo de tipo de cambio” “Riesgo País” “Ratings” “Mercado A.I.A.F. de Renta Fija” “Pasivos asociados con activos no corrientes en venta” “C=N x i x d/ 100 x Base” “Riesgo de amortización anticipada” “Evolución Spreads CDS” “Modelos Estocásticos de Tipos de Interés” “volatilidad para los procesos de Cox-Ingersoll-Ross”…
Adjunto se aporta como DOCUMENTOS números SIETE y OCHO el Folleto informativo extraído de internet y el resumen del mismo, también obtenido por el mismo medio.
¿De verdad podemos creernos que el producto fue solicitado a iniciativa de Dª. o de sus padres, un producto complejo, desconocido para un tipo de clientes minoristas, unos clientes de “depósito a plazo”, sin formación financiera alguna, sin antecedentes durante toda su vida de compra de este tipo de productos, un producto que no fue objeto de publicidad masiva? No. El producto no fue solicitado, el producto fue ofrecido, colocado, encajado de forma engañosa, porque era un producto que CAJA debía colocar, para autofinanciarse, entre sus clientes minoristas entre el primer día hábil siguiente a la fecha del registro de la emisión por parte de la CMNV hasta el 27 de agosto de 2008, como se reseña en el Folleto de
Condiciones Finales de la Emisión de las
CAJA .
Es por tanto asimismo incierto que se les informara expresamente, que CAJA no estaba obligada a evaluar sus conocimientos y experiencia por haber sido los suscribientes los que habían solicitado el producto, y por ello es igualmente incierto que la entidad no estuviera obligada a valorar si el producto o servicio resultaba conveniente. Ni solicitaron las obligaciones subordinadas, ni se les informó de nada.
Asimismo, tampoco hay constancia de que se realizase a alguno de los suscribientes el Test de Conveniencia, no teniendo constancia Dª.
de haberlo realizado.
No obstante, si se les hubiese realizado, el mismo tampoco tendría ninguna virtualidad, puesto que el hecho de que Dª. ni tan siquiera consciente de su realización, ya de por si implica LA AUSENCIA DE TODO TIPO DE EXPLICACION.
Insistimos en desconocer si se firmó algún Test Conveniencia, pero en cualquier caso, si algún interviniente inconscientemente lo firmó, lo que no puede acreditar es lo que a todas luces es incierto y por ende, es imposible que acredite que el producto era conveniente para personas sin ningún tipo de experiencia, ni cultura financiera.
Desde luego, tampoco podría acreditar el test de conveniencia que la iniciativa de la contratación haya partido de los padres de los suscribientes, sobre todo además, cuando antes de la suscripción de las obligaciones subordinadas (13-8-2008), nunca habían tenido más que cuentas corrientes y plazos fijos.
En este contexto, en el que los suscribientes carecían del perfil de inversores y tenían NULOS CONOCIMIENTOS FINANCIEROS, si apareciese un Test de Conveniencia ¿Qué significado se le ha de dar?
Parece claro que la única explicación que puede tener, es la obrante en el folleto informativo y que se reduce a que había que FINANCIAR A CAJA a toda costa, a través de la
y los suscribientes, con independencia de su perfil, fueron claras víctimas de ése proceso despiadado de financiación.
SEXTO.- Tampoco tienen constancia los actores de que se suscribiera Test de Idoneidad alguno, lo que supone un claro incumplimiento de la normativa MIDIF.
Dª. y sus padres, clientes minoristas, como se deduce con claridad de los hechos expuestos, recibían también de la entidad el servicio de asesoramiento financiero individualizado, personalizado, necesario para realizar sus inversiones, y como no, también el de
gestión de las mismas, pues eran sus empleados los que les indicaban como gestionar su dinero y donde depositarlo.
Y es por lo anterior por lo que la entidad debía haber llevado a cabo el llamado Test de Idoneidad, cosa que no hizo. Si lo hubiera hecho lógicamente su resultado habría llevado a calificar la venta de las obligaciones como un producto NO IDONEO para los demandantes, y en consecuencia no se habría o no se debía haber producido la misma.
La ausencia del Test de Idoneidad ha de determinar sin más trámite la declaración de nulidad de pleno derecho de la compraventa de valores en litigio.
Los Test MIFID que comprenden tanto los Test de Idoneidad como los Test de Conveniencia son realizados por la entidad financiera con carácter previo a la contratación por parte del cliente.
Su primer objetivo es la clasificación del potencial inversor en una de las tres categorías de clientes que distingue la normativa MIFID actualmente vigente: Cliente Minorista, Cliente Profesional y Contraparte Elegible.
El Cliente Minorista es el cliente que ha de recibir un mayor grado de protección, dado que posee menores conocimientos y experiencia en materia financiera.
La normativa MIFID obliga a las entidades a analizar el conocimiento del cliente (Categorización del Cliente) con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o comercialización de un producto con el fin de garantizar la adecuación del mismos a los intereses del Cliente.
Si la Entidad realiza actividades de Asesoramiento Financiero en Inversiones y Gestión de Carteras, es decir, realiza recomendaciones personalizadas, de forma puntual o continuada, sobre productos financieros que se ajusten a los objetivos de inversión del cliente y su
situación financiera, están obligados a la realización de un Test de Idoneidad.
En dicho Test de Idoneidad se recogen cuestiones referentes a la situación financiera del potencial inversor, los objetivos de inversión y los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente a un determinado tipo de producto o servicio.
SEPTIMO.- Las Obligaciones Subordinadas circulaban entre los clientes de las entidades financieras, y quizá nos podemos preguntar cómo es posible que se ofrecieran por los empleados de CAJA
, como así se hacía, como un producto de elevada rentabilidad y especialmente de una inmediata disponibilidad cuando en realidad conocían perfectamente que eran de suscripción por un plazo obligatorio diez años, amortizables a discreción del banco transcurridos los cinco primeros años.
Parece que el sistema, que entendemos se detallará mejor en su momento por el representante de CAJA , explicado de forma muy sencilla llevaba mas o menos la siguiente dinámica:
Emitidas las Obligaciones, y “colocadas” inicialmente a sus clientes, las entidades bancarias lo que hacían era ofrecer el producto que era titularidad de un cliente a otro, por supuesto sin advertir tal cuestión. Debido a la bonanza económica existente en los últimos años, a la entidad le era fácil convencer a un nuevo cliente para que adquiriera unas Subordinadas que en realidad no eran sino las de otro titular, así en unas 48 horas podían reembolsar el dinero al titular anterior. Es por ello por lo que lo vendían como un producto garantizado, a la vista, y con la posibilidad de recuperar el 100% de la inversión en dos o tres días, aun cuando la realidad formal del producto, que no explicaban, no era esa, se trataba como luego se ha descubierto de un producto con un plazo de amortización de 10 años.
La llegada de la crisis económica, y con ello la reducción o desaparición de la capacidad de inversión del cliente, y determinadas recomendaciones y obligaciones impuestas por las autoridades bancarias de la CNMV, en especial en su “Informe sobre la revisión de la operativa
de case de operaciones entre clientes de instrumentos híbridos” (de 26 de septiembre de 2011), hacen que se detenga esta forma de transmisión de Obligaciones, y hace que el producto deje de circular. Se puede consultar el documento completo en http://www.elmundo.es/blogs/elmundo
/nodoycredito/2013/10/20/el-fraude-de-las-preferentes-que-detecto.html
Es un producto no solicitado ni buscado por los clientes, vendido irregularmente sin atender en modo alguno al perfil inversor de los consumidores y sin suministrar la información previa imprescindible, y que genera importantes pérdidas para el usuario después de haber sido colocado como si se tratase de inversiones a plazo fijo cuando se trata de un producto complejo, con vencimiento a 10 años, no amortizable salvo a elección de la entidad y no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Lamentablemente, los hechos que se han ido haciendo públicos a lo largo de los años 2012 y 2013 han revelado que los gestores de la entidad demandada no sólo han ocultado a mis patrocinados, sino a la práctica totalidad de los demás adquirentes, la realidad del producto financiero que le vendieron.
OCTAVO.- Debemos hacer ahora especial hincapié y reiterar algo que desarrollaremos ampliamente en los fundamentos jurídicos de esta demanda, cual es que el único motivo de la situación existente es la necesidad de CAJA de obtener capital, y de su necesidad de colocar las obligaciones como consecuencia de la situación de crisis por la que estaba atravesando la economía.
Para ello convencieron a miles de ahorradores de que convirtiesen sus depósitos, que estaban totalmente garantizados, en preferentes y deuda subordinada, que no estaban garantizados, pero que si se computaban como capital, productos que cotizaban en un mercando opaco y que pronto comenzaron a caer de precio.
NOVENO.- Es notorio que desde mediados del año 2012 el problema de los productos híbridos, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, comienza a ser noticia de portada de todos
los medios de comunicación, pues bien, ni siquiera en esos momentos los actores son conscientes de los productos tóxicos que les habían vendido.
Esta cuestión no fue conocida por mis mandantes hasta el mes de mayo de 2013, cuando como más adelante se detallará CAJA
propone el canje de subordinadas, y se pone en contacto con los titulares de las mismas para ofrecerlo. Así unos días antes del canje se les dice que tenían los productos tóxicos que tanto revuelo habían producido las famosas “subordinadas”, y que de forma inmediata se las iban a canjear por
como única forma de recuperar su dinero.
Ni siquiera en este momento los demandantes fueron conscientes de los instrumentos de inversión que poseían y menos aún del nuevo producto por los que se les iba a cambiar y las consecuencias del canje.
Adjunto se aporta como DOCUMENTO número NUEVE, la carta de 20 de mayo de 2013 que le fue enviada a Dª. , proponiendo el canje de las obligaciones subordinadas.
DECIMO.- Como hemos dicho, finalmente ha resultado que ha procedido por lo motivos y en la forma que se explicará a recomprar las obligaciones subordinadas titularidad de sus clientes.
La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), en sesión del 16 de mayo de 2013 aprobó una resolución por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja
Dichas acciones han consistido en la recompra obligatoria por la entidad de las participaciones preferentes y deuda subordinada en circulación (entre la que se encontraba las obligaciones adquiridas por los demandantes), con la inmediata reinversión para los titulares de emisiones de perfil minorista (supuesto de mis representados) en bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del
En definitiva, dicha actuación, tal y como se expone en la Resolución del FROB indicada no es sino parte del plan de recapitalización de la Entidad.
Aportamos copia del Hecho Relevante dirigido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 17 de mayo de 2013 informando sobre la citada recompra, como DOCUMENTO número DIEZ.
La recompra implicaba, en todo caso, “una pérdida” económica. Así pues, los miles de afectados por su indebida comercialización de las obligaciones subordinadas de CAJA no dispusieron de opción alguna, el canje fue forzoso y se hizo de forma automática y sin su autorización, sometido a unas condiciones que ni se les explicaron ni estaban preparados para entender.
Así a mediados del mes de mayo del 2013, como se ha dicho, ” puso en conocimiento de Dª. que en los días siguientes se iba a proceder a la recompra obligatoria de sus
subordinadas con Código .
Con base en todo lo anterior resulta que con fecha valor de 27 de mayo de 2013 se lleva a cabo de forma unilateral por ” la recompra de las Obligaciones Subordinadas” con un precio de recompra del 90% y un valor de reinversión de 60,12%, vinculando dicha recompra a la simultánea, obligatoria y automática suscripción irrevocable de Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles del ”. En lo que respecta a mis mandantes sus 30 títulos de Obligaciones Subordinadas, con valor nominal de 1.000€/título, tras aplicarles un precio de compra del 90%, con una quita por tanto del 10%, se recompraron por un importe de 27.000€, para seguidamente, de forma inmediata y también unilateralmente por
”, aplicar la cantidad abonada a la suscripción y desembolso, de forma forzosa, de 27.000 con un valor nominal unitario de 1 euro.
La operación queda reflejada en el extracto de movimientos de la Cuenta de Valores que acompañamos como DOCUMENTO número ONCE.
Los Bonos contingentemente convertibles (familiarmente conocidos como COCOS), que no cotizan en ningún mercado, aparecen con un valor nominal de 1 euro/unidad, como un producto sujeto a una remuneración discrecional no garantizada ni acumulable del 1%, con una fecha de vencimiento prevista para dos años después, el 27 de mayo de 2015, momento en el que se convertirán en acciones del “ ” en la relación de 1 bono por 1 acción valoradas en 1 euros cada una.
De nuevo se gestó una situación de apariencia digna de confianza, no encontrando ningún motivo para recelar de sus asesores que les explicaron que ese canje forzoso era la única solución posible para que pudieran recuperar todo su dinero.
Es obvio, pues, que tal conversión no implicaba la aceptación de la validez del contrato inicial, primero porque ha sido una conversión forzosa, obligatoria, automática, sin intervención de los demandantes, de nuevo, y segundo porque además se dio a mis patrocinados una información falaz, creando una situación de apariencia de recuperación íntegra de la inversión, cuando ni siquiera habían llegado a saber lo que habían perdido en ese momento con el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas.
En todo caso este canje obligatorio va a suponer una perdida que se manifestará cuando se puede producir la conversión del producto y que va a ser importantísima, con atribución de unas acciones valoradas en 1 euros y que no cotizarán en ningún mercado.
DECIMO PRIMERO.- Sin embargo, la cuestión no finalizó todavía con la situación expuesta en el hecho anterior, y ello como consecuencia de un hecho notorio consistente en las negociaciones relativas a una posible absorción del ” por
En cuanto a la operación societaria en sí, se trata de que
” compra las acciones de “ ” pero sin absorberlo, entregando unos nuevos bonos de , y adquiriendo los bonos de los antiguos titulares de obligaciones subordinadas.
Así a fecha 27 de noviembre de 2013, mis representados reciben una comunicación del ofreciendo un nuevo canje, esta vez voluntario, formulado por “
Adjunto se acompaña como DOCUMENTOS números DOCE y TRECE la carta recibida y el resumen de las condiciones esenciales de la oferta de canje.
La oferta comenzó con un plazo de vigencia fijado hasta el 20 de diciembre de 2013. La escasa aceptación que tuvo entre los clientes provocó una primera prórroga hasta el 10 de enero de 2014, y una segunda prórroga hasta el 20 de enero.
En cuanto a las condiciones del canje, podemos decir que se va de mal en peor, por cada 6,9412 se ofrecían 1 Bono Necesaria y Contingentemente Convertible y 1 Bono Perpetuo Contingentemente Convertible de “
Este canje añade una quita inicial del 71%, es decir, por cada euro en bonos de los particulares recibirán 29 céntimos en títulos de . Sumando la quita ya hecha por el FROB del 10%, la pérdida respecto al desembolso inicial puede llegar casi al 90%. Recibiendo además unos títulos sin ninguna liquidez.
Así los 27.000 Bonos BCEISS titularidad de los actores, con un valor nominal unitario de 1 euro, se convertirían en 3.889 Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles (NeCoCos) con valor nominal unitario de 1 euro, mas otros 3.889 Bonos Perpetuos Contingentemente Convertibles (PeCoCos) también con un valor nominal unitario de 1 euro, todos ellos de
En definitiva se pasaría de un valor nominal de 27.000€ a un otro de 7.778€. Los NeCoCos, con una remuneración anual del 6%, sin posibilidad de devolución del principal, y con conversión obligatoria en acciones de ” a 30 de junio de 2016; y los PeCoCos, valores perpetuos con una remuneración del 4% nominal, y sin garantía de devolución del principal.
Ni NeCoCos ni PeCoCos cotizan en mercado alguno (por lo que es imposible su transmisión), en ninguno de los casos el pago de la remuneración está garantizado, y se ofrecen con una pésima relación de
conversión (cociente entre el valor nominal de cada una de las emisiones de NeCoCos o PeCoCos entre el valor atribuido a las acciones ordinarias de ”, establecido en 1,18827 por acción).
Su finalidad la absorción, como se ha dicho de “ ” por “ ”, que se encuentra actualmente en fase de oferta.
Pero dicho ofrecimiento de canje no fue sino acompañado nuevamente con otro “señuelo”, para no defraudar la actitud que ya desde el inicio desde la colocación de las subordinadas han tenido las distintas entidades bancarias, calificado por el FROB como “mecanismo de revisión”, aplicable cuando el canje alcanzara un mínimo del 75% de adhesión.
Así a quienes aceptaran el “nefasto” canje se les ofrecía acogerse a un mecanismo de revisión con la finalidad de que un “experto independiente” seleccionado por el FROB (entidad que por otra parte tendrá que cubrir el déficit que revelara la absorción, que sería mayor cuanto más revisiones favorables existieran dictaminadas por ese “experto independiente”) evalúe y revise como se comercializaron los instrumentos de deuda subordinada. En definitiva someterse a una suerte de arbitraje, dirigido y preparado por quienes han participado de una forma u otra o permitido con su silencio, y falta de control y actividad supervisora el fraude de los híbridos; eso sí obligando al cliente a renunciar al ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos (único mecanismo a nuestro parecer totalmente imparcial) y acatando el carácter vinculante del dictamen de ese “experto independiente” contra el que no se podrá presentar recurso alguno.
Se acompaña como DOCUMENTOS números CATORCE y QUINCE y respectivamente, los Términos y Condiciones del Mecanismo de Revisión, el Folleto Informativo respecto del Canje Acciones y Bonos necesaria y Contingentemente Convertibles de Banco de Caja
de noviembre de 2013.
Obviamente por mis mandantes no se ha aceptado el canje, que no es sino mas de lo mismo, mas engaño y mayor pérdida económica para los clientes, y un intento de beneficiar a las entidades intervinientes. No hay que dar mayores explicaciones para poder deducir que toda la operación no es sino una forma muy barata, a
costa de los suscriptores de obligaciones, de que “ ” tome el control de “ ”.
DECIMO SEGUNDO.- CONCLUSION: En definitiva, a la vista de lo expuesto, es obvio que los contratos en cuya virtud se adquiría la titularidad de obligaciones subordinadas de CAJA por un precio total de 30.000 €, se formalizaron con una manifiesta falta de información de los suscribientes sobre la verdadera naturaleza de los productos que se les ofertaron y vendieron.
Los hechos relatados y adverados documentalmente, ponen de manifiesto la deslealtad de la demandada, al no haber indicado los datos reales sobre los productos adquiridos, al no haber informado a los suscribientes de que su dinero no se destinó a lo que realmente querían y creían adquirir –un depósito a plazo-, sino que eran unos productos de riesgo, totalmente inadecuados para su perfil inversor.
Por todo ello, se interpone la presente demanda para que se declare la nulidad de dichos contratos y se decrete el recíproco reintegro de las prestaciones que cada parte ha entregado en virtud de los sucesivos convenios.
DECIMO TERCERO.- A efectos probatorios se señalan todos aquellos archivos públicos y privados que contengan algún dato de interés para el presente pleito, dejando específicamente interesados en este momento y de conformidad con el art. 265.2 de la LEC los de las partes intervinientes, y en especial los siguientes:
· COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES. · FROB.
· .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- JURISDICCION y COMPETENCIA.
Corresponde el conocimiento de la presente demanda a la Jurisdicción Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 9 de la Ley Procesal.
Por tener el deudor oficina abierta al público en Santander, resulta competente el Juzgado al que por turno de reparto se asigne esta demanda. Todo ello conforme con lo señalado en el artículo 51.1 de la Ley Procesal Civil.
II.- CAPACIDAD y REPRESENTACION.
Ambos litigantes ostentan la suficiente capacidad procesal a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y ss. de la LEC.
Mis mandantes están representados en este procedimiento por el Procurador que suscribe, con arreglo a lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
III.- LEGITIMACIÓN.
La activa corresponde a los demandantes por su condición de titulares actuales de los “Bonos BCEISS” canjeados, y por haber sido parte en el contrato inicial de compraventa de obligaciones subordinadas, contratos cuya nulidad se solicita en esta demanda.
La pasiva a la mercantil demandada BANCO DE CAJA
(en adelante ).
IV.- JUICIO POR EL QUE SE SUSTANCIARA LA DEMANDA.
El proceso se ajustará a los trámites del Procedimiento Ordinario por no existir norma expresa por razón de la materia y reclamarse la cuantía de 30.000€, artículo 249.2 de la LEC, tramitándose por tanto conforme al procedimiento de los artículos 399 y ss. de la norma citada.
V.- CUANTIA.
La cuantía fijada para este pleito es la de TREINTA MIL EUROS (30.000€) por ser esta la cantidad objeto de reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 251.1º de la Ley Procesal Civil.
VI.- FUNDAMENTOS JURIDICOS DE FONDO.
Con la presente Demanda se ejercitan las siguientes acciones: - CON CARÁCTER PRINCIPAL, se pretende que se declare la nulidad de pleno derecho por vulneración de normas imperativas:
Del contrato de Compra de 30 títulos de obligaciones subordinadas, de fecha 13 de agosto de 2008, por importe de 30.000 €, de
la “ ”.
Y de la Recompra vinculante de dichas Obligaciones Subordinadas llevada a cabo “ ” y de la posterior suscripción y desembolso de 27.000 Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de
” a favor de los actores, así como de todas aquellas otras actuaciones u operaciones posteriores que se hayan derivado de la compraventa de dichas obligaciones subordinadas.
- CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, se pretende que se declare la nulidad relativa de esos mismos contratos por la existencia de error en la prestación del consentimiento por parte de mi patrocinada o,
alternativamente, la resolución por incumplimiento de las obligaciones que su suscripción imponía a la codemandada.
En todos los casos, en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, procederá la recíproca restitución de las prestaciones entregadas inter partes en virtud de los contratos ineficaces.
En todos los casos, sea cual sea la modalidad de nulidad declarada, en la recíproca restitución de prestaciones, mi mandante quedará exonerada del reintegro del importe de las retenciones fiscales practicadas desde la fecha de la suscripción del contrato objeto de esta litis.
Y también en todas las acciones, sus efectos se limitan a las prestaciones subsistentes del contrato. En este caso, al reintegro a la codemandada de los 27.000 valores ” canjeados forzosamente a mi mandante, junto con los frutos generados por ellos y el reintegro a mi poderdante por la demandada del precio pagado por las obligaciones subordinadas, junto con sus intereses desde la fecha del contrato.
1º) ACCION DE NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VULNERACION DE LAS NORMAS IMPERATIVAS.
A) NORMATIVA VULNERADA POR LA DEMANDADA.
El contrato inicial de suscripción de obligaciones subordinadas debe reputarse nulo de pleno derecho por haberse vulnerado en su formación normas imperativas, que establecen las obligaciones de las entidades financieras cuando celebran este tipo de contratos de adhesión con los consumidores.
Citaremos a continuación el catálogo normativo que protege a mis poderdantes, por no ser algunas de las leyes que lo componen de uso corriente en el Foro y dada la abrumadora tendencia de los Tribunales a aplicarlo para anular contratos como el presente.
Como es bien sabido, dispone el artículo 6, párrafo tercero, de nuestro Código Civil la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos que vulneren normas imperativas.
En el ámbito de la contratación bancaria existe un cuerpo legislativo que tiene como finalidad básica la protección del cliente, como parte más desfavorecida en la suscripción de contratos de adhesión, cuyas NORMAS SON DE DERECHO NECESARIO Y NO DISPOSITIVO:
1.- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Se trata del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (En adelante TRLGDCOU), que señala en su artículo 2º, que “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios (...):
d. La información correcta sobre los diferentes productos (…) para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
La aplicación de esta legislación tuitiva a mis mandantes encuentra su amparo en el artículo 3, pues se reputan consumidores “las personas físicas y jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
El artículo 60 del TRLGDCOU dispone que “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”.
Los contratos objeto de esta litis son, obviamente, contratos de adhesión que, como dice el art. 80 del TRLGDCOU, el contrato de adhesión es aquel que contiene “cláusulas no negociadas individualmente”.
Ese mismo precepto señala cuales son los requisitos que dichas cláusulas deben cumplir:
“a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.
Los contratos denunciados en esta Demanda se remiten a folletos informativos que no fueron facilitados a mis poderdantes, y en todo caso de contenido técnico de enorme complejidad, salpicados de términos solo comprensible para conocedores avezados del mundo financiero, que ya hemos citado en nuestro relato fáctico. Parece ocioso ahondar más en esta cuestión, a la vista de su tenor literal ya expuesto en los hechos de esta demanda.
En definitiva, los contratos denunciados contienen ese tipo de CLÁUSULAS ABUSIVAS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGDCOU: “en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas (...) las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato”.
El supuesto de hecho previsto en la norma citada coincide íntegramente con el objeto de este procedimiento, puesto que mis representados firmaron un contrato, confiando en las indicaciones de CAJA , sin posibilidad de tener una comprensión completa de su contenido, dado el complejo lenguaje, propio de especialistas, en que está redactado.
Mis mandantes actuaron de buena fe, confiando en que los empleados de la entidad a quienes habían entregado la gestión de todos sus recursos durante años, nunca le ofertarían un producto abusivo y totalmente contrario a sus conservadoras expectativas de inversión que y nunca les mentirían sobre la verdadera naturaleza del producto, hasta que no hubo más remedio que revelar la verdad.
¿Cuál es la consecuencia jurídica que prevé el Legislador ante ese supuesto de hecho?
El artículo 83 del TRLGDCOU prescribe que “Las cláusulas abusivas serán NULAS DE PLENO DERECHO y se tendrán por no puestas”.
Puesto que en este caso se trata de un contrato de compraventa, no cabe, en modo alguno, considerar que existan cláusulas subsistentes que
permitan que el contrato despliegue sus efectos, por lo que “PODRÁ EL JUEZ DECLARAR LA INEFICACIA DEL CONTRATO”, conforme al citado artículo 83 in fine.
En efecto, según nuestro Tribunal Supremo, sólo cabe decretarse la nulidad parcial de un contrato, siempre que conste que se habría concertado aun sin la parte nula, lo cual es materialmente imposible en este caso (Cfr. Sentencias de 10 de octubre de 1977 y las que en ella se citan y la de 4 de diciembre de 1986).
2.- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
No cabe albergar duda respecto a que la incorporación de todo el clausulado a los contratos firmados han sido “impuestas por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”, como dice el artículo 1 de la citada Ley.
En su artículo 5 se prevé que “Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas”. Y a continuación prescribe que “No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.
Y, en el mismo sentido, el artículo 7 de esa Ley dispone que “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: - Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5”.
La consecuencia jurídica es otra vez la misma: “1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.” (Cfr. Art. 8 de la Ley).
3.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, también protege al consumidor de una serie de conductas que perjudican al conjunto de los individuos que intervienen en el tráfico mercantil.
El artículo 4 considera desleal “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe” y prescribe la obligación de que “todos los competidores respeten una conducta leal, aconsejada por los criterios de la conciencia social media, de alguna manera análoga al deber de conducta del buen padre de familia del Derecho Civil y al del ordenado comerciante o representante leal del Derecho Mercantil”.
En cuanto las conductas que afectan a los consumidores, se estima contrario a las exigencias de la buena fe “el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio (…)”.
El artículo es claro: se prohíben prácticas comerciales que mermen apreciablemente la capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo al consumidor optar por actuaciones económicas que de otro modo nunca hubiera elegido.
De la aplicación de la norma al supuesto que nos ocupa no puede haber dudas, a tenor del contenido de su artículo 3, que dispone que “La Ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado”.
Pero sin duda, donde la actuación de la demandada tiene un perfecto encaje es en el supuesto de hecho regulado en el artículo 5 de la norma, que se ocupa de los ACTOS DE ENGAÑO: “se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre
alguno de los siguientes aspectos: (...) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, (…) su carácter apropiado (…) o los resultados que pueden esperarse de su utilización(…)”.
No menos importancia tiene el artículo 7, en el cual se prevén las denominadas “OMISIONES ENGAÑOSAS”.
En primer lugar, se dice que se considera desleal “la omisión u ocultación de información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa”.
Además, se añade, para vedar posibles fraudes, que “es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado o no se da a conocer con el propósito comercial de esa práctica, CUANDO NO RESULTE EVIDENTE POR EL CONTEXTO”.
Todas estas conductas han sido realizadas por la demandada, que no indicó a los actores que adquirían obligaciones subordinadas, en consecuencia, tampoco que compraban un producto de elevado riesgo, información que, de haber sido conocida, hubiera permitido adoptar o no la decisión de adquirirlas con conocimiento de causa.
La realización de estas conductas permite ex artículo 32, el ejercicio de acciones tendentes a la remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, remoción que, en este caso, se logrará a través de la declaración de nulidad de los contratos suscritos por mis representados.
4.- Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores.
Esta norma nace con el principal objetivo de ofrecer una especial protección al “cliente” dada la complejidad de este mercado, y con el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, definiendo muy claramente la fase precontractual.
Su aplicación a este contrato se fundamenta en su artículo 2, que establece que: “Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (...) c) Obligaciones”.
La oferta y contratación de este tipo de productos financieros, está sometida al marco específico de exigencias informativas precontractuales que impone la "normativa MIFID”, procedente de la Directiva 2004/39, que fue incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que a este efecto modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y que es desarrollada por el RD 217/2008, de 15 de febrero, resultando aplicable a las entidades que presten servicios de inversión y oferten productos financieros cual el litigioso, sujeto al ámbito de aplicación de citada norma por Imperativo de su artículo 2.1.h ) arriba citado.
Referido marco normativo en lo que se refiere a la Ley 24/1988, mas adelante analizaremos su desarrollo por el RD 217/2008, es regulado en sus artículos 78 y siguientes que establecen una serie de normas de conducta aplicables a “quienes presten servicios de inversión”. El artículo 78 LMV que establece que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título Vil y a los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Se trata, como todas las que venimos invocando, de normas de carácter imperativo, incumplidas, una vez más, puesto que los consumidores que suscribieron el contrato no tenían la condición de clientes profesionales, sino que obviamente debieron ser expresamente calificados por CAJA como cliente minorista.
En efecto, en su actual redacción, la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores distingue en su artículo 78 bis., entre cliente minorista y profesional, y señala que:
“Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. (...) En particular tendrá la consideración de cliente profesional: Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1. Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros. 2. Que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40
millones de euros. 3. Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros”.
Procede recordar que los demandantes no tienen la condición de expertos financieros y que carecen de conocimientos mercantiles, dado que, como hemos explicado los intervinientes en la contratación carecían absolutamente de cualificación académica.
Conforme acertadamente recoge a este respecto la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Santander, de fecha 26 de diciembre de 2012, procedimiento 637/2012:
“El artículo 78 bis de la LMV que ordena a las empresas de servicios de inversión o que ofrezcan a sus clientes dichos servicios o productos financieros, recabar la información necesaria para clasificar a sus clientes en dos categorías básicas: profesionales o minoristas. Según el apartado 2, tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de Inversión y valorar correctamente sus riesgos, y serán clientes minoristas (apartado 4) todos aquellos que no tengan adquirido ese acervo de experiencia y conocimiento. Es evidente que esta clasificación de la clientela tiene por finalidad adecuar o adaptar la concreta información precontractual que ha de ser suministrada por las empresas de servicios o productos de inversión al perfil del cliente, adaptación que sin duda requerirá un mayor despliegue informativo si éste no es profesional, habituado y con experiencia a este tipo de productos financieros.”
Finalmente, el artículo 79 bis dispone que:
“1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo
que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
(...) 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.
7. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá”.
El artículo 79 bis de la LMV impone a las mismas entidades la obligación de mantener informados adecuadamente y en todo momento a sus clientes. Esta información (necesaria sobre todo en la fase precontractual), incluida la publicitaria, deberá ser "imparcial, clara y no engañosa". Las entidades financieras, deberán proporcionar a los clientes, "de manera comprensible", información adecuada sobre la entidad y los servicios que prestan (es decir, ofertan); sobre tos instrumentos financieros y las estrategias de inversión, los gastos y costes asociados, de modo que les permita (a los clientes) comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se les ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado, pero en todo caso "deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias", y (apartado 5) las
entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. El apartado 7 de citado precepto profundiza aún más en la protección precontractual al cliente al disponer que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente "que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente" y, en base a esa información, si la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Santander, de fecha 26 de diciembre de 2012, procedimiento 637/2012.
En definitiva las disposiciones vigentes cuando se suscribe el contrato cuya nulidad instamos prevén una serie de obligaciones que han sido manifiestamente incumplidas por la demandada.
Mis mandantes como clientes minoristas, tenían derecho a la información sobre el producto que adquirían en los términos del citado artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, y esa información no fue suministrada por CAJA .
5.- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.
Este Decreto contiene un anexo denominado “Código general de conducta de los mercados de valores”.
Comienza en su artículo 2 por establecer que las Entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado.
El artículo 4 del Anexo 1 bajo la rúbrica “información sobre la clientela” establece:
“1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre
su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer”.
El artículo 5 regula la información a los clientes estableciendo: “1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
(...) 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y HACIENDO HINCAPIÉ EN LOS RIESGOS QUE CADA OPERACIÓN CONLLEVA, MUY ESPECIALMENTE EN LOS PRODUCTOS FINANCIEROS DE ALTO RIESGO, DE FORMA QUE EL CLIENTE CONOZCA CON PRECISIÓN LOS EFECTOS DE LA OPERACIÓN QUE CONTRATA. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
Una vez más, nos hallamos ante normas de obligado cumplimiento o Ius Cogens:
“Todas las personas o entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados” (Cfr. Art. 2 del Real Decreto).
Todos estos deberes y obligaciones de la entidad bancaria fueron incumplidos en el asesoramiento y comercialización de las subordinadas a los actores, como se puede deducir fácilmente de la exposición de hechos de esta demanda.
6.- El RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las empresas de Servicios de Inversión y de las demás entidades que presten Servicios de Inversión.
La norma en sus artículos 72 a 74, en desarrollo de la normativa comunitaria MIDIF citada recoge una cuestión de esencial importancia a
la hora de determinar la capacidad del cliente, los llamados criterios de evaluación de idoneidad y evaluación de conveniencia:
“Artículo 72. Evaluación de la idoneidad.
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:
a. Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b. Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.
Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.
c. Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional. Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.
Artículo 73. Evaluación de la conveniencia.
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.
Artículo 74. Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia.
1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a. Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.
b. La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.
c. El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.
3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.”
El RD 217/2008 reitera y desarrolla la normativa de protección al cliente efectivo o potencial de este tipo de productos financieros, disponiendo su artículo 60, que -a los efectos de lo dispuesto en el