LA CONDUCTA DOLOSA DE LA DEMANDADA.
No hay duda de la procedencia de declarar ineficaz el contrato litigioso por ausencia de consentimiento válido de los actores, al haber sido prestado por error, ante la falta de información veraz por parte de la entidad crediticia.
Dispone el artículo 1261 del Código Civil que “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.- Consentimiento de los contratantes.
2.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.-Causa de la obligación que se establezca”.
El artículo 1265 del mismo texto legal preceptúa que“Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.
A su vez, el artículo 1266 establece que “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”.
Finalmente, el artículo 1269 prescribe que “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”.
Como nos recuerda la recientísima Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2012, que confirma la nulidad de un contrato bancario por error en el consentimiento, “Para que el error invalide el consentimiento, el error ha de ser excusable. Es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las CIRCUNSTANCIAS DE TODA ÍNDOLE que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino TAMBIÉN LAS DEL OTRO CONTRATANTE. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error. UNO DE LOS MOTIVOS POR LOS QUE SUELE APRECIARSE ES CUANDO LA PARTE NO AFECTADA POR EL MISMO ESTABA OBLIGADA LEGALMENTE A SUMINISTRAR DETERMINADA INFORMACIÓN Y NO LO HACE O LA HACE DE MODO INADECUADO. Lo anterior determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste”.
Y sigue diciendo esta Sentencia que “habrá lugar a la impugnación del contrato, si la representación del "buen negocio", se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte. EL DEBER DE INFORMACIÓN de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios SE REGULA, EN LA ACTUALIDAD POR NORMAS EXTREMADAMENTE EXIGENTES, que especifican la clase, categoría y contenido de la información, según el tipo de cliente de que se trate”.
Como es público y notorio –exento, pues, de necesidad de prueba ex art. 281.4º de la Ley Procesal Civil-, la contratación de los productos financieros conocidos como obligaciones subordinadas se ha convertido en un grave problema social para miles de inversores.
Es también público y notorio que esos contratos se han celebrado - en un período de bonanza económica tan distinto al actual- sin que a los clientes minoristas de las entidades financieras se les haya facilitado información adecuada y suficiente sobre el producto que realmente adquirían.
Baste decir que los medios de comunicación han informado de que algunas entidades, llegaron a vender obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a personas analfabetas y a menores de edad. Con la misma irresponsabilidad, se ha procedido a la venta masiva de estos productos; al hacerlo, las entidades financieras han vulnerado contumazmente las recomendaciones del Banco de España, que en su Memoria Anual de Supervisión Bancaria, “da cuenta de la actuación del Banco de España en materia supervisora y pretende servir para comprender las actuaciones que lleva a cabo”. Ya en el año 2003, se hace constar por el Banco de España que “es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades (en 2003, alrededor del 42% del importe total). En este último caso, EL BANCO DE ESPAÑA INSISTE ESPECIALMENTE en la necesidad de INFORMAR CLARAMENTE a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, QUE CONSTITUYEN VERDADERO CAPITAL DE RIESGO, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren”.
Puede consultarse dicha Memoria en esta dirección web: http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAn uales/MemoriaSupervisionBancaria/03/ms2003.pdf
En el año 2004, de nuevo el Banco de España “insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, procurando una CORRECTA COMPRENSIÓN POR PARTE DE LOS POTENCIALES SUSCRIPTORES DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS OFERTADOS Y DE LOS RIESGOS QUE PUEDEN DERIVARSE DE SU CONTRATACIÓN, en particular de los relacionados con la posición que ocupan en el orden de prelación de créditos y, EN EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES, TAMBIÉN DE LOS RELATIVOS A SU RETRIBUCIÓN”.
Puede consultarse en este enlace web: http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAn
La misma advertencia, literalmente, se reitera en el año 2005:http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/Publicacio nesAnuales/MemoriaSupervisionBancaria/05/ms2005.pdf
En 2006 (págs. 98 y ss.), el Banco de España reitera que la venta de este producto a la clientela minorista “NO RESULTABA DEL TODO ACORDE CON LA COMPLEJIDAD DE MUCHAS EMISIONES Y CON LOS RIESGOS PROPIOS DE ESTOS VALORES, e introducía un riesgo adicional de reputación”.
Puede verse aquí: http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAn
uales/MemoriaSupervisionBancaria/06/ms2006.pdf
Es oportuno traer a colación que a mis mandantes se les ofrecieron obligaciones subordinadas en el año 2008, teniendo los gestores de la demandada pleno conocimiento de todas estas advertencias, incomprensiblemente desatendidas.
Esta dolosa actuación de las entidades financieras, desoyendo durante años las recomendaciones del Banco de España, está incluso reconocida por el Legislador en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que en su apartado IV afirma que: "se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista”.
Afortunadamente para esos inversores afectados, los Tribunales de todo el país que se han enfrentado a esta situación en estos últimos años, están decretando la nulidad de estos contratos, con fundamento en el error del adquirente derivado de la dolosa falta de información veraz y suficiente por parte de la entidad de crédito. En todos los casos analizados en esas resoluciones, el patrón se repite, al igual que en el presente caso. Veámoslo:
1.- Características del cliente: consumidor minorista y conservador.
Partimos de un cliente minorista, un consumidor, que pone sus ahorros en manos de la entidad financiera en la que toda su vida ha guardado su dinero, sin experiencia acreditada en el mercado financiero.
El supuesto paradigmático que los Tribunales ven día a día es el de los actores, ancianos pensionistas y sin la menor experiencia inversora que, aconsejados por su asesor bancario de confianza, destina sus ahorros a adquirir obligaciones subordinadas.
Tal es el caso de una “Una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado, que debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección.” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de abril de 2012).
O el de “Don Erasmo se dedicaban a la agricultura, no tenían conocimientos específicos en materia financiera, y que tanto antes como en el momento que acuden a Inversis muestran un perfil conservador, no pretendían adquirir un producto de riesgo sino al contrario, invertir en un producto estable” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de veintidós de junio de dos mil once).
O el de “la actora, con 66 años de edad al momento de producirse la compra, con un capital muy limitado y cuyo único riesgo como inversora antes de contratar había sido el de adquirir como inversora las típicas Matildes (telefónicas)” (Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia con fecha 13 de junio).
O la mujer que “en el año 2006, la decide establecerse definitivamente en la isla, con “los ahorros de toda su vida". El empleado de la sucursal no paró hasta convencer a Dª Esperanza de que cogiera 100.000 euros de dicho ahorros de toda una vida y los invirtiera en dos participaciones preferentes de la empresa SOS-Cuétara por importe total de 100.000 euros. Siendo destacables la edad de la actora y la circunstancia de encontrarse cerca del final de su vida laboral, sin que por lo tanto fuera previsible que iba a obtener otros ingresos que le permitieran, de forma segura y fija, la atención de sus necesidades con independencia incluso del resultado de la inversión” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife de 12 de abril de 2012, núm. 75/2012).
O el de un “demandante que carece de profundos conocimientos en materia financiera, por lo que debe tener la consideración de consumidor. Doña Tatiana, interventora de la Oficina manifestó que tanto Modesto como su esposa son clientes desde hace muchos años, no afirmó en ningún momento que fuera un cliente que soliera acometer operaciones de riesgo, en el mismo sentido Don Alejo indicó que no sabía si el demandante había contratado alguna vez un producto de riesgo medio” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados –Pontevedra- de 10 julio de 2012).
2.- Relación de confianza entre las partes.
D. al igual que los actores, inversores conservadores y sin la menor experiencia en productos financieros complejos, confiaron en la diligencia de los empleados de CAJA , sus asesores, que decidían que hacer con su dinero desde hacía años, de modo que cuando les sugieren una inversión, asumen que conforme a la buena fe que debe presidir toda relación jurídica, y la petición expresa del cliente, dicha inversión recaerá en productos rentables, pero garantizados.
En efecto, “las relaciones entre entidades bancarias y clientes se basan en una relación de MUTUA CONFIANZA, ATENDIENDO NORMALMENTE EL CLIENTE A LAS INDICACIONES DEL EMPLEADO DE BANCA, por lo que si tales indicaciones se dan (como ha reconocido la propia parte demandada), deberán efectuarse desde la responsabilidad y atendiendo a las reglas de prudencia que exige el sector” (Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia con fecha 13 de junio).
Y "la relación de confianza que entre el cliente y el personal de la entidad bancaria lo que genera es, precisamente, UNA SEGURIDAD EN AQUEL SOBRE LA REALIDAD DE LA INFORMACIÓN QUE RECIBE Y LA CREENCIA E INCLUSO CERTIDUMBRE DE QUE SE LE ESTÁ OFRECIENDO UN PRODUCTO QUE SE AJUSTA A LOS TÉRMINOS DE LA INFORMACIÓN" (Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 31 de octubre de 2012).
Como gráficamente expone el Ilustrísimo Señor Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santander, Don
“contribuye en unión con los demás detalles analizados en la sentencia A INFERIR LA FALTA DE BUENA FE EN UNA ENTIDAD EN LA QUE EL CLIENTE CONFÍA, MÁXIME DADA SU NATURALEZA, SU ORIGEN HISTÓRICO Y FINALIDADES DE LAS CAJAS DE AHORRO”.
Las Cajas de Ahorro están constituidas bajo la forma jurídica de fundaciones de naturaleza privada, con finalidad social, sin ánimo de lucro y con el objeto de revertir un importante porcentaje de los beneficios obtenidos a la sociedad a través de su Obra Social, las actuaciones llevadas por las Cajas estos últimos años y las formulas de inversión como la que aquí se debate vulneran su espíritu y rompen la confianza en ellas depositadas por los pequeños ahorradores.
En la información corporativa que la Confederación Española de cajas de Ahorros (CECA) ofrece en su página web, merece destacarse: “Las Cajas de Ahorros están especializadas en la canalización del ahorro popular y en la financiación de las familias y de las pequeñas y medianas empresas. Así mismo, tienen una fuerte raíz local, con una densa red de oficinas de implantación regional”.
“Las Cajas de Ahorros (…) son capaces de movilizar el ahorro para su canalización hacia proyectos de inversión rentables para toda la sociedad y que se fijan, como objetivos fundacionales, impulsar el desarrollo económico y financiero en sus ámbitos de actuación, evitar la exclusión social y financiera, y retomar los beneficios obtenidos a la sociedad”.
“Como empresas socialmente responsables, las Cajas (…) se mueven en todas sus acciones por un espíritu regenerador, reformista, de asociación, de innovación, cooperación, vinculación con el ámbito territorial y por los VALORES PRINCIPALES DE SOLIDARIDAD, COHESIÓN SOCIAL, RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA, independencia, participación y eficiencia”.
Todos esos principios rectores pueden consultarse en su dirección web: http://www.cajasdeahorros.es/#/PAG|cajas
3.- Deber de información al consumidor: requisitos para ser considerado suficiente.
Ya sabemos que los tribunales distribuyen el onus probandi imponiendo a la entidad emisora la carga de demostrar que informó al cliente.
Procede ahora recordar que no basta con probar que se ha cumplido un deber de información genérico, sino que “En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar Y SI SE ENCUENTRA DENTRO DE SUS NECESIDADES y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece” (SAP de Pontevedra de 25 de abril de 2012).
En ningún caso por los empleados del CAJA se suministró a mis poderdantes los datos más importantes de las subordinadas que se les vendían: su elevado riesgo, su enorme volatilidad, la ausencia de garantía de restitución, las enormes limitaciones para su liquidez y el hecho de que no se trata de una emisión de deuda ni depósito garantizados.
La entidad demandada incumple palmariamente “la OBLIGACIÓN ESENCIAL Y PERMANENTE DURANTE TODA LA RELACIÓN ENTRE EL BANCO Y EL CLIENTE DE TRANSPARENCIA Y DILIGENCIA, LO QUE OBLIGA A LA ENTIDAD A GARANTIZAR LA COMPRENSIÓN DEL PRODUCTO QUE ADQUIERE EL CLIENTE” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de veintidós de junio de dos mil once).
La Sentencia anterior recoge el esencial dato de que “la diligencia exigible en este caso no es solo la de un buen padre de familia sino al que corresponde a un profesional bancario que debe velar por los intereses de sus clientes para los que trabaja y por quienes fue contratado”.
Y es también decisivo tener en cuenta cual es la exigencia a la hora de considerar probado ese deber de información, pues “en el ámbito de la contratación bancaria, la jurisprudencia, consciente de la posición de debilidad del cliente en tanto se enfrenta generalmente a un contrato de adhesión, ES ESPECIALMENTE RIGUROSA a la hora de valorar la actuación de la entidad bancaria en todas las fases de la contratación y especialmente en lo referente a la INFORMACIÓN QUE SE SUMINISTRA, cuya ausencia o insuficiencia puede dar lugar a que el cliente se represente una realidad distinta de que resulta del contrato
firmado” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao dictó, con fecha 2 de noviembre de 2011).
Los Tribunales aclaran que “No se trata de exigir al banco una actuación exquisita previendo una posible crisis financiera como la que ha sobrevenido, sino que, como profesionales de la economía y la inversión son conocedores que las crisis son cíclicas y un revés económico puede producirse en cualquier momento, por lo que ANTE UN PRODUCTO DE RIESGO HAY QUE DAR UNA INFORMACIÓN ADECUADA CON ADVERTENCIA DE QUÉ PUEDE OCURRIR EN EL PEOR DE LOS ESCENARIOS, para que sea el cliente quien decide en base a esta información. Con especial cuidado respecto a los pequeños clientes, que al no ser conscientes de este tipo de peligros ni las características concretas de cada producto financiero requieren una información especial, más cuidada y exhaustiva que le haga sabedor de los riesgos que está adquiriendo” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia con fecha 13 de junio).
En el caso de las obligaciones subordinadas, ese deber de información ha de exigirse con especial rigor, como recordó infructuosamente durante años el Banco de España, al tratarse de un producto financiero complejo, como lo califica la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores.
4.- Existencia de conflicto de intereses: dolo civil.
Puede ser oportuno explicar las razones por las que la entidad demandada, como muchas otras, ha creado y vendido estos productos, sumamente ventajosos para ella y, eventualmente, muy perjudiciales para el cliente.
Ya sabemos que el capital captado por la inversión en obligaciones subordinadas se consideran como capital propio de la entidad, a diferencia de lo que sucede en el caso de los depósitos, puesto que en estos siempre existe para la entidad depositaria la obligación de restituir, so pena de incurrir en incumplimiento contractual, debiendo indemnizar daños y perjuicios (Cfr. artículo 1101 del Código Civil).
Nos encontramos, en fin, ante una manera de conseguir dinero fácil con el que financiarse, conceder préstamos y obtener, con ello, beneficios, y con el que, además, cuadrar balances de cara al
mantenimiento de la reputación internacional pública, pudiéndose cubrir de este modo deficiencias en la solvencia, por ejemplo.
Y ello a pesar de que también el Banco de España ha advertido año tras año contra el uso excesivo de estos productos para la captación de recursos.
En la memoria del año 2002 (Pág. 91-92) se consigna textualmente respecto a las obligaciones subordinadas que:
“La mayor parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados.
Sin embargo, todavía es frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades. En este último caso especialmente, el BE insiste en la necesidad de informar a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha circunstancia, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren. Dentro del deseable objetivo de favorecer la calidad de los recursos propios, el BE entiende que el capital y las reservas deben ser predominantes entre los recursos propios ………”
El artículo 44 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, determina cuando existe conflicto de intereses entre una entidad financiera y su cliente: a. Cuando la entidad puede obtener un beneficio financiero, o evitar una pérdida financiera, a costa del cliente.
b. Cuando tenga un interés en el resultado del servicio prestado o de la operación efectuada por cuenta del cliente, distinto del interés del propio cliente en ese resultado.
No cabe la menor duda de que la emisión de obligaciones subordinadas por parte de la demandada se incardina dentro de estos supuestos de hecho.
Como se ha dicho, estos productos son elementos integradores de los recursos propios de las entidades financieras, luego la inversión hecha por mis mandantes han pasado a convertirse en recurso propio de la demandada, lo cual enriquece, sin ninguna duda, a ésta.
Pues bien, el artículo 70 quáter de la Ley del Mercado de Valores