Como hemos visto, el legislador ha puesto especial interés en exigir a las entidades financieras que ofrezcan a sus clientes una información clara y comprensible de los productos que ofrecen.
La razón es el patente desequilibrio del cliente respecto a la entidad emisora, que conoce la totalidad de la regulación del activo y está provista de juristas expertos en la materia.
Este fenómeno de desequilibrio entre las partes contractuales se acentúa en contratos como los que nos ocupan, en los que la demandada incluye cláusulas de su exclusivo interés de manera unilateral y desde una doble perspectiva: tener una posición reforzada respecto al cliente y obtener una ventaja económica a su costa.
Se produce así una desafección del sistema dialéctico de formación del contrato, desapareciendo la etapa de tratos previos y negociación y surgiendo en su lugar un único acto en el cual el cliente se limita a aceptar el clausulado en su integridad o a rechazarlo.
Por eso, como decíamos, el legislador ha ido tejiendo la normativa protectora que acabamos de exponer, en la que ese deber de información cumple un papel esencial.
En efecto, cuando se trata de un cliente inexperto y conservador, como es el caso de los actores, sino se recibe una explicación accesible por parte de su asesor, no podrán entender nunca las características que expondremos a continuación.
Obviamente, con esa información no se pretende convertir al inversor minorista en un experto financiero capaz de sustituir al profesional del mercado. Al igual que sucede en la relación médico- paciente, carece de sentido informar al inversor con detalles técnicos sólo al alcance y comprensión de los profesionales. Pero, del mismo modo que el médico debe suministrar una información razonable al paciente para que éste pueda valorar los riesgos y alternativas a la intervención médica, el inversor tiene, al menos, derecho a recibir una información que lo ilumine sobre los riegos asociados a sus inversiones.
Consideramos que explicar de manera accesible al profano en economía esas características es el mejor modo de acreditar la falta de información que se denuncia en esta litis.
Creemos que el juzgador concluirá que, de haber sido expuestas con un mínimo de claridad, ni mi mandante ni cualquier inversor inexperto y conservador -que pretendiera tener asegurada la recuperación íntegra del capital invertido- hubiera suscrito un producto de un riesgo tan elevado como las obligaciones subordinadas, totalmente distinto a la Imposición a Plazo Fijo, que es un producto de reintegro garantizado, por definición. Las obligaciones subordinadas se regularon por primera vez en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre Coeficientes de Inversión, si bien no se les diseñó un régimen jurídico concreto.
Les es, asimismo, aplicable el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, que desarrolla la ley citada en lo referente a los Recursos Propios de las Entidades Financieras, modificado parcialmente por Real Decreto 538/1994, de 25 de marzo, y por Real Decreto 1419/2001, de 17 de diciembre. La emisión objeto de esta litis se rige por lo dispuesto en la norma 5ª de las Circulares 5/1993 del 26 de marzo, 2/1994 de 4 de abril, y 3/2003 de 24 de junio, del Banco de España.
Las obligaciones subordinadas son un recurso propio de la entidad de crédito emisora –CAJA en nuestro caso- igual que el capital social y de los demás elementos que componen el patrimonio neto.
Así lo confirma la muy reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de marzo de 2013, que afirma que “Las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina - Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, QUE OBEDECE AL EXCLUSIVO PROPÓSITO DE FORTALECER LOS RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO Y MUY ESPECIALMENTE DE LAS CAJAS DE AHORROS”. Esta sentencia señala, también, que “La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que LA COMPUTABILIDAD COMO FONDOS PROPIOS NO RESIDE TANTO EN LA TITULARIDAD DE LOS RECURSOS CAPTADOS NI EN SU FUNCIONALIDAD, CUANTO FUNDAMENTALMENTE EN SU INEXIGIBILIDAD.”
Las notas principales que convierten este producto en algo totalmente inadecuado para un cliente conservador y minorista, son, precisamente, las contrarias a aquello que mis mandantes quería: disponibilidad inmediata y reembolso garantizado.
Puesto que, como veremos, no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones de los clientes, ha de deducirse que si lo contrataron fue debido a que no se les informó correctamente de su contenido.
Sus características principales son las siguientes: 1.- Imposibilidad de reembolso anticipado:
En primer lugar, en contra de lo que se les dijo a los contratantes, estos no podían recuperar su dinero “De hoy para mañana”.
En efecto, en la página 4 del Folleto, establece “Riesgo de Amortización Anticipada de la Emisión” pero solamente como opción del emisor que podrá amortizar los valores anticipadamente, pero nunca a instancia de los obligacionistas.
POR TANTO, NI AUN ASUMIENDO UNA PENALIZACIÓN,