UNIVERSIDAD REGIONAL
AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
“PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 190 DE LA CONSTITUCIÓN DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, IMPLEMENTANDO LA
OBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIÒN COMO REQUISITO PREVIO A LA INICIACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL, TENDIENTE A EVITAR LA ACUMULACIÓN DE CAUSAS EN LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES Y COMO MECANISMO PARA FOMENTAR LA CULTURA DE PAZ”
AUTORA:
Lic. Elvira Pazmiño Meléndez
ASESOR:
Dr. Tarquino Tipantasig
AMBATO – ECUADOR
i
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Jaime Tarquino Tipantasig, en mi calidad de Docente Asesor de Tesis, designado por la Cancillería de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, “UNIANDES”,
C E R T I F I C O:
Que la Licenciada Olga Elvira Pazmiño Meléndez, ha desarrollado y culminado, bajo mi dirección, su informe final de tesis, cuyo tema es: “PROYECTO DE REFORMA ALARTÍCULO 190 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, IMPLEMENTANDOLAOBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIÒN COMO REQUISITO PREVIO A LA INICIACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL, TENDIENTE A EVITAR LA ACUMULACIÓN DE CAUSAS EN LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES Y COMO MECANISMO PARA FOMENTAR LA CULTURA DE PAZ”; el mismo que, una vez revisado, ha sido aprobado por haber cumplido con las normas, reglamentos y orientaciones metodológicas exigidas por la institución universitaria; en consecuencia, autorizo su sustentación.
ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Licenciada Olga Elvira Pazmiño Meléndez, por mis propios derechos y en pleno goce de mis facultades,
D E C L A R O:
Que el contenido de la presente Tesis, previo a la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, cuyo tema es: “PROYECTO DE REFORMA ALARTÍCULO 190 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, IMPLEMENTANDOLAOBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIÒN COMO REQUISITO PREVIO A LA INICIACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL, TENDIENTE A EVITAR LA ACUMULACIÓN DE CAUSAS EN LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES Y COMO MECANISMO PARA FOMENTAR LA CULTURA DE PAZ” es de mi exclusiva autoría. En su elaboración, he respetado las normas legales y reglamentos correspondientes; por consiguiente, expreso que los conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones constantes en ella, son de mi absoluta responsabilidad.
En tal virtud, autorizo expresamente al centro de información o ala biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, para que haga de esta tesis un documento disponible para su lectura y, a la vez, doy potestad a la Universidad para que emplee este trabajo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado y según las normas de la universidad.
iii
DEDICATORIA
A mis hijos:
Pamela, Daniela, Wilson y Paulethe.
A mis nietos:
Doménica, Rafael y Emiliano.
Quienes son los seres que más amo en la vida y me
motivan a ser cada día una mejor persona, madre y
abuela y a quienes les quiero enseñar con el
ejemplo, que la constancia, perseverancia y
autodisciplina son los valores que nos permiten
vencer cualquier barrera y alcanzar los objetivos
propuestos.
iv
AGRADECIMIENTO
LA AUTORA A Dios:
Por ser mi guía y compañero inseparable en el duro camino de la vida.
A mis tíos Néstor y Fabiola:
Por su apoyo incondicional al haber cuidado de mi pequeña Paulethe todos los sábados y hasta domingos durante los cinco años de duración de la carrera universitaria.
A los Directivos y Personal Administrativo:
Por su paciencia y atención cálida y oportuna en todo momento.
A la Universidad Regional Autónoma de Los Andes:
Por haberme acogido en sus aulas y darme la oportunidad de culminar mis estudios a través del Programa de Becas por excelencia académica.
A mis amigos y compañeros:
Por todos los momentos vividos, por el apoyo mutuo que no nos dejó desmayar y nos permitió llevar a feliz término nuestro anhelo: culminar la carrera.
A los Docentes:
Por su amistad y por los conocimientos impartidos que han sido la base para mi formación profesional.
En especial, mi agradecimiento al Dr. Jaime Tipantasig:
v
ÍNDICE GENERAL
Págs.
PRELIMINARES
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR………..……… I
DECLARACIÓN DE AUTORÍA………..………..……… II
DEDICATORIA………...……… III AGRADECIMIENTO………...……….. IV ÍNDICE GENERAL………...……….….……… V RESUMEN EJECUTIVO………..………..….……… VIII ABSTRACT…..………..………….………. IX
INTRODUCCIÓN………..…………..……… 1
CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y evolución del objeto de investigación……….……. 5
1.1.1. Generalidades……… ……….….… 5
1.1.2. Nacimiento del sistema judicial………..…….…..…. 6
1.1.3. La Función Judicial……….…………. 9
1.1.4. Estructura actual del Sistema Judicial ecuatoriano……….……… 11
1.1.5. Antecedentes de la administración de justifica ecuatoriana……….………….. 15
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación….. 17
1.2.1. La actual administración de justicia………..…….………. 17
1.2.2. Características de la forma de administrar justicia en el Ecuador….………..… 20
1.2.3. La acumulación de causas y la lentitud en el despacho y resolución..………...…. 23
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………... 26
1.3.1. Etimología de la palabra mediación……… 26
1.3.2. Concepto de mediación……….………. 26
vi
1.3.4. La mediación en el Ecuador………..………. 30
1.3.5. Los principios de la mediación…….………..…….. 32
1.3.6. Mediación obligatoria y análisis del principio operativo de la voluntariedad. 33 1.3.7. El mediador………..……….. 35
1.3.7.1 Importancia del papel del mediador………..….. 35
1.3.7.2. El perfil del mediador….……..……….. 37
1.3.8. La Mediación como fomento de la Cultura de Paz….……….... 39
1.3.8.1. El juicio y la mediación..………... 39
1.3.8.2. Un cambio de actitud.………..……….. 40
1.4. Conclusiones parciales……….………..…….. 42
CAPÍTULO II 2. MARCO METODOLÓGICO 2.1. Modalidad de la investigación..…...….………..….…….. 44
2.2. Tipo de investigación..……….….. 44
2.3. Diseño de la investigación………..……….….. 45
2.3.1. Población………..………...……….….. 45
2.3.2. Muestra……….…….. 46
2.4. Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación……….….. 47
2.4.1. Métodos……….……….……….... 47
2.4.2. Técnicas……….……….. 48
2.4.3. Instrumentos……….……….. 48
2.5. Análisis e interpretación de los resultados.……….……….. 49
2.5.1. Tabla General: Encuesta autoridades judiciales y abogados…………..……….. 49
2.5.2. Gráfico General: Encuesta autoridades judiciales y abogados……….. 50
2.5.3. Tabulación de encuestas……….….……….. 51
2.6. Verificación de la idea a defender..……….. 57
vii
CAPITULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
3.1. Preámbulo……….. 59
3.2. Antecedentes……….………..……….. 59
3.3. Desarrollo del cuerpo central de la propuesta.……….. 60
3.4. Impacto jurídico y difusión……...……..……….. 62
3.5. Conclusiones parciales……….. 63
CONCLUSIONES GENERALES...……….. 64
viii
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo comprende un estudio detallado sobre la problemática que, en la actualidad, de una u otra manera, ensombrece tanto al sistema como a la administración de justicia ecuatoriana. Se trata de la acumulación de causas en los juzgados y la lentitud en el despacho y resolución de las mismas. Esta problemática real y existencial nos ha llevado a concientizar sobre la necesidad de implementar una reforma a la Constitución, que procure la solución más viable al problema y que permita un cambio en la administración de justicia, como es la obligatoriedad de la mediación. Tema de mucha importancia y actualidad, pues nos afecta a todos como copartícipes del quehacer social. De ahí que, este trabajo se enmarca en la línea de investigación jurídica, referente a la administración de justicia.
En la presente investigación la metodología aplicada se encuadra en la modalidad cuali-cuantitativa y su diseño es de tipo investigación-acción. Según el lugar donde se la llevó a cabo, es una investigación de campo y en función del problema y los objetivos planteados es de tipo explicativa-propositiva.
Los métodos empleados en el desarrollo de este trabajo, como son: el descriptivo, bibliográfico, inductivo-deductivo y analítico- sintético, permitió describir la realidad que se vive dentro de nuestro sistema judicial; sustentar la idea a defender a través de la información argumentada, identificar las causas que provocan la acumulación de procesos en los juzgados; conocer más el objeto de estudio, para luego arribar a las conclusiones; y, a través de las técnicas e instrumentos, proponer la solución al problema planteado.
ix
ABSTRACT
This research work includes a detailed study of the problems, at present, in one way or another, overshadowed both the system and the administration of justice in Ecuador. This is the backlog of cases in courts and the slow clearance and resolution of same. This real and existential issue has led us to raise awareness of the need to implement an amendment to the Constitution, to seek the most viable solution to the problem and to allow a change in the administration of justice, such as mandatory mediation. Subject of much current importance, because it affects us all as partners of social life. Hence, this work is part of the online legal research concerning the administration of justice.
In this research the methodology applied in the form fits quantitative and qualitative design type is action research. Depending on where it is held, is a research field and depending on the problem and the objectives is Explanatory-propositional type.
The methods used in the development of this work, as are the descriptive literature, inductive-deductive and analytic-synthetic, allowed to describe the reality that exists within our judicial system to defend the idea support through reasoned information, identify the causes of the backlog of cases in the courts, learn more about the object of study, and then arrive at the conclusions, and, through techniques and tools, propose the solution to the problem.
1
INTRODUCCIÓN
La complejidad de nuestro sistema judicial -que es el que abarca todos los casos y de todas las materias-, dentro del cual existen varias instancias, recursos, posibilidad de incidentes y dilatorias, sumado al excesivo tiempo que lleva evacuar un juicio en nuestro medio, ha hecho que la acumulación de juicios sea cada vez mayor, congestionando los órganos competentes y afectando a la confiabilidad del sistema tradicional. Este problema ha existido siempre, pero se agrava en el año 2008 con la acumulación de alrededor de 1´200.000 causas, un promedio de hasta 3000 juicios por cada juzgado. Ha sido evidente que, pese a las mejoras en infraestructura, talento humano, normatividad, tecnología, etc., no se avizora un verdadero cambio en la administración de justicia.
Sin duda alguna, se necesita de una norma constitucional que viabilice y procure el alivio de la carga procesal que tiene cada judicatura y que permita que los litigios y controversias puedan arreglarse por otra vía que no sea necesariamente la judicial; y que, a la vez, se constituya en el mecanismo más idóneo para fomentar la cultura de paz; tal es el caso de la mediación. En torno a esto, se plantea como problema el hecho de que, la falta de una norma Constitucional que imponga la obligatoriedad de utilizar la mediación como requisito previo a la iniciación de un proceso judicial es lo que provoca la acumulación de causas en los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador.
2
Es importante resaltar que los objetivos propuestos para el presente trabajo, como son: “El proponer un proyecto de reforma al Art. 190 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE.); el exponer, científicamente, los hechos y aspectos relacionados con la administración de justicia en el Ecuador; el justificar la necesidad de que se implemente en el ordenamiento jurídico constitucional la obligatoriedad de la mediación como requisito previo a la iniciación de un proceso judicial; el detallar aquellos elementos que intervienen en la reforma al Art. 190 de la Constitución de la República del Ecuador”; se han cumplido a cabalidad.
El análisis de los datos obtenidos en el transcurso de la investigación, a través de la aplicación de encuestas, ha permitido establecer que la idea a defender: “Con una propuesta de reforma al Art.190 de la Constitución de la República del Ecuador, implementando la obligatoriedad de emplear la mediación como requisito previo a la iniciación de un proceso judicial, se evitará la acumulación de causas en los Juzgados y Tribunales del Ecuador y será el mecanismo más idóneo para fomentar la cultura de paz”, ha sido la correcta; pues, en efecto, las opiniones de los encuestados coinciden en que la mediación obligatoria solucionará el problema de la carga procesal en los juzgados.
La importancia y pertinencia del tema tratado se justifica, por cuanto es una problemática vivencial que nos afecta a la generalidad de individuos como actores sociales y que requiere una inmediata solución.
3
Resulta necesario indicar que, para una mejor comprensión del tema en estudio, este trabajo ha sido dividido en tres capítulos:
El primero comprende el marco teórico, donde se sustenta la idea a defender a través de información argumentada por la autora de la investigación y la descripción doctrinal del tema en estudio. En éste se contempla las generalidades y se analizan y exponen aquellas teorías, enfoques teóricos, investigaciones y antecedentes en general que se consideran válidos para un correcto encuadre del problema.
En el segundo capítulo, se presenta una descripción de las estrategias metodológicas que han permitido desarrollar la investigación. En este capítulo también aparece el análisis de los resultados obtenidos en la investigación, con su respectiva argumentación e interpretación, que permitieron verificar la idea a defender y llegar a las conclusiones y recomendaciones del caso.
En el tercer capítulo consta el marco propositivo, en el cual se desarrolla el planteamiento de la propuesta referente a la reforma Constitucional. Seguidamente, se anotan las conclusiones generales que constituyen una síntesis del tema en estudio y las recomendaciones que son producto de la experiencia adquirida en el mismo.
Finalmente, existe un apartado denominado “Anexos” en el cual se insertan: modelos de cuestionarios, ilustraciones, fotografías y más documentos en los que se ha apoyado esta tesis.
No se puede dejar de mencionar que, el aporte teórico que dará el desarrollo de la presente investigación es la nueva concepción de justicia; porque con la mediación obligatoria se implementará el advenimiento de la era de la verdadera justicia, que significa cambio, que significa justicia de paz.
4
despacho de los procesos judiciales; pues en las judicaturas solo se tramitarán aquellos casos que realmente no sea factible su solución vía mediación; lo cual ahorrará al Estado ingentes recursos económicos.
5
CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1.1. Generalidades
Al comenzar este estudio, es importante primero conocer qué es el sistema judicial. Según el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), al sistema judicial se lo define como: “El conjunto de normas y principios, instituciones y personas, destinados todos a la resolución de los conflictos generados entre el estado y sus ciudadanos o aquellos que involucran a los particulares entre sí.”
El sistema judicial en un país, es de suma importancia para la consolidación democrática. A su vez, un sistema judicial saludable cumple dos papeles fundamentales en una nación: Primero, ayuda a la consolidación de un sistema democrático a través del respeto al estado de derecho. Segundo, un país en donde existe seguridad jurídica tiene muchas más posibilidades de fomentar la inversión nacional, desarrollar la pequeña y mediana empresa y atraer la inversión extranjera; por lo que, un sistema judicial saludable ayuda también a fomentar el crecimiento económico de un país.
La mayoría de la literatura sobre este tema identifica tres aspectos que son claves para el buen funcionamiento de un sistema judicial:
6
El segundo requisito es el de la eficiencia. Un sistema judicial debe ser lo suficientemente efectivo como para satisfacer las demandas de la población en un marco de tiempo razonable. Eficiencia también implica el tener control sobre la ejecutabilidad de las sentencias dictadas por las cortes de diferentes instancias. Una sentencia en papel, no tiene valor alguno si lo que en ella se prevé no se puede ejecutar.
El requisito final es el de la independencia. Un sistema judicial que se vea constantemente sometido a las influencias de otros poderes, no puede funcionar con suficiente libertad. La falta de independencia judicial es extremadamente grave ya que implica que dicha función no cumple tampoco ninguno de los requisitos anteriores. Una corte politizada no puede ofrecer acceso igualitario a personas de diferentes tendencias políticas e ideológicas. De la misma manera, si dicho sistema judicial está condicionado por los otros poderes del Estado, no estará en condiciones de dictar sentencias justas o de ejecutar algunas que les resulte inconvenientes a quienes manejan el poder político y económico del país. Es por eso que, la independencia judicial es un requisito primordial para el buen funcionamiento del sistema judicial1.
1.1.2. Nacimiento del sistema judicial
Los documentos más remotos existentes sobre el sistema judicial ecuatoriano, dan cuenta que éste tiene sus inicios desde antes del nacimiento de la República; específicamente desde el año 1821, en que se expide la Constitución de Cúcuta y se establece el Poder Judicial.
La Ley sobre la Organización de los Tribunales y Juzgados, del 12 de Octubre de 1821, es la que determina la existencia de una Corte Superior de Justicia en la ciudad de Quito; pero por razones de orden político de la época, el Mariscal Antonio José de Sucre funda, en la ciudad de Cuenca, la Primera Corte Superior de Justicia, basándose en la ley antes anotada.
1Mitchell A. Seligson: Auditoría de la Democracia Ecuador 2006. Pág. 113, Ediciones CEDATOS, Quito,
7
Este hecho sucede el 26 de marzo de 1822, previo decreto del 20 de ese mes y año.
De tal manera que, los primeros judiciales del Ecuador fueron aquellos magistrados, fiscal y secretario que fundaron la Corte Superior de Justicia de Cuenca, a saber:
- Dr. Salvador de la Pedroza, Presidente;
- Dr. Miguel Gil Malo y Dr. José María Lequerica, Ministros;
- Los Drs. Miguel Rodríguez y Santiago Bermeo; quienes intervinieron en reemplazo de los Ministros titulares que no estuvieron en el acto;
- Dr. Agustín Celis, Fiscal; y,
- Juan Izquierdo del Prado, Escribano Público, como Secretario.
Con el decurso del tiempo, el poder judicial ha ido creciendo en proporción con el aumento poblacional del Ecuador y su división política. Para ese entonces, ya existían en el país Cortes Superiores en las ciudades de Quito, Guayaquil, Cuenca, Ibarra, Ambato, Riobamba, Loja y Portoviejo.
Es oportuno, en esta parte, remontarnos al enfoque histórico de las constituciones emitidas en nuestra época republicana, para conocer la incidencia de éstas en el procedimiento para designar a los más altos magistrados de justicia, veámoslas brevemente:
La Constitución de 1830:
Facultó al Presidente de la República, la elección de los ministros de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, previa la presentación de una terna del Consejo de Estado, con la aprobación del Congreso.
La Constitución de 1835:
8
Superiores previa terna remitida por la Corte Suprema y previa aprobación del Consejo de Gobierno.
La Constitución de 1843:
Insertó otra modalidad para la elección de ministros de la Corte Suprema, mediante la que el Ejecutivo presentaba una terna al Senado, de entre la cual, éste realizaba la designación; y, a su vez, el mismo Presidente de la República, previa terna presentada por la Corte Suprema, designaba a los magistrados de las Cortes Superiores.
La Constitución de 1845:
Confió al Congreso Nacional la designación de los ministros de la Corte Suprema por mayoría absoluta de votos y dejó la atribución de elegir ministros de las Cortes Superiores, al Presidente de la República, escogidos de la terna presentada por la Corte Suprema.
La Constitución de 1851:
Mantuvo el mismo sistema, con una variante, que consistía en que el Presidente debía tomar parte en la designación de los ministros de las Cortes Superiores, en común acuerdo con el Consejo de Estado, cuya designación correspondía a la Asamblea Nacional. Esta forma de elección se mantuvo en la carta política de 1852, pese a que el Consejo de Gobierno estaba integrado en forma diferente.
La Constitución de 1861:
Facultó al Congreso Nacional, la designación de los magistrados de las Cortes Suprema y Superiores, procedimiento que fue seguido por las Constituciones de 1878, 1883, 1897, 1906, 1929 y 1946.
9
Esta Constitución, en cambio, dispuso que el Congreso Nacional, previa terna del Presidente de la República, designe a los ministros de la Corte Suprema; y, a su vez, el mismo Presidente, previa terna de la Corte Suprema, elija a los magistrados de las Cortes Superiores y con la recomendación de éstas, a los jueces letrados, de Hacienda y Agentes Fiscales.
La Constitución de 1945:
Otorgó al Congreso la facultad de nombrar a los ministros de la Corte Suprema; y, a ésta, a los ministros de la Cortes Superiores, sistema que fue mantenido en las Constituciones de 1967 y 1978, esta última con algunas reformas, un abigarrado procedimiento y algunas transitorias.2
1.1.3. La Función Judicial
En cuanto a la Función Judicial, no se debe dejar de recordar que, el 5 de octubre de 1953, a las cinco de la tarde, en el Teatro Nacional Sucre, de la ciudad de Quito, se da un momento histórico único y trascendental para esa institución, cuando se hallaba de Presidente de la República el Dr. José María Velasco Ibarra y de Presidente de la Corte Suprema de Justicia el Dr. Manuel Elicio Flor; en esta fecha, se inaugura el primer Congreso Judicial del Ecuador.
Este primer evento nacional reunió a todos aquellos vinculados con la actividad judicial en el país, como son: Jueces del Crimen, Jueces Provinciales, Jueces Cantonales, Tribunales del Crimen, Ministerio Fiscal, Comisarías de Trabajo, Corte y Tribunales de Menores, Notarios, Registradores de la Propiedad, Academias y Colegios de Abogados, Universidades del país, Comisión Legislativa Permanente y no podía faltar la presencia del servidor judicial, asistiendo como representantes de los empleados y auxiliares de la función Judicial, la Dra. Mercedes Herrera García y el Dr. Glauco Salazar.
2 Juan Larrea Holguín: Derecho Constitucional. Tomo 1. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones,
10
Esta reunión de judiciales del Ecuador dio la pauta para el nacimiento de la hoy Federación Nacional de Asociaciones Judiciales del Ecuador, siendo su mentor y fundador el ya mencionado Dr. Glauco Salazar.
Dicho congreso se dio gracias a la iniciativa del Dr. Alfonso Mora Bowen, quien, en ese entonces, ostentaba el cargo de Ministro Fiscal General de Justicia de la Nación; el mismo que, en la nota circular remitida a los presidentes de las Cortes Superiores de Justicia, señalaba que, dentro de los objetivos del Congreso era: “...buscar una mayor celeridad de los juicios, que para la ciudadanía toda como para la Función judicial, forman la trilogía de una cara y sentida exigencia nacional: corrección, eficacia y prontitud en la Administración de Justicia...”
En términos generales, los propósitos de este primer Congreso Nacional de Judiciales, fueron:
a. Fijación de normas morales para la administración de justicia, mediante expedición del Código de Ética Judicial.
b. Erradicación de las corruptelas judiciales suscitadas por la costumbre o fallas de las leyes. (No se refiere a actos de corrupción administrativa.)
c. Reformas legales, con el fin de buscar un mejoramiento técnico jurídico de la legislación.
d. Sistemas y prácticas para una más pronta administración de justicia.
e. Sistema mixto de remuneraciones.
11
- Independencia económica, a través de la mejora del presupuesto del Estado y la creación de la Caja de Justicia en las diferentes ramas del derecho.
- Designación por elección popular.
- La creación de más Juzgados en el país, entre ellos, los Juzgados de Paz o Conciliación.
- La Carrera Judicial.3
1.1.4. Estructura actual del Sistema Judicial ecuatoriano
En la Constitución de 1998 (Art. 198), se establecía que el sistema judicial estaba conformado por órganos jurisdiccionales, como: La Corte Suprema de Justicia; las cortes, tribunales y juzgados; y, por órganos administrativos, como el Consejo Nacional de la Judicatura. A esta estructura, la Constitución vigente añadió otros órganos, como son: los auxiliares y los autónomos.4
De esta manera, y según el artículo 178 de la actual Constitución, existen los siguientes órganos en la Función Judicial:
1. Órganos Jurisdiccionales: Corte Nacional de Justicia, Cortes Provinciales de Justicia, Tribunales y Juzgados que establezca la Ley, Juzgados de paz.
2. Órgano Administrativo: Consejo de la Judicatura.
3 Extraído de:
http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2291&Itemid=426
12
3. Órganos auxiliares: Servicio Notarial, Depositarios Judiciales, Martilladores Judiciales, Síndicos y Liquidadores de Costas.
4. Órganos Autónomos: Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado.
Seguidamente, una breve revisión de cada uno de ellos:
- La Corte Nacional de Justicia
Tendrá jurisdicción en todo el territorio nacional y su sede estará en Quito. A ésta le corresponde conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley.
Además, es su responsabilidad desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración; conocer las causas que se inicien contra las servidoras y servidores públicos que gocen de fuero y presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia.
- Las Cortes Provinciales
En cada provincia funcionará una corte provincial de justicia integrada por el número de Juezas y Jueces necesarios, para atender las causas que provendrán de la carrera judicial, el libre ejercicio profesional y la docencia universitaria. Las juezas y jueces se organizarán en salas especializadas en las materias que correspondan con las de la Corte Nacional de Justicia.
13
donde exista un centro de rehabilitación social existirá, al menos, un juzgado de garantías penitenciarias.
- El Consejo de la Judicatura
Al Consejo de la Judicatura le corresponde: Definir y ejecutar las políticas para el mejoramiento y modernización del sistema judicial; conocer y aprobar la proforma presupuestaria de la Función Judicial, con excepción de los órganos autónomos; dirigir los procesos de selección de jueces y demás servidores de la Función Judicial, así como su evaluación, ascensos y sanción. Todos los procesos serán públicos y las decisiones motivadas; administrar la carrera y la profesionalización judicial y organizar y gestionar escuelas de formación y capacitación judicial y velar por la transparencia y eficiencia de la función judicial.
- El Servicio Notarial
Consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.
El ejercicio de la función notarial es personal autónomo, exclusivo e imparcial.
- Depositarios Judiciales
Son lo que intervienen en los embargos, secuestros de bienes y otras medidas legales y se harán cargo de éstas en la forma que conste en el acta.
14
- Martilladores Judiciales
Son a quienes los jueces les encargan la función de subastar objetos (documentos, electrodomésticos, automóviles, muebles, casas, etc.) con valor comercial como para ser subastados, los cuales han sido obtenidos por requisas legales y que se encuentran en posesión de los juzgados.
- Síndicos
Son los que deben representar judicial y extrajudicialmente a la masa de acreedores, activa y pasivamente; y, practicar las diligencias conducentes a la seguridad de los derechos y a la recaudación de los haberes de la quiebra, insolvencia o concurso preventivo y liquidarlos según las disposiciones de ley.
- Liquidadores de costas
Son lo que tienen a su cargo la liquidación de las costas y los costos procesales, comprendidos entre éstos, intereses y cualquier indemnización respecto de la obligación principal.
Es prohibido que una servidora o servidor judicial actúe como liquidadora o liquidador de Costas.
- La Defensoría Pública
Como órgano autónomo de la Función Judicial le corresponde garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no pueden contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos.
15
- Fiscalía General del Estado
Es otro órgano autónomo de la Función Judicial, cuya responsabilidad, entre otras que determina la ley, es dirigir y promover, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, en casos de acción penal pública.
De hallar mérito, acusar a los presuntos infractores ante el Juez competente e impulsar la acusación en la sustanciación del juicio penal.5
1.1.5. Antecedentes de la Administración de Justifica Ecuatoriana
El sistema de administrar justicia en el Ecuador, fue regulado en la Ley Orgánica de la Función Judicial, que fue promulgada en el año 1974; durante el gobierno de facto del General Guillermo Rodríguez Lara. El fin de esta Ley fue organizar la administración de justicia, estableciendo las autoridades judiciales, niveles de la judicatura, competencia, jurisdicción y requisitos; no obstante, dejó de regular aspectos sustanciales, tales como: la carrera judicial y el régimen disciplinario. Esta ley se limitó a describir la estructura organizativa, sin determinar la jurisdicción ni las competencias de los órganos de la Función Judicial. Además, la regulación sólo operó respecto de las juezas y jueces y los funcionarios administrativos y auxiliares.
Tampoco en esta Ley se incluyeron los principios de la administración de justicia y el desarrollo de los derechos de los instrumentos internacionales y constitucionales, respecto de la justicia y las garantías.
Desde su promulgación, este cuerpo legal ha tenido, relativamente, pocas reformas, de alta, media y baja intensidad.
5Código Orgánico de la Función Judicial: Publicado en el Suplemento del RO. No. 544 el 9 de marzo de
16
Las reformas más importantes se dieron en 1997, a través de las cuales:
a) Se desagrega a los árbitros de la regulación judicial e incluye –sólo formalmente– a los jueces de familia;
b) Se modifica la competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo y fiscal;
c) Se cambian las reglas y requisitos para la selección y sustitución de los jueces; y,
d) Se fortalecen las facultades de control judicial en favor de la Corte Suprema de Justicia.
En esta Constituyente de 1997, la justicia pasó a ser un tema importante de la reforma política.
Luego, la Constitución de 1998 crea el Consejo Nacional de la Judicatura, con el fin de que sea el organismo de administración y gobierno de la Función Judicial y se posibiliten las condiciones político-jurídicas para la modernización de la justicia y la racionalización de la actividad judicial.
Esta Constitución fue la primera en darle cierto contenido sustancial –no sólo la descripción de la organización jerárquica de la judicatura de las anteriores constituciones– a la regulación de la Función Judicial; pues introdujo, por primera vez, algunos principios de la justicia; elevó a rango constitucional los mecanismos alternativos de administración de justicia, como el arbitraje y la mediación; y, reconoció la justicia indígena. Pero también, en esta Constitución de 1998, se consolidó las conquistas respecto de la administración de justicia, las garantías, estatuto de derechos y control constitucional logradas en las reformas constitucionales de 1992 y 1996.
17
la Función Judicial, como un imperativo de la constitucionalización de la Administración de Justicia propuesto por la Constitución de 20086.
1.2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.2.1. La actual administración de justicia
Según la Constitución de Montecristi, la administración de justicia, tiene una importancia particular en la configuración del Estado ecuatoriano, por ser la última garante de los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos del Ecuador y el árbitro decisivo en los problemas de competencias por parte de los órganos públicos.
Esto quiere decir que, dentro de la lógica de un Estado que se define como constitucional de derechos y justicia, cada una de las funciones del Estado y cada uno de quienes la conforman tienen el primordial y máximo deber de promover y proteger los derechos; y que, si éstos no lo hacen, los jueces deben prevenir, corregir o reparar las consecuencias de su incumplimiento. A este derecho se le conoce como el de tutela efectiva de los derechos y que el profesor Ferrajoli la calificó como garantía técnica, jurisdiccional o secundaria7.
De ahí que, la actual administración de justicia es parte importante del modelo garantista del Estado; pues, sin una administración de justicia independiente, imparcial y efectiva, el modelo constitucional del Estado, simplemente, fallaría.
Dicho modelo apuesta a que, los derechos, reconocidos en las constituciones contemporáneas, son normas de directa aplicación por parte de los poderes del Estado.
6 Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila Linzán: La transformación de la Justicia. Págs. 20-25.
Edición, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Quito, 2008.
7 Luigi Ferrajoli: Derechos Fundamentales y garantías, en los fundamentos de los derechos Fundamen
18
Si éstos no cumplen, los jueces las hacen cumplir. Los derechos fundamentales se pueden invocar ante los jueces cuando se los viola por cualquier persona contra cualquier poder del Estado o de los particulares.
Sin la intervención de los jueces, los derechos serían una promesa de papel y el Estado constitucional una ilusión. Los jueces tienen la posibilidad de utilizar la fuerza y la coerción del Estado para garantizar el ejercicio de derechos y reparar sus violaciones.
No es poca cosa, pues, la función de administrar justicia. Sin los jueces, entonces, no hay derechos fundamentales efectivos, ni estado Constitucional.
En el año 2008, la Constitución de Montecristi propuso un sistema integral y complejo de administración de justicia basado en cuatro grandes componentes:
1) Justicia Estatal.- Que aglutina a todos los actores de la justicia denominada “ordinaria”: Jurisdiccionales (jueces), autónomos (fiscales y defensores públicos), auxiliares (notarios, martilladores) y administrativos (Consejo de la Judicatura) y les dota de algunas garantías de funcionamiento: independencia interna y externa, autonomía administrativa, financiera y económica, mecanismos de control y evaluación, medios procesales y carrera judicial8 y de la competencia democrática de administrar justicia a nombre del pueblo9. Esto último coincide con lo dispuesto por el Código Orgánico de la Función Judicial que comienza con la declaración de que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial.” Norma que, a la vez, es consecuencia directa de lo que dispone el artículo 1, inc. 2, de la Constitución: “…la administración de justicia es una manifestación de la soberanía, emana de ella y la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad…”
19
2) Justicia Indígena.- Que es reconocida con el mismo rango que la estatal y se le garantiza la aplicación de su derecho propio, que implica lo que nosotros llamaríamos derecho sustantivo y procesal y por parte de sus autoridades. Este reconocimiento quiere decir que en el Ecuador existen tantos sistemas jurídicos cuantos pueblos existen10.
3) Justicia Comunitaria.- Que se la denomina “Justicia de Paz”. Consiste en la resolución de conflictos comunitarios y vecinales a través de mecanismos como la conciliación, el diálogo y el acuerdo amistoso por parte de personas de la propia comunidad; que no requieren ser abogados ni aplicar leyes, pues aplican la equidad, desconcentran la potestad de juzgar y devuelven a las comunidades la competencia para juzgar en su propio terreno sus conflictos sociales e individuales11.
4) Justicia Constitucional.- Que es la última garante de los derechos. Ésta, se distribuye entre todos los jueces, quienes tienen competencia para conocer violaciones a los derechos fundamentales a través de las garantías12 y del otorgamiento de potestad de aplicar la Constitución en sus casos concretos13 en cualquier materia (civil, administrativa, laboral, tributario, penal), y en los jueces de la Corte Constitucional, que actúan de forma subsidiaria y que hacen control último y general de la Constitución14; tanto cuando revisa los fallos de la justicia ordinaria cuanto hace jurisprudencia obligatoria en los casos seleccionados para revisión. En esta capacidad, además, controla que los otros jueces tampoco violen derechos, a través de la acción extraordinaria de protección.
10Constitución, Art. 171. 11Constitución, Art. 189. 12Constitución, Art. 86. 13Constitución, Art. 426.
20
Con esto, el constituyente ha querido otorgar una visión integral al servicio de la administración de justicia. En el fondo se busca, mediante este nuevo esquema, hacer realmente efectivos los derechos de los justiciables y dar vida a los principios constitucionales que rigen la actividad de la Función Judicial y los que informan la sustanciación de los procesos.
1.2.2. Características de la forma de administrar justicia en el Ecuador.
No es nada sorprendente que la forma de administrar justicia en el Ecuador haya dado mucho de qué hablar, no solo a nivel nacional sino también a nivel internacional.
Según lo establece el Art. 172 de la Constitución, que textualmente, dispone: “Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.” Se tiene, entonces, que es el juez quien posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar el fallo en un pleito o causa. Disposición jurídica que explica y da a conocer el papel fundamental que juega un Juez dentro de nuestra legislación.
Jueces estos, sujetos a leyes generales y orgánicas, de acuerdo a la materia que les toque resolver. Jueces que son seres humanos con conocimientos y preparación necesaria para resolver los diversos problemas de la ciudadanía, con sujeción a la Constitución y a la Ley. Jueces cuya misión es hacer honor al principio de justicia, aplicando en sus resoluciones los principios universales de la sana crítica, la lógica jurídica y la equidad; haciendo la correcta y debida apreciación de las pruebas aportadas por las partes; por tanto, constituyendo las pruebas de los litigantes en la base fundamental para la resolución de los juicios.
21
se ha visto como se ha ido denigrando la forma en que ciertos jueces imparten justicia, haciendo que ésta sea lenta y servil.
Cuántas veces se ha escuchado decir que esta justicia es solo para los “de poncho”; es decir, aplicada para los humildes, cualquiera sea su condición y que, por faltas menores, purgan años en las cárceles; mientras que los poderosos delincuentes de “cuello blanco”, aquellos que utilizan el aparato estatal para perfeccionar sus delitos económicos y financieros, salen siempre bien librados por la acción de jueces, fiscales y demás funcionarios del gobierno. La gran mayoría de los ecuatorianos no cree en la administración de justicia de nuestro país. La desconfianza en la justicia es generalizada y el consenso es absoluto cuando se trata de calificar como corrompida a las siempre malas actuaciones de los jueces que deben, por orden de la Constitución y la ley: “administrar justicia.”
Como lo dijera Simón Zavala Guzmán:15 “Un país con una administración de justicia corrupta es un país que avanza precipitadamente hacia su autodestrucción.” “Ninguna administración de justicia se puede considerar buena si los jueces no son probos.” Estas frases llevan a pensar que, en efecto, el sistema judicial podrá contar con los recursos económicos suficientes para mejorarse en muchos aspectos; podrá ser modernizada y tecnificada; podrá tener un gran soporte con las reformas legales necesarias; podrán aumentarse las judicaturas a nivel nacional y el número de jueces; éstos podrán tener vasta experiencia, ser sabios, puntuales en su trabajo, etc.; pero, no servirá de mucho si los jueces no son probos y por tanto la administración de justicia deficiente.
Esta probidad del juez es aquella que tiene que ver, ineludiblemente, con su conducta. Ésta hace referencia a una vida pública y privada intachable; conducta que también tiene que ver con su honradez en la forma de actuar y con su integridad en el obrar.
Pero la realidad es que, por la actuación de algunos jueces, por el retardo injustificado en el despacho de las causas, que conlleva a violaciones de los derechos humanos, el Ecuador
15 Simón Zavala Guzmán es editorialista de “Siempre”: Revista del pensamiento universal, en su artículo
22
ha sido censurado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ha tenido que pagar millonarios montos por indemnizaciones debido tanto a daños morales como materiales.
A este respecto, en el año 2011, el Relator de Naciones Unidas sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, llamó la atención sobre las deficiencias del sistema de justicia ecuatoriano que provocan alarmantes niveles de impunidad.
En el informe preliminar del estudio realizado por técnicos de la Universidad Chilena de Talca, expertos contratados por el Estado ecuatoriano, se concluye:
“El sistema de justicia penal del Ecuador funciona igual que lo hacía hace 100 años y a través de un proceso que es absolutamente discrecional y con un poder de los jueces que claramente necesita observaciones y reparos; sumado también el hecho de que los magistrados concentran poderes y no son controlados16.”
Por lo demás, puede decirse que, la percepción de la forma en que se administra justicia en el Ecuador, es:
- Susceptibilidad al soborno, - Influencia ilícita,
- Debilidad institucional, - Parcialidad,
- Corrupción, - Ineficiencia,
- Incumplimiento de los plazos en las etapas de los procesos,
- Lentitud en el despacho debido a la gran cantidad de causas represadas que es difícil de gestionar.
16 El Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, realizó una investigación sobre la
23
Esta última característica es la que tiene que ver con nuestro objeto de estudio, por lo que la analizaremos en el apartado siguiente.
1.2.3. La acumulación de causas y la lentitud en el despacho y resolución
Recordando el aforismo legal que dice: “Justicia que tarda no es justicia”, se inicia el detalle de algunos de los casos que demuestran que éste no es solo un aforismo legal, sino una realidad que se vive día a día en los Juzgados, Tribunales Cortes y Fiscalías del Ecuador.
Según informe publicado por el Ministerio de Justicia, actualmente existen 1,2 millones de causas rezagadas, a escala nacional. Para el penalista Rodrigo Chiriboga: “El represamiento de causas impide la fluidez de los procedimientos judiciales.”
Volviendo a las conclusiones del estudio realizado a la justicia ecuatoriana, por la Universidad de Talca17, se determina que: “muchas causas legales se cumplen en las primeras etapas y que en la intermedia se estancan, lo que produce un represamiento y hasta la caducidad de las mismas.” De ahí puede verse que, en los últimos tiempos, la nota característica ha sido, la liberación de decenas de presos sin sentencia que se acogen a la derogatoria de la detención en firme; lo que quiere decir que, quienes han pasado un año sin haber recibido una confirmación de la orden de prisión, salen en libertad.
Como no mencionar la angustia de aquellas madres que con indignación e impaciencia esperan la resolución de los jueces para poder contar con los alimentos que les ayuden a solventar los gastos diarios de sus hijos; o, madres de familia que no pueden cobrar sus pensiones alimenticias; infractores sin sentencia; otros que debían ser sujetos a un proceso más allá de las 24 horas, a pesar de estar privados de la libertad; o, el hecho de que, en los juzgados de trabajo, en cuyos procesos se emplea más la oralidad, es tan elevado el número de demandas que reciben, que resulta imposible el despacho de las causas dentro de los plazos y términos que constan en las normas de procedimiento. Es por eso que, los jueces
24
al disponer, por ejemplo, el señalamiento de día y hora para la audiencia definitiva, suelen poner la frase: “…Se ha dispuesto más allá de lo que señala la norma legal, en virtud de que el calendario del Juzgado se encuentra lleno…” (Ver anexos, muestra Nº 1.)
Por mencionar otro aspecto, puede también afirmarse que coadyuva a este problema de la acumulación de causas, la indebida aplicación por parte de los jueces del Art. 1012 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “El juez procurará, por todos los medios aconsejados prudentemente por la equidad, hacer que los contendientes lleguen a un avenimiento. De haberlo, aprobará el juez y terminará el pleito; de otra manera, continuará sustanciando la causa.”
Es evidente que si los jueces hicieran correctamente lo que les faculta la ley, en el artículo mencionado, podría terminar el pleito en la junta o audiencia de conciliación; lo cual permitiría, poco a poco, ir disminuyendo la cantidad de procesos represados.
Lamentablemente, los jueces aún no se despojan de la errónea idea de que estarían prevaricando si aconsejan, guían o insinúan alguna forma de arreglo; cuando bien se sabe que en presencia de las dos partes, tal figura jurídica no existe. Los jueces se olvidan, además, de lo que textualmente establece el Art. 56 de la Ley de Arbitraje y Mediación: “Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las audiencias o juntas de conciliación.” Pero también se olvidan de lo que establece la disposición general de dicha Ley en su Art. 60: “La presente Ley, por su carácter de especial, prevalecerá sobre cualquier otra que se le opusiere.”
25
En realidad, en los últimos tiempos se ha tornado tan delicada la situación, que el Presidente Rafael Correa tomó la decisión de declarar el Estado de excepción en la Función Judicial, amparándose en lo que establece el Art. 164 de la Constitución de la República del Ecuador. Esta declaratoria buscaba resolver la situación crítica que vive la justicia en el Ecuador y prevenir una inminente conmoción interna.
El Decreto Ejecutivo 872 permitía declarar la movilización nacional, especialmente de todo el personal de la Función Judicial, con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia oportuna e integral a los habitantes del Ecuador; decreto que también impuso el que todos los funcionarios judiciales laboren los día sábados, para tratar de despachar las causas represadas. (Ver anexos, muestra Nº 3.)
Si bien es cierto está en estudio el nuevo Código General de Procesos en el cual se plantea: pasar del sistema escrito al sistema oral, simplificar los trámites procesales18 y el juzgamiento por audiencias; herramientas modernas que, si bien es cierto darán una mayor agilidad al despacho de las causas, no es menos cierto que, mientras los jueces sigan conociendo y resolviendo juicios de diversa naturaleza, que bien podrían ser resueltos por otra vía, seguirán abarrotados de procesos judiciales.
Juristas y entendidos en legislación han propuesto varios mecanismos para solucionar el problema del represamiento de causas en los juzgados; muchos de estos ya se han ejecutado, como por ejemplo: Se ha implementado una plataforma tecnológica con la finalidad de reducir el papeleo, agilitar el tiempo de los procesos y capacitar a funcionarios judiciales; se ha asignado presupuesto tanto para la reconstrucción de judicaturas, como para la creación de otras, en ciertos cantones que las necesitan y la contratación de nuevo personal, para que se dediquen exclusivamente a atender las causas repesadas; pero, no mejora la situación.
18Según expresiones del Presidente de la Corte Nacional de Justicia (CNJ), Carlos Ramírez, el Código de
26
El Presidente de la Corte Nacional de Justicia (CNJ), Carlos Ramírez, ha sugerido incluso que, los asuntos de jurisdicción voluntaria deban pasar a conocimiento de los notarios. Todo con la finalidad de aliviar la carga procesal de los juzgados; pero nadie, ningún personaje vuelve los ojos a la mediación obligatoria. Ésta, sin duda alguna, pondrá fin a este grave problema; pues, los jueces tendrán a su haber la responsabilidad de resolver solo aquellos casos cuya resolución no sea posible vía mediación o bien, aquellos que, una vez asumida la mediación, las partes decidan ventilarlos judicialmente.
Es hora entonces de centrarse en el tema de la mediación obligatoria que, de seguro, para muchos lectores resultará controvertido y hasta cuestionable, pero con el único afán de encontrar una real y efectiva solución al problema de la acumulación de causas en los juzgados y la lentitud en el despacho y resolución de las mismos, se la aborda en las líneas siguientes.
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.3.1. Etimología de la palabra mediación
Mediación proviene del latín mediatio, mediationis, que significa: acción y efecto de mediar; y, a su vez, mediar, del latín mediare, significa: interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.19
1.3.2. Concepto de mediación
En los conceptos emitidos por varios autores y los que constan en la bibliografía especializada en Derecho, Psicología Social y Sociología, existe una coincidencia al mencionar que: “La mediación es una forma pacífica de solucionar los conflictos, cuyo proceso es conducido por un tercero imparcial.”
19 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II, XXII Ed. Espasa Calpe, S.A., España,
27
Autores como Vinyamata20, aborda en su concepto la conflictividad social, al señalar que: “La mediación es el proceso de comunicación entre partes en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial, que procurará que las personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita recomponer la buena relación y dar por acabado, o al menos mitigado el conflicto, que actúe preventivamente o de cara a mejorar las relaciones con los demás.”
Otros como Jay Folberg y Alison Taylor21, apuntan en su concepto a la solución de un problema en particular al mencionar que: “La mediación es el proceso mediante el cual, los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.”
En tanto que Haynes22, en su concepto de mediación, pone énfasis en el rol del mediador al señalar que: “La mediación es un proceso en el cual una tercera persona ayuda a los participantes a manejar el conflicto. El acuerdo resuelve el problema con una solución mutuamente aceptada y se estructura de un modo que ayuda a mantener la relación entre las partes implicadas.”
En base a los conceptos dados por estos autores, se puede deducir que: La mediación es un procedimiento de comunicación e interacción entre las partes, dirigida por una tercera persona, que facilita la solución de los conflictos y evitan el litigio judicial.
1.3.3. Inicios de la mediación en el contexto internacional
La existencia de las disputas y divergencias entre los individuos es casi tan antigua como lo es la existencia misma del ser humano.
20Eduard Vinyamata Camp: Aprender Mediación. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. 2003. Pág. 6.
21Jay Folberg y Alison Taylor: Mediación: Resolución de Conflictos sin Litigio. Editorial Limusa, México.
1992. Pág. 12 y ss.
28
Por dicha consideración, el célebre filósofo Platón, en la antigua Grecia, allá por el siglo IV antes de Cristo, ya discurría sobre la necesidad de la intervención de un tercero neutral que dirimiera los conflictos entre las personas.
Debido a su imperfección, el hombre siempre estará en la búsqueda de su satisfacción personal y, por cuanto el hedonismo subyace en su estructura interna, estará permanentemente propenso a cometer arbitrariedades e invadir espacios ajenos, provocando situaciones de crisis en las relaciones interpersonales.
Es por eso que, las empresas o las instituciones, al estar integradas por personas que presentan estos comportamientos, los mismos se multiplican y se convierten en conflictos empresariales, colectivos, políticos, institucionales y otros de diversa índole que agravan la convivencia familiar, laboral, social y hasta trascienden el plano nacional ubicándose en el ámbito de las relaciones interestatales.
Dentro de la cotidianidad del desenvolvimiento social, se producen millares de relaciones entre las personas y entre éstas con entes jurídicos, así como con órganos del Estado y entre entidades del propio gobierno, de las que pueden derivarse divergencias, en ocasiones irresolubles, entre las partes que discrepan; por lo que, se hace indispensable que las controversias se sometan a la decisión de jueces o tribunales de justicia.
Es importante mencionar que, históricamente, fue la Asociación Americana de Arbitraje, conocida por sus siglas (AAA), la que comenzó a resolver aquéllas discrepancias a través de los servicios de Mediación, a quienes preferían lograr un acuerdo privado para su conflicto y a quienes querían que su entendimiento fuera facilitado y resuelta su disputa.
29
A mediados de la década de los 70’s en Estados Unidos, nació la mediación, como una nueva institución encaminada a la resolución alternativa de conflictos. Su crecimiento fue rápido a causa de los buenos resultados que proporcionaba al sistema de resolución de conflictos; por lo cual, posteriormente, se la incorporó al sistema legal y, en algunos estados como California, se la instituyó como instancia obligatoria, previa al juicio. Esto significa que, frente a conflictos, las partes deben iniciar previamente una instancia de mediación.
Posteriormente, a fines de la década de los 70’s, Inglaterra inicia con el sistema de mediación, donde en sus comienzos fue aplicada por un pequeño número de abogados independientes y, recién en 1989, se estableció la primera compañía británica privada dedicada a la solución de alternativas de disputas.
En Francia, la institucionalización de la mediación en el Derecho Civil se da en 1990. Aquí encontramos al ombudsman23quien actúa como un intermediario ente los particulares y los distintos organismos oficiales.
En ese país, en 1982 se sanciona una ley que revitaliza la mediación en este campo, con nuevos enfoques.
En Argentina, el 19 de agosto de 1992, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto No. 1480/92 que declaró de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la mediación como método para la solución de controversias; y, por resolución del 8 de septiembre de 1992, el Ministerio de Justicia reglamentó la creación del Cuerpo de Mediadores.
Con fecha 5 de octubre de 1995 se sancionó la ley 24.573, que establece la obligatoriedad de la instancia de Mediación para los casos patrimoniales.
23Ombudsman: Concepto de la lengua sueca que equivale a Defensor del Pueblo. Es el responsable de
30
Más recientemente, en el año 2005, en Chile, según ley 20.286 se establece la mediación previa y obligatoria en las materias de alimentos (en sus distintas modalidades de fijarlos, rebaje y cese), relación directa y regular y cuidado personal. 24
No cabe duda que la práctica de la mediación en el marco internacional, desde su nacimiento y durante las dos últimas décadas, ha tenido un inmenso crecimiento. La principal razón de esto es que ha resultado ser muy efectiva.
1.3.4. La mediación en el Ecuador
En nuestro país encontramos antecedentes de la conciliación y mediación en los siguientes cuerpos legales: Ley de enjuiciamiento Civil de 1931, Ley de Arbitraje Comercial de 1963, Código de Trabajo de 1991 (que contempla a la Mediación Laboral), Constitución Política vigente en 1996, inciso 3ro., del Art. 118.
El Estado ecuatoriano mediante la codificación efectuada en 1998, en la Constitución Política de la República, en el Art. 191, inciso tercero, consagra definitivamente la utilización de los medios alternativos de solución de controversias.
La Constitución de 2008, en su Art. 190, reconoce expresamente a los medios alternativos de solución de conflictos, entre ellos la mediación.
Desde la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro oficial Nº 145 de 4 de septiembre de 1997, el Estado reconoce de manera categórica a la mediación, como un método de solución de conflictos.
Así mismo, la mediación está integrada al ordenamiento jurídico de nuestro país y regulado en su ejercicio a través de distintas figuras legales, tales como:
31
La transacción contemplada en los Arts. 2348 y 2362 del Código Civil. La mediación obligatoria contemplada en el Art. 470 del Código de Trabajo.
Aquella señalada en el Art. 294 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, que determina que la mediación procederá en todas las materias transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia.
La establecida en el Art. 374 de la Ley de Propiedad Intelectual. La contemplada en el Art. 124 de la Ley de Mercados de Valores. La establecida en el Art. 10 de la Ley de Hidrocarburos.
La de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Art.8 lit. f) La del Código Orgánico de la Producción (Art. 27).
Es de advertir que, en el Ecuador, la mediación fue promovida por Pro Justicia25, un proyecto de Modernización de la Administración de Justicia.
Pro Justicia fue creada el 30 de Agosto de 1995, mediante Decreto Ejecutivo N° 3029, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 772 del 1 de Septiembre de 1995, como unidad técnica adscrita a la Presidencia de la República, para la administración y canalización de recursos internacionales para la Reforma de la Administración de Justicia en el Ecuador; y que, en abril de 1997, mediante Decreto Ejecutivo No. 199, se adscribe a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia.
De tal manera, Pro Justicia en el cumplimiento de sus fines ejecutó la tarea de crear nueve centros de mediación y de fortalecer los nueve ya existentes, en cooperación con socios estratégicos del sector público y privado, entre los que se cuentan: La Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM), Escuela Superior Politécnica Ecológica Amazónica (ESPEA), Procuraduría General del Estado (PEGE), Juntas Parroquiales de Esmeraldas, Fundación Ad Litem, Gestor Corp., Fundación Ayllu Huarmicuna y el Fondo Ecuatoriano Populorum Progressio (FEPP).
25Projusticia: Unidad de Coordinación para la reforma de la Administración de Justicia del Ecuador,
32
La creación y fortalecimiento de estos centros estuvo acompañado de un programa de formación y capacitación, con una duración de 70 horas teórico-prácticas para los potenciales mediadores y de 20 horas como refuerzo a los mediadores en el ejercicio. Adicionalmente se dictaron seminarios a funcionarios judiciales con la finalidad de promover y difundir las ventajas de la mediación. El programa benefició en total a 460 personas entre mediadores y funcionarios judiciales.
En la actualidad, según los registros de inscripción del Consejo Nacional de la Judicatura y del directorio nacional de centros de mediación, se han creado en el país alrededor de 110 centros de arbitraje y mediación o mediación solamente, los mismos que están distribuidos en 22 provincias ecuatorianas, a partir de la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación.
1.3.5. Los Principios de la Mediación
El Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, establece: “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual, las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.”26
Dentro de esta definición encontramos los principios básicos que regulan el procedimiento de mediación, como son:
Personal.- Son las partes comprometidas y afectadas por un conflicto las que trabajan en la búsqueda de soluciones; son los protagonistas de sus propios acuerdos toda vez que, la solución arribada es obtenida a partir de ellos mismos.
Voluntario.- Las partes concurren libremente; si una de ellas se niega a asistir, no hay mediación. Las partes no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación, éstas pueden dejarlo en el momento que deseen.
33 Asistido.- Por una persona capacitada y preparada para facilitar el diálogo en la
mediación.
Transigible.- Es decir, en los asuntos en que la ley permite a las partes negociar y buscar una solución.
Extrajudicial.- Es decir, fuera del proceso judicial.
Definitivo.- En el momento en que las partes firman el acta de mediación, ésta tiene el efecto de cosa juzgada o sentencia ejecutoriada.
1.3.6. Mediación obligatoria y análisis del principio operativo de la voluntariedad
La mediación es, sin duda, una nueva forma de administrar justicia que produce una ruptura de paradigmas en comparación al modelo de administración de justicia conocida; por cuanto, aquella se encuentra orientada hacia la conciliación como primer peldaño en la resolución de conflictos interpersonales, enrumbándose a la consecución de soluciones aportadas por las partes en conflicto, en aras de la convivencia pacífica.
La mediación es uno de los procedimientos alternativos que buscan superar la insuficiencia del sistema de administración de justicia, cuya importancia y utilidad tienen reconocimiento en las sociedades que han comprendido el efecto positivo que genera, al mejorar el clima de armonía entre los miembros de la comunidad.
La mediación, es también, como acertadamente lo afirma Alain Pekar y otros: “La medicina para las relaciones en desavenencia”27
.
27 Alain Pekar Lempereur, Jacques Salzer, Aurélien Colson: Método de Mediación en el corazón de la
