UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN”
AUTOR: AB. SARABIA RODRÍGUEZ JAIME PATRICIO
TUTORES: DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA Mg. DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN Msc.
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor AB. SARABIA RODRIGUEZ JAIME PATRICIO, maestrante del Programa de Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia con el tema “ANÁLISIS JURÍDICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN FRENTE A LAS RESTRICCIONES DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Febrero de 2018
Dra. Sonia C. Navas Montero Mg. Dr. Edison N. Suárez Merino Msc.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, ABG. SARABIA RODRIGUEZ JAIME PATRICIO, maestrante del Programa de Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, Previo a la Obtención del Grado Académico de Magíster En Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero de 2018
Ab. Sarabia Rodríguez Jaime Patricio CI.1802699148
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ABG. SARABIA RODRIGUEZ JAIME PATRICIO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Febrero de 2018
Ab. Sarabia Rodríguez Jaime Patricio CI. 1802699148
DEDICATORIA
Esta tesis está dedicada con un infinito amor a las personas que me dieron la vida, a aquellas personas que me dieron su cariño, apoyo y comprensión, estas personas tan importantes en mi vida, MI MADRE SRA. TRANSITO OLIMPIA RODRÍGUEZ MEDINA (+).
De igual manera a MI AMADA ESPOSA, PATRICIA ELIZABETH SOLÍS LOZADA, ya que sin su apoyo incondicional no hubiese podido llegar a esta etapa tan importante de mi vida, gracias Amor por tu compañía en todos estos años y por toda la paciencia que me tienes.
Y finalmente a mis amadas hijas KATHERINE LIZBETH, VALERY MELISSA Y EMILIA PATRICIA SARABIA SOLÍS, quienes son el motivo y la razón que me ha llevado a seguir superándome día a día, para alcanzar mis más apreciados ideales de superación, quiero dejar una enseñanza que cuando se quiere alcanzar algo en la vida, no hay tiempo ni obstáculo que lo impida para poderlo lograr.
AGRADECIMIENTO
Uno de los valores más nobles que posee el ser humano es la Gratitud, por esa razón quiero en primer lugar agradecer a Dios y la Virgen Santísima, agradecer a mis maestros que me inculcaron el respeto y el deseo de superación.
Un agradecimiento especial a la Dra. Mg. Sonia Cleopatra Navas Montenegro y Dr. Msc. Edison Napoleón Suárez Merino, Asesor de Tesis, quienes sacrificaron mucho de su tiempo, y supieron guiarme en la elaboración de este trabajo de investigación.
RESUMEN
ABSTRACT
The principle of freedom of contract allows individuals to decide with whom to contract, what will be the object of the contract, how that contractual relationship will be regulated and, even, how the differences that may arise between the contracting parties will be solved or resolved. Because of this need and observing the Ecuadorian reality, the following problem arises: Does the Law on Public Procurement limit the constitutional principle of freedom of contract?. For
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT ÍNDICES
INTRODUCCIÓN ... 1
Situación problemática ... 3
Problema científico ... 6
Delimitación del problema ... 6
Línea de investigación ... 7
Objetivos ... 7
Objetivo general ... 7
Objetivos específicos ... 7
Idea a defender ... 8
Los indicadores de las variables son: ... 8
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 8
CAPÍTULO I ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
EPIGRAFE I. ... 10
1.1. Concepto del principio de libertad de contratación. ... 10
1.2. Surgimiento y evolución del principio de libertad de contratación ... 13
1.4. Principios que rigen la libertad contractual ... 17
1.4.1. Principio de consensualidad: ... 17
1.4.2. Principio de supletoriedad de las normas contractuales y de libertad de tipología contractual: ... 18
1.4.3. Principio de obligatoriedad de los contratos: ... 19
1.4.4. Principio de la buena fe contractual ... 20
1.4.5. Principio de relatividad del contrato ... 20
EPÍGRAFE II ... 21
1.1. Surgimiento y contenido de la Ley de Contratación Pública en Ecuador. 21 1.2. Análisis de las disposiciones de la de la Ley de Contratación Pública frente al principio de libertad de contratación. ... 23
1.3. Origen de la contratación pública en Ecuador. ... 27
1.4. Autonomía de la voluntad o autonomía privada ... 32
1.5. La autonomía de la voluntad como fuente de la libertad de contratación. . 34
EPÍGRAFE III ... 39
1.1. Derechos que abarca la libertad de contratación. ... 39
1.2. Análisis de Derecho Comparado sobre la contratación pública. ... 46
1.3. Análisis de las limitaciones de la ley de contratación pública frente al principio de libertad de contratación. ... 51
1.4. Nuevos límites de la libertad contractual ... 52
CAPÍTULO II ... 54
2.1. Metodología de la investigación. ... 54
2.2. Tipo de diseño de investigación ... 54
2.2.1. Alcances de la investigación ... 55
2.2.2. Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación ... 55
2.2.2.1. Métodos ... 55
2.2.2.2. Técnicas ... 57
2.4. Análisis de los resultados de investigación. ... 59
CAPÍTULO III ... 69
MARCO PROPOSITIVO ... 69
3.1. Propuesta ... 69
3.2. Justificación ... 69
3.3. Caracterización de la propuesta ... 73
3.4. Descripción de la propuesta ... 73
3.5. Propuesta concreta ... 75
CONCLUSIONES ... 809
ÍNDICE DE CUADROS
CUADRO: 1 ... 59
CUADRO: 2 ... 61
CUADRO: 3 ... 60
CUADRO: 4 ... 61
CUADRO: 5 ... 64
CUADRO: 6 ... 65
CUADRO: 7 ... 66
CUADRO: 8 ... 67
ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico: Nº 1 ... 59
Gráfico: Nº 2 ... 61
Gráfico: Nº 3 ... 60
Gráfico: Nº 4 ... 63
Gráfico: Nº 5 ... 64
Gráfico: Nº 6 ... 65
Gráfico: Nº 7 ... 66
1
INTRODUCCIÓN
El Principio de la Libertad de Contratación, en sentido amplio, permite que los particulares decidan con quién contratar, cuál será el objeto del contrato, cómo será regulada esa relación contractual, e incluso, cómo serán solucionadas o resueltas las diferencias que pudieran llegar a surgir entre las partes contratantes.
Esa posibilidad de elegir el cómo solucionar o resolver esas diferencias, al ser vista como una mera manifestación de dicho principio, se halla delimitada, entre otras cosas, en función del concepto de orden público, un concepto de vieja data que, por lo general, impone ciertos límites frente a la libertad de contratación y que, en este caso, no hace más que restringir el derecho que tienen dos o más sujetos a ver satisfecho un determinado interés mediante la utilización de un mecanismo no jurisdiccional, pero sobre todo con la ayuda de un tercero imparcial.
Tradicionalmente, la intervención de terceros imparciales en la composición pacífica de conflictos intersubjetivos se verifica a partir del ejercicio de una “función jurisdiccional” o a través de la ejecución de una “función no jurisdiccional”.
En el segundo de los supuestos, es posible que dicha función sea ejercida, por ejemplo, a partir de la celebración de lo que podría recibir el nombre de un contrato de servicios de decisión o de un contrato de servicios de facilitación. Es innegable que la libertad en la manifestación de voluntad es un presupuesto indispensable para el cumplimiento de este principio; pero ello no significa que la autonomía no sea propia de la voluntad.
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Habiendo hecho estas precisiones, resultará más comprensible entender cómo esta facultad encierra el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, el mismo que dará origen a la libertad de contratación.
La autonomía de la voluntad constituye una fuente de la libertad de contratación, debe partirse de comprender el contrato como un proceso donde una persona pone a disposición de otra, su acto, obligándose voluntariamente a realizar una prestación, y esto lo convierte en “una pieza central de la libertad civil en el Derecho. (Rezzónico, 1999)
Dentro de la esfera de los contratos, resultaría inimaginable el surgimiento de las relaciones contractuales si la autonomía de la voluntad estuviera ausente. Se trata de la columna vertebral del universo jurídico, puesto que evidencia el reconocimiento jurídico de la libertad de los particulares, para regular sus propias relaciones jurídicas, de la forma que ellos deseen; aunque bajo determinados límites.
La libertad de contratación constituye la síntesis de los valores más importantes que orientan la contratación. Así tenemos que de ésta se desprenden otros principios contractuales no menos trascendentales:
Principio de consensualidad
Principio de supletoriedad de las normas contractuales y de libertad de
tipología contractual
Principio de obligatoriedad de los contratos
Principio de la buena fe contractual:
Principio de relatividad del contrato:
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Constituye una manifestación de la autonomía reguladora de los celebrantes, donde determinan por sí mismos, sus obligaciones mutuas y las modalidades de contratación.
Por ello, mediante su ejercicio, las partes fijan sus propias reglas contractuales, modificando si así lo estipulan, la regulación dispositiva de la ley; pero respetando el ordenamiento jurídico. Para ello, lo harán en resguardo de las normas imperativas (no negociables para las partes) y de las normas supletorias (prescindibles per se); aunque pueden poseer fuerza imperativa en ciertos casos.
Situación problemática
Ante lo anteriormente relatado como antecedentes de este tema, encontramos una situación que encierra problemas legales y prácticos con respecto al mismo y es que, así como la libertad de contratación reviste grandes beneficios, resulta oportuno admitir que ha traído consigo la concentración de poder económico en manos de los particulares.
En esta orientación, los límites a la libertad de contratación representan una clara expresión de los derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder económico de ciertos actores en el mercado.
Dicho poder requiere limitarse si se abusa de él, lo que ocasionaría la destrucción del equilibrio de intereses que busca alcanzar la ley para el apropiado funcionamiento del mercado, al provocar un conflicto con los principios de libertad de mercado y de protección al consumidor, trastocando la intención de la libertad de contratación y motivando el desequilibrio de intereses ansiado por la ley.
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económico, procurando la coexistencia de diferentes preceptos constitucionales que recogen valores que la sociedad estima necesarios para asegurar el equilibrio social.
Así, por ejemplo, puede producirse una colisión entre el principio de libertad de contratación y el principio pro consumidor, ambos protegidos constitucionalmente.
La autonomía de la voluntad es un principio básico del Derecho contractual. El valor de este principio se aprecia en el hecho de considerarse como una manifestación de la libertad del individuo, cuyo reconocimiento por la ley positiva se impone, el cual se traduce en la posibilidad que tienen las personas de regular libremente sus intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los cuales son titulares y concertar negocios jurídicos.
Sin embargo, independientemente de ser considerada como uno de los principios más importantes en el Derecho Civil y específicamente en el Derecho de Contratos, no es admitida de forma absoluta, por cuanto tiene restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden de las circunstancias o de las situaciones de hecho. Dichas restricciones se manifiestan en forma de límites y limitaciones.
En la actualidad, este principio se encuentra en decadencia, lo cual se debe a las restricciones que le son impuestas. La decadencia actual del mismo afecta al contrato tanto en su formación como en los efectos jurídicos que produce y, repercute de esta forma en la seguridad jurídica que ofrece el contrato a las partes intervinientes.
Para una mejor comprensión, seguidamente veremos algunas limitaciones a la libertad de contratación:
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Contratos reglados, en los que el contenido es fijado por el ordenamiento; pero la libertad para contratar se conserva incólume. Así tenemos el contrato de trabajo, el de seguro, entre otros.
Contratos masivos, cuyas cláusulas se encuentran predeterminadas por uno de los celebrantes.
Contratos forzosos, donde se carece de libertad para contratar y libertad contractual. Se originan de un dispositivo legal; tal como el caso del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito –SOAT.
Contratos a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos, en los que implican operaciones donde las partes ni negocian ni esbozan el contenido del contrato.
Como hemos visto, la libertad contractual constituye la libertad de determinar el contenido del contrato. Ésta abarca la libertad para decidir el tipo y la forma de contrato, para elegir la jurisdicción ante los ulteriores conflictos que surjan y la libertad para determinar el objeto del contrato o conjunto de obligaciones que las partes adquirirán.
Messineo se refiere a varias acepciones de la libertad contractual, de acuerdo a las cuales el principio de autonomía de la voluntad implica que:
Ninguna de las partes del contrato puede imponer unilateralmente a la otra el contenido de las obligaciones que lo conforman, pues el contrato debe ser fruto de un acuerdo previo entre las partes.
Las partes tienen la facultad de auto disciplinarse, aunque sin lesionar normas jurídicas imperativas.
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La libertad contractual es “…una manifestación del poder que en el orden jurídico corresponde a la persona para ejercitar sus facultades y someter su comportamiento a determinadas reglas de conducta en su relación con los demás.” (Lalaguna, 1972)
Nuestro Código Civil en su artículo 1354º describe la libertad contractual como la facultad de las partes, para determinar libremente el contenido del contrato, siempre que contravengan normas imperativas.
En ese sentido, otorga a los sujetos intervinientes, la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas, a través de acuerdos negociales según su libre albedrío y su responsabilidad. Constituye la consagración del principio de autonomía y por ello ha sido reconocida como el pilar básico de la estructura del Derecho Contractual.
Es una de las manifestaciones elementales de la autonomía jurídica de la persona; ya que refleja el poder que el ordenamiento jurídico les atribuye, a fin de que éstas ejerzan sus facultades y supediten su comportamiento a ciertas normas de conducta.
Problema científico
¿La Ley de contratación pública limita el principio constitucional de libertad de contratación?
Delimitación del problema Objeto de la investigación
El principio de libertad de contratación ante la Ley de Contratación Pública. Campo de acción
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Lugar de investigación República del Ecuador. Período de investigación Primer semestre del 2017
Línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. - El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuesto histórico, teórico,
filosófico y constitucional.
Objetivos
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que permita evidenciar la vulneración del principio de libertad de contratación, para sensibilizar una reforma a la ley de contratación.
Objetivos específicos
8
Determinar las limitaciones que establece la Ley de Contratación Pública en Ecuador al principio de libertad de contratación.
Definir los elementos técnicos, jurídicos y doctrinarios para la elaboración del documento de análisis crítico, jurídico, doctrinal, y proponer las vías para evitar la vulneración al principio de libertad de contratación.
Idea a defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico que permite evidenciar la vulneración del principio del principio de libertad de contratación pública se sensibilizará una reforma a la Ley de Contratación Pública.
Los indicadores de las variables son:
Variable Independiente.-
Documento de análisis crítico jurídico.
Variable Dependiente. -
Sensibilizar la reforma a la ley de contratación.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica Aporte teórico
Con la presente investigación se pretende aportar con elementos de carácter científico y doctrinario, sobre la verdadera esencia del derecho constitucional de libertad de contratación en Ecuador, sus avances retrocesos, promulgación y derogación de las leyes que limitan la libertad de contratación en Ecuador.
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Con el presente documento se pretende fortalecer los conocimientos del investigador y de manera especial compartir este trabajo, con profesionales conocedores del derecho constitucional y administrativo para que cuenten con más herramientas para ejercer su representación legal.
Novedad científica
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I.
1.1. Concepto del principio de libertad de contratación.
La libre contratación o libertad de contratación es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos (libertad de contratar entre los sujetos) y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato (libertad contractual sobre los objetos).
La libertad de contratación está sostenida doctrinalmente en la libertad individual y la autonomía de la voluntad, en la actualidad es reconocida como un derecho fundamental en las democracias liberales, sin embargo, se encuentra limitada y regulada por sus legislaciones nacionales en niveles que varían de país a país.
La libertad de contratación es el derecho de las personas a adquirir compromisos de forma voluntaria, sin presión, para acordar las condiciones contractuales, teniendo como marco la Constitución, la ley y fundamentándose en la autonomía de la voluntad de los contratantes.
El trabajo es deber social para el Estado, en su obligación de expedir leyes que creen condiciones jurídicas, políticas y económicas que incentiven la inversión nacional y/o extranjera, como fuente de generación de empleo.
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En el contexto económico mundial, el sector privado es el generador de empleo. Capital y trabajo, como elementos complementarios dentro del proceso productivo, generan riqueza, que se traduce en remuneración y utilidades para los trabajadores; en rendimiento y superávit económico para los empresarios. La experiencia de la última década ha evidenciado que los incrementos salariales o los porcentajes obligatorios de contratación, vía decreto o reglamento, generan inflación y desempleo, reduciendo el número de personas con capacidad de compra, contrayendo el comercio y creando el círculo vicioso de desempleo y pobreza que debilita la economía nacional.
Antes de ensayar un concepto, es necesario señalar que este principio no solamente es controversial por lo que implica, sino que su misma denominación ha generado discrepancias. Así, algunos autores, tales como Diez – Picazo y Gullón, utilizan la expresión “autonomía privada o de la persona” en lugar de “autonomía de la voluntad”; esto debido a que consideran que es la persona la que goza de la autonomía más no la voluntad. La voluntad solamente es dependiente de una decisión libre; es la persona en cuanto autónoma la que puede hacer uso de su voluntad.
Tanto desde el Derecho Natural como del Derecho Positivo, la Autonomía de la Voluntad es un principio general del Derecho que inspira la organización del Derecho.
Etimológicamente “autonomía” significa “el poder de gobernarse por sus propias leyes (…). Dentro de la literatura jurídica (…) significa que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos, es decir, es un “órgano creador de Derecho”. La “autonomía de la voluntad” es el poder de las personas para normar sus propias acciones (autorregularse) así como las acciones con otras personas.
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La autonomía de la voluntad es el principio general según el cual las personas tienen el poder de autodeterminación de sus actos y que compromete todo el ámbito de la autarquía personal; así la han definido varios autores tales como: Federico de Castro y Bravo, Díez – Picazo y Gullón, Pietro Rescigno, Francesco Galgano, De la Cruz Berdejo, Luna Serrano, Rivero Hernández, Llambías, Borda, etc.
No obstante, es necesario señalar que este principio general, cuando se manifiesta en el ámbito jurídico adquiere el nombre de libertad contractual. Es decir, por un lado, el principio de la autonomía de la voluntad es un principio general de todos los actos humanos; por otro, la libertad contractual es la manifestación de este principio general en el ámbito jurídico: “la libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad, que incluso algunos importantes autores confunden aquella, que es una especie, con ésta, que es el género”.
Por lo anterior es que también se define a la autonomía de la voluntad como el poder de gobierno de la propia esfera jurídica o como el poder de gobernarse a sí mismo (sus intereses) y ordenar las relaciones jurídicas (autorregulación o autorreglamentación).
En este caso, de acuerdo a López Santa María se estaría haciendo referencia a la autonomía de la voluntad en el ámbito jurídico, es decir, a la libertad contractual.
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Un aspecto esencial que exaltan los autores es la relación de este principio con la libertad, sin que eso signifique que la libertad sea el supuesto de la autonomía de la voluntad, sino que la segunda se sustenta en la primera. De hecho, Díez – Picazo y Gullón precisan la diferencia entre libertad y autonomía privada. Para ellos, la libertad es reconocer a la persona una esfera de actuación, un “poder hacer”, en cambio, la autonomía de la voluntad es reconocerle al individuo “soberanía para gobernar la propia esfera jurídica”, es decir, la autonomía de la voluntad es la libertad referida al ámbito del poder de gobierno de la propia esfera jurídica.
La libertad contractual puede manifestarse en un acuerdo implícita o explícitamente (por ejemplo, los Incoterms). En los contratos, las disposiciones son formuladas por las propias partes y son ley sólo para ellas. Esta catalogación de fuerza de ley de los contratos ya estuvo presente en Rousseau.
El principio de autonomía de la voluntad ha sido considerado por la doctrina como íntimamente vinculado al principio de igualdad jurídica, según el cual, el Derecho concede a todos los sujetos jurídicos iguales prerrogativas.
1.2. Surgimiento y evolución del principio de libertad de contratación Los filósofos del siglo XVIII afirmaban en consecuencia, los derechos de los individuos no solamente contra el Estado, sino contra todo grupo que amenace la libertad individual, principalmente contra el régimen de las corporaciones que regía en ese entonces la actividad profesional. La sociedad debía entonces organizarse en adelante, sólo entre individuos entre los cuales las relaciones sociales no podían organizarse sino sobre un fundamento voluntario, es decir, contractual.”
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c) la libertad lo hace respetable y sagrado, elevándolo a la dignidad de fin en sí mismo;
d) el Derecho es la libertad inicial y soberana que todo hombre posee; y,
e) las relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres se fundan en la libertad: “de la voluntad libre todo proviene, a la voluntad libre todo conduce (…) Los derechos fundamentales del hombre serían conculcados si se le sometiera a obligaciones no queridas por él”.
La libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás. El humanismo jurídico en la contratación, postula que un sistema de contratación civil tiene sentido sólo si sirve de instrumento para que la persona pueda realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. “En este contexto, el contrato, aparece como uno de los medios de realización de la persona en la vida social”.
1.3. Regulación constitucional al principio de libertad de contratación en Ecuador.
A partir de 2008, la Constitución del Estado amplía y renueva el enfoque del régimen económico y su relación con la contratación pública mediante la incorporación de las siguientes configuraciones constitucionales:
1) Definir el sistema económico como social y solidario;
2) Reconocimiento constitucional de la economía social y solidaria;
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4) La promoción de las compras públicas y priorización de micro, pequeñas y medianas unidades productivas para la prestación de servicios y bienes nacionales.
En ese mismo año, se promulga la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública que pretende desarrollar algunos de esos postulados en las regulaciones de esta materia y su incidencia con el aparato productivo.
En esta perspectiva, cabe indicar que la normativa sobre participación ciudadana en el país no contiene instrumentos o herramientas concretas para el desarrollo de actividades productivas o de emprendimientos económicos. Si bien la legislación participatoria contiene algunos mecanismos para el control social hacia distintas expresiones del mercado, las políticas económicas y fiscales, no existen mecanismos específicos para el desarrollo de actividades productivo-económicas, como sí es el caso de la FI, y existen escasos estímulos e incentivos necesarios que propicien la organización social con ese propósito a lo largo de la normativa sobre participación ciudadana.
Al contrario de aquello, la normativa sobre el impulso para este tipo de mecanismos y su relación con la contratación estatal ha surgido como parte del ejercicio de las atribuciones de otras entidades como el Instituto Nacional de Contratación Pública (ex INCOP y ahora SERCOP) y sus correspondientes regulaciones.
Esta fue la entidad encargada de dar forma y proyectar a la FI como mecanismo de participación ciudadana que se constituiría a partir de tres ejes importantes:
a) Organización y participación popular;
b) Instrumento para el desarrollo de la producción nacional en la contratación pública; y,
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La Constitución de la República del Ecuador, así como, la LOSNCP, (Ley Orgánica de Servicio Nacional de Contratación Pública, establecen:
SECTOR PÚBLICO
Art. 225 CRE; Art. 1 LOSNCP
• Funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
• Entidades del Régimen Autónomo Descentralizado
• Organismos y entidades creados para el ejercicio de la potestad estatal para la prestación de servicios públicos, sectores estratégicos, Empresas Públicas PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS Art 11 CRE
• Exigibilidad • Igualdad • No discriminación • Acción afirmativa • Favorabilidad • Justiciables • Aplicación directa • Sin restricción
PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Art. 227 CRE
• Eficacia • Eficiencia • Calidad • Desconcentración • Descentralización • Coordinación • Participación • Planificación • Transparencia
PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN Art. 4 LOSNCP; Art. 288, 320 CRE
• Legalidad • Trato justo • Calidad • Vigencia tecnológica • Participación nacional • Oportunidad • Concurrencia • Transparencia y publicidad • Eficiencia y economía
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• Mejorar la calidad de vida • Desarrollar capacidades y potenciales de la población • Contar con un sistema económico justo y equilibrado, sostenible, solidario, • Incentivar la producción nacional, reconocer la producción comunitaria, cooperativas, familiares.
PLANIFICACIÓN
• Plan Nacional de Desarrollo Art. 280,297 CRE
• Plan Anual de Contrataciones Art. 22 LOSNCP; Art 25, 27 Reglamento.
1.4. Principios que rigen la libertad contractual
1.4.1. Principio de consensualidad:
Entraña la libertad que posee la declaración conjunta de las partes, al momento de celebrar el contrato.
Este principio se constituye por dos etapas bien definidas: en el proceso de formación del contrato deben distinguirse (…) dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la conclusión y el perfeccionamiento. (De la Puente, 2001)
Como podemos notar, este autor alude al proceso previo a la creación del contrato, donde se produce la negociación que concluye con la prestación del consentimiento expresado por cada una de las partes. Esta fase permitirá que más adelante o simultáneamente, el contrato, se perfeccione; es decir, se dote de eficacia a los acuerdos. Sabemos que el momento del perfeccionamiento estará condicionado por el texto del contrato y la forma determinada por la ley. En este último caso, estamos frente a la forma “ad solemnitatem”.
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acto adicional para la celebración eficiente del contrato y para que sus efectos realmente se produzcan.
La mayor expresión de la consensualidad, la constituye la forma “ad probationem”.
1.4.2. Principio de supletoriedad de las normas contractuales y de libertad de tipología contractual:
De acuerdo a este principio, la norma jurídica dispositiva se aplica únicamente si las partes han regulado un hecho jurídico, previsto expresamente por la norma jurídica.
Las normas supletorias presuponen, por el contrario, que los privados no hayan regulado un determinado aspecto de la operación económica, así que subsiste la laguna. (Gallo, 2006)
Como puede verse, las normas supletorias se hallan orientadas a establecer un orden normativo de ciertas hipótesis probables para los supuestos donde las partes no hayan establecido lo contrario.
Están destinadas a hallar aplicación solamente cuando los sujetos privados no hayan procedido a disciplinar un determinado aspecto de la hipótesis de hecho, en relación a la cual subsiste por ello una laguna, que la ley suple interviniendo para disciplinar aquello que los privados han dejado sin reglamentación." (Torrente y Schlesinger, 2004)
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Lo que consideramos una omisión del legislador del Código Civil de 1984, es lo relativo a la regulación de normas de integración supletoria. Si se carece de una norma jurídica para un caso específico, ¿Qué normas jurídicas debemos aplicar?
El Código Civil Patrio carece de una respuesta en materia de contratos, debiendo recurrir a los principios generales del Derecho y la analogía permitidos por la Constitución Política e incluso, al mismo Código sustantivo. Tal vez hubiera sido más conveniente seguir el ejemplo del Código Civil Italiano que en su artículo 1374 señala:
Integración del contrato.- El contrato obliga a las partes no solo a cuanto se ha expresado en él, sino también a todas las consecuencias que derivan de él según la ley o, en ausencia de esta, según los usos y la equidad. (Codice Civile Italiano, 1942: Capo V- Degli effetti del contratto. Sezione I)
En cuanto a la libertad de tipología contractual, se admite que los celebrantes gozan de autonomía para autorregularse, eligiendo la clase de contrato que desean acordar, siempre que se dirijan a la consecución de los intereses dignos de protección en virtud de las leyes.
1.4.3. Principio de obligatoriedad de los contratos:
Cuando crean una relación jurídica, las partes intervinientes en el contrato buscan determinado interés, lo que implica una legítima expectativa, por obtener una conducta idónea de su contraparte. El cumplimiento de dichas prestaciones y contraprestaciones se encuentra amparado por el hecho de que sólo podrán separarse de la relación contractual por motivos ajenos a la intención originaria de vincularse.
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Regula una situación jurídica particular y generalmente, sólo genera efectos entre las partes, cuyo concierto de voluntades produce el contrato.
Se extingue cuando se da la ejecución de las prestaciones correspondientes. Puede quedar sin efecto por otro contrato, por un acto unilateral o, excepcionalmente, por la intervención legislativa del Estado.
La obligatoriedad que se origina de un contrato, constituye uno de los efectos básicos que genera su celebración.
1.4.4. Principio de la buena fe contractual
Este principio implica la lealtad y honestidad que deben caracterizar al comportamiento de las partes en sus relaciones contractuales; es decir, actuar conforme a Derecho.
Esto significa que debe existir respeto por el otro celebrante, en los deberes de información, de confidencialidad y de claridad en las siguientes fases: tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo; así como en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe, de engaño, de fraude; etc.
El Código Civil Alemán señala al respecto:
Sección 157-Interpretación de contratos: Los contratos se han de interpretar como se requiere por la buena fe, teniendo en cuenta la práctica habitual. Por su parte, nuestra normatividad se ocupa del principio de la buena fe, cuando lo consigna como una regla para la interpretación de los actos jurídicos en el artículo 168º.
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Conforme a este principio, los efectos de un contrato únicamente involucran a los contratantes, lo que significa que no puede beneficiarse o perjudicarse a terceros ajenas a la celebración del contrato.
Roppo, indica que "el principio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a cualquier consecuencia fáctica que derive del contrato inter alias. Es muy posible que un contrato tenga, de hecho, consecuencias también muy relevantes para terceros ajenos al mismo”. (Roppo, 2001)
EPÍGRAFE II
1.1. Surgimiento y contenido de la Ley de Contratación Pública en Ecuador.
La contratación pública en Ecuador antes de la creación de la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública, LOSNCP. Es común asociar a la Administración Publica con actos de corrupción, en donde se ha evidenciado desviación de recursos públicos hacia arcas particulares, burocracia desmesurada, sobornos a servidores públicos, sistemas judiciales ineficientes, falta de veedurías, entre otros.
En la “Tipología de la corrupción en la contratación pública”, se clasifica a la corrupción en tres aspectos:
Aspecto subjetivo, que deriva en las Distorsión de la Voluntad de la Administración:
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2) El interés de terceros: convenios ilícitos, soborno, influencias.
Aspecto adjetivo, que se concentra en el Abuso del Poder en las actuaciones administrativas: contratación directa, inexistencia de contrato o contratación, fraccionamiento, modificación del contrato, utilización arbitraria de prorroga; y
Aspecto material, que se instrumentaliza con la obtención de un beneficio indebido: sobrecostos, subcontratación, revisión de precios, facturas, documentos falsos.
Sostienen algunos autores que la corrupción tiene como causa de origen problemas de carácter económico, administrativo, legal y de gestión; pero en mi criterio, es un problema de la persona, que como bien se indica en un artículo publicado en la internet, “el problema del ser corrupto, tiene que ver con los patrones de formación temprana de la persona, y la configuración de una escala o jerarquía proactiva y ejemplarizante de valores, sobre todo éticos.
El hecho de permitir que la corrupción penetre a la propia vida, quiere decir que desde ese momento, no existe solidez y consistencia en la estructura ética de la persona, en términos de principios” En Ecuador, antes de la expedición de la LOSNCP, la Contratación Pública se basaba en la Ley de contratación Pública La Ley de consultoría.
Adicional a estos cuerpos normativos, se suman los Reglamentos Internos DE contratación que las entidades contratantes expidan sin seguir un mismo patrón ni requisitos, ni márgenes de preferencia, lo cual generaba que cada entidad contratante manejara los procesos de contratación de manera distinta a las demás, dificultando las labores de los organismos de control y la participación de los ciudadanos a través de las veedurías.
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nivel nacional, cada entidad contratante manejaba procesos de calificación con la que creaban una base de datos de algunos proveedores, lo cual atentaba a la igualdad de oportunidad de participación en especial de la pequeña y mediana empresas.
Esto provocaba que para cada proceso de contratación, cada proveedor debía reunir y presentar nuevamente toda la documentación legal necesaria. No existía tampoco la exigencia de la Desagregación Tecnológica a fin de preponderar la participación de la mano de obra e industria nacional. El uso de la tecnología resultaba indiferente para llevar a cabo los procesos de contratación, puesto que las invitaciones a los diferentes concursos se las efectuaba de manera física. Así también, se incurrían en gastos para las Entidades Contratantes porque tenían la obligación de efectuar las publicaciones por la prensa escrita en los diferentes periódicos del país; y, los proveedores, ya que estos tenían que pagar determinado precio por los Términos de Referencia de manera obligatoria, como requisito para poder participar. Otro requisito era la exigencia de la garantía de seriedad de oferta a presentarse junto con la misma.
Los Términos de Referencia o Bases de los concursos, no seguían el mismo patrón, es decir, cada Entidad Contratante los elaboraba según su manera particular. Finalmente, la participación de los organismos de control era previa a la contratación, a través de los correspondientes informes de la Procuraduría General del Estado y la Contraloría General del Estado. Fue en el año 2008 en que se expidió la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la cual, en mi criterio, revolucionó positivamente la contratación pública en el Ecuador.
1.2. Análisis de las disposiciones de la de la Ley de Contratación Pública frente al principio de libertad de contratación.
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que de ella se deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
Sobre estos principios, indican la Dra., Libia Rivas y el Dr., Nelson Jácome en su libro Interrogantes y Respuestas sobre la nueva Ley de Contratación Pública, lo siguiente:
Legalidad
Las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones previstas en esta Ley, su Reglamento, en las Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Contratación Pública, y demás normativa expedida por los órganos competentes, que regule la adquisición y arrendamiento de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios incluidos los de consultoría, así como para la adecuada administración y control de los recursos públicos.
Trato justo
Que implica que todo proveedor de obras, bienes y servicios deben tener acceso a contratar con el Estado en condiciones semejantes a las que los demás, por lo que está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones previstas en la Ley.
Igualdad
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Calidad
De los conceptos de calidad, a criterio de J. M. Muran, ninguno es de tan grande alcance o vital como “la idoneidad o aptitud para el uso”. La extensión en que el bien sirve con éxito a los fines del usuario durante el uso, se llama “aptitud para el uso”. Este concepto de aptitud para el uso o de idoneidad para el uso, ha sido popularmente denominado como “calidad”, y es universalmente aplicable a todos los bienes y servicios. La idoneidad o aptitud para el uso se determina por aquellas características del bien que la entidad contratante puede percibir como beneficiosas para la misma.
Las bases sobre las cuales se constituye la aptitud para el uso, son las características de la calidad. Cualquier aspecto de los bienes o procesos que se necesitan para conseguir la aptitud para el uso es una característica de la calidad. Estas características son de diversas subespecies: Tecnológicas: dureza, inductancia, acidez. Psicológicas: sabor, belleza, status. Con relación al tiempo: fiabilidad, mantenibilidad. Contractuales: garantía técnica. Éticas: atención al personal de ventas, honradez de los talleres de servicios.
Vigencia tecnológica
Para poder definir este principio, podemos acudir al derecho comparado peruano, que en Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, lo define de la siguiente manera: “Los bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
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La Administración Pública debe actuar con la celeridad que el caso amerita o en atención a las circunstancias de cada caso en particular, a fin de satisfacer de forma eficiente y eficaz las necesidades y el interés público en general.
Libre concurrencia
El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a participar. No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes.
Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la exclusión de oferentes incursos en las inhabilidades generales y especiales previstas en esta Ley. Pero además de esta capacidad genérica, la entidad contratante puede exigir en los pliegos, determinados requisitos de capacidad técnica y de solvencia económico-financiera, que le aseguren un contratista idóneo.
La publicidad de la convocatoria es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.
Transparencia
Implica el cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, libre concurrencia, igualdad, entre otros.
Publicidad
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el procedimiento precontractual y contractual. El artículo 13 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala la información que las entidades están obligadas a publicar. La consecuencia de la publicidad, es que el mayor número de proveedores interesados al tener conocimiento del requerimiento de una entidad contratante pueden participar y así el Estado, puede tener mayor número de ofertas.
De igual manera, todos los ciudadanos pueden tener conocimiento de las actuaciones de la Administración Pública. De acuerdo con el artículo 25 de la LOSNCP, los Pliegos deben contener criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, de origen local nacional, de acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.
1.3. Origen de la contratación pública en Ecuador.
El proceso de contratación, de manera general, aparece con la necesidad de contemplar aspectos administrativos para regir las actuaciones del Fisco, pues desde hace varios siglos atrás fue necesario regular las contrataciones que se efectúan por parte del Estado, para que la sociedad tenga conocimiento pleno de la finalidad y actividades en que se utilizan los recursos del erario público. El Estado es una sociedad política que busca beneficiar a las personas que viven en su territorio, por lo que es un requisito sine quanon que adquiera y/o contrate bienes y servicios que se destinen al cumplimiento del bien común, entre ellas, procura el mejoramiento de la calidad de vida social. Es por ello que a través de la recaudación de impuestos, exportaciones, remesas y demás actividades, el Estado logra tener un presupuesto destinado a las actividades que tiene bajo su responsabilidad, entre otras, el beneficio social.
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Conforme lo manifiesta Granja, inicialmente en la legislación romana se propendía a la recaudación de impuestos para crear vías públicas, para organizar la utilización de agua, entre otros aspectos. Estas actividades representan manifestaciones de Derecho Administrativo y, más específicamente, de contratación pública de bienes para el aprovechamiento social. (Granja, 1997)
Con posterioridad, el Derecho Administrativo aparece durante la Revolución Francesa, período desde el cual la Administración Pública se vincula al Poder Ejecutivo y se convierte en el régimen jurídico especial de este poder.(Diez, 1963) con la Revolución Francesa y al limitarse el poder de los monarcas, se dio paso a la formación de nuevas instituciones que permitieron la aparición de normas jurídicas, que dieron origen al Derecho Administrativo Moderno.
Al tener lugar la Revolución Francesa y limitarse el poder de los monarcas, se dieron lugar nuevas instituciones que permitieron la aparición de normas jurídicas que permitieron el origen del Derecho Administrativo Moderno. (Granja, 1997)
La Revolución Francesa, al dar término con el absolutismo que se manejaba en Francia, tuvo grandes implicaciones en muchos países europeos e internacionales. De esta serie de acuerdos aparece la Declaración de los Derechos Humanos, mediante la cual se da vital importancia a la protección de los derechos, en donde la sociedad puede gozar plenamente de los beneficios de sus derechos, mismos que son resguardados por un Estado. Se establecen formas de gobiernos alternados y autoridades que son responsables sólo de ciertos aspectos y actúan con independencia. Con esta división se propende a mejorar las actuaciones de cada poder.
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administrativas como se inicia el proceso de ascensión doctrinaria en esta rama del Derecho Público.” (Córdova, 1989)
A nivel mundial, el Derecho Administrativo nace a partir del siglo XIX, en donde se determinan los conjuntos normativos de las sociedades y el nacimiento de las instituciones encargadas de la gestión jurídica-administrativa en cada país. En Ecuador existió la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, misma que estableció la obligatoriedad de las Instituciones de derecho público, o las de derecho privado con fines sociales o las públicas que se financien con fondos del Estado, o con ingresos o participaciones tributarias a someterse a las regulaciones que en ella se establecían, así se efectuaban procedimientos de licitación y de concurso de ofertas. En esta Ley, se establecieron excepciones que estaban exoneradas de efectuar las contrataciones antes mencionadas, entre ellas se encuentra los convenios con gobiernos extranjeros para obras de especial importancia.
Adicionalmente, existió la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, misma que especificaba que para los gastos que se realizaban con cargo a los fondos públicos, se debían asegurar la calidad profesional del servicio a prestar, previo informa favorable del Ministerio de Finanzas.
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De esta manera, se puede encontrar los rasgos y obligaciones que la normativa establecía para las contrataciones públicas en el país.
Beneficios de la contratación pública
La contratación pública, durante muchos años se efectuaba mediante procedimientos que ocupaban lapsos de tiempo extensos, puesto que los mismos requerían de publicaciones en medios de comunicación que no solo retardaban el proceso, sino el bien o servicio a prestarse.
Anteriormente, sólo se llevaban a cabo procedimientos de licitación, consultoría y concursos públicos, más se requería publicaciones de prensa en los concursos públicos. Adicionalmente, y debido a que se requería la mencionada publicación, los plazos que se colocaban para llevar a cabo el proceso precontractual, eran más extensos que en la actualidad. Así mismo, era necesario que los oferentes compraran las bases de los procesos (términos de referencia). Este costo provenía de los porcentajes de los presupuestos referenciales que se colocaba a cada proceso, y esto propendía a que los mismos sean onerosos, lo que ocasionaba que no todos los oferentes pudieran participar en los procesos de contratación de las Entidades Públicas.
Al ser la contratación pública una actividad esencial del Estado, fue menester que se realicen modificaciones a las regulaciones que se venían manejando anteriormente En la actualidad la contratación pública se implementa mediante herramientas tecnológicas, que no sólo están al alcance de las personas, sino que además propenden a la gratuidad de los Términos de Referencia y a celeridad de los mismos a través de las publicaciones en herramientas tecnológicas.
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personas naturales, sino la igualdad de los proveedores al momento de concursar en los procedimientos de contratación que realiza el Estado.
Al ser el tiempo, la facilidad de acceso y la agrupación de proveedores de acuerdo a su naturaleza, parte de lo que se efectúa actualmente en la contratación pública, permite facilidades en el momento de efectuar este tipo de trámites tanto para proveedores como para las Entidades Contratantes. Además cabe mencionar que dentro de estos beneficios, ahora es posible revisar los procedimientos de contratación que se efectúan diariamente en todas las Instituciones a través del Portal de Compras Públicas, hecho que anteriormente sólo era posible a través del periódico, en donde se transparentaban los procesos que se efectuaban.
Así se da cumplimiento a la celeridad y eficiencia que deben conllevar los procesos del Estado, siendo estas características no sólo las bases de la contratación pública, sino transformándose en beneficios para las partes que efectúan procesos contractuales. Y respecto de la transparencia, este medio digital se ha convertido en un sencillo procedimiento para verificar el cumplimiento de la normativa, no sólo para las partes que participan en el proceso, sino también para los organismos de control encargados de regular la contratación pública.
La contratación pública se enmarca como una actividad estatal que realizan las Instituciones pertenecientes al sector público.
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Al ser una de las actividades estatales, la contratación pública busca el bien social y común, formando parte de la administración Estatal. La contratación pública pretende la adquisición de bienes, servicio y obras que beneficien a la sociedad mediante procedimientos transparentes que permitan dilucidar las actividades de cada una de las entidades estatales. Como se mencionó anteriormente, la contratación pública actualmente, conlleva grandes beneficios que permiten especificar claramente las actividades contractuales que se manejan en el país.
1.4. Autonomía de la voluntad o autonomía privada
Aquí estaremos definiendo en qué consiste la autonomía de la voluntad, con el fin de, en base a un análisis de lo que implica este principio, fundamentar la afirmación de que cimienta las relaciones sociales en general y las relaciones comerciales en particular; en otras palabras, establecer las razones por las cuales se considera que la autonomía de la voluntad es el fundamento ideológico de la economía de mercado.
Orientaciones ideológicas del principio de la Autonomía de la voluntad
El principio de la autonomía de la voluntad tiene su base en ideas que escapan o que no se limitan a lo jurídico. Se deriva de un principio más general: la libertad y/o autonomía de las personas, principio esencial de las relaciones sociales de la sociedad actual el cual implica la libertad de las personas para elegir por sí mismas.
La autonomía de la voluntad es un elemento fundante de la sociedad económicamente liberal y políticamente democrática de la actualidad. Según Moisá, después de Aristóteles, las escuelas la Estoica y la Epicúrea influyeron en el iusnaturalismo clásico, las que, sumadas al racionalismo kantiano, dieron por resultado el fundamento filosófico de la autonomía de la voluntad. Filosóficamente, ese principio reposaría en dos pilares:
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b) el racionalismo de la modernidad (siglos XVIII y XIX) que fortaleció dicha libertad natural mediante la positivación de sus postulados con la Revolución. El ideal del hombre sabio impuesto por la recta razón, es decir, que ha superado o vencido todas las pasiones e influencias externas.
El hecho de que este principio se funde en los principios propios de la Ilustración (libertad e igualdad llevadas al plano jurídico) ha sido reconocido por destacados autores. El iusnaturalismo y el racionalismo configuran la idea de que “la autonomía de la voluntad es el fundamento de toda dignidad humana”; es decir, es la misma condición humana la que exige el reconocimiento de la autonomía de la voluntad.
El hombre debe actuar en procura de la satisfacción de sus necesidades vitales y espirituales, para lo que se encuentra dotado de razón y voluntad. Por esta razón, el principio de autonomía de la voluntad tiene manifestaciones en todos los ámbitos sociales y no regula exclusivamente los negocios jurídicos entre privados; es el primer principio rector y condicionante de todas las acciones del hombre, en cuyo reconocimiento se funda su dignidad como persona: “la autonomía de la voluntad gobierna soberana la totalidad de los actos del hombre”.
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Este principio tiene una estrecha vinculación con el modelo económico imperante en el mundo actual: “Un reconocimiento pleno del principio de autonomía de la voluntad por parte del Derecho Positivo se corresponde con una economía de libre mercado, pues este principio lleva implícito que el Estado no ha de inmiscuirse en el desenvolvimiento de los intercambios económicos realizados por los particulares mediante la celebración de contratos.
En la medida en que el Estado interviene en los intercambios económicos, la libertad contractual se limita”. El principio de la autonomía de la voluntad se fundamenta en el análisis filosófico individualista de los derechos subjetivos o naturales del ser humano, postura que se identifica la doctrina económica liberal. Según la filosofía individualista, los hombres nacen libres e iguales: “Esta libertad y esta igualdad son de la esencia del hombre, y son considerados en forma perfectamente abstracta, de manera independiente a los apremios y desigualdades que de hecho pueden afectar al individuo en cada caso concreto.
1.5. La autonomía de la voluntad como fuente de la libertad de contratación.
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Luego, con el pasar del tiempo, la ciencia del derecho se encargaba de estudiar nuevos pilares de la normativa, como el cambio de monarca a Estado. En este punto, la normativa se ocupaba de las cuestiones relativas al Estado, de normas de orden público, donde el individuo trabajaba y servía al Estado, donde el Estado como garante de los individuos, tomaba determinaciones en pro de una comunidad total, y así se llegaba al final, a un gran Estado Proteccionista.
Hoy en día no se desconoce, por lo menos en los países de Sudamérica, la importancia del rol del Estado dentro de las relaciones individuales, como garante para disminuir la injusticia social. Sin embargo, paradigmas han cambiado en el pasar de los últimos años del siglo XX, donde se transforma el rol del Estado–individuo, ya el individuo no trabaja y sirve para el Estado, sino que el Estado está para servirle a cada individuo que esté acogido a sus normativas. Esto es de gran importancia porque se le otorga una libertad muy amplia a las personas, libertad de realizarse como ser humano.
María del Torno (2008) afirma que: Luego el principio de la autonomía de la voluntad es una sintética expresión con la que los juristas tratan de resaltar que los ordenamientos jurídicos reconocen a los particulares un amplio poder de autorregulación en sus relaciones privadas, y en particular, patrimoniales (Tomo, 2008).
Dentro de todas estas libertades se encuentran aquellas relativas a los actos jurídicos que los individuos desean realizar. Es por esto que se hace un reconocimiento muy amplio a un principio, consagrado dentro de los anales del derecho privado, que goza toda persona física o jurídica –manifestada a través de sus representantes-, el cual permite auto determinarse en relaciones jurídicas, y este principio es la autonomía de la voluntad.
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En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es que ese querer sea socialmente protegido. Este principio de la autonomía de la voluntad permite a cada persona tomar decisiones en ámbitos sociales, económicos, familiares y también jurídicos. Dentro del ámbito jurídico, que es el que nos interesa, este principio permite que las personas realicen actos jurídicos de forma unilateral –testamento- o también actos jurídicos compartidos con otras personas, y así llegar a un fin querido.
Cuando hablamos de actos jurídicos compartidos, hacemos referencia a aquellos que están dirigidos a crear, modificar o extinguir obligaciones, por medio de un instrumento conocido como “contrato”. El contrato, reconocido hasta nuestros días como fuente de derecho, permite el tráfico actual de todo el sistema económico.
Toda transferencia de bienes comerciales debe hacerse mediante contrato, que si bien algunas veces no consta por escrito, no pierde la calidad de tal. Para Mosset Iturraspe (2003) la autonomía de la voluntad contractual en un sentido positivo consiste en que las partes pueden con un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales, es decir, según él, que pueden disponer de sus bienes o pueden obligarse a ejecutar prestaciones a favor de otro.
Entonces, el Estado no solo debe seguir reconociendo la autonomía de las personas que están a su cargo, sino también respetarle este derecho de poder auto determinarse en cada situación de su vida.
Para Altamira Gigena (2010) el principio de “autonomía privada” es un principio de derecho porque el respeto a la persona y su reconocimiento como ser de fines exigen su vigencia, y dentro de su marco es donde el hombre puede realizarse plenamente; por lo tanto el reconocimiento a la autonomía de la voluntad es inderogable por el ordenamiento jurídico.
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Cuando este principio de derecho se ve cercenado podemos inferir que hay censura, como cualquier otro derecho, sin embargo, hay algunas particularidades. Es claro que en la actualidad no se reconoce ningún derecho como absoluto, todo derecho consignado en las máximas cartas constitucionales ven así mismo un límite, y este límite son los otros derechos. Y el derecho o principio de autonomía de la voluntad no es la excepción, también, al igual que cualquier otro derecho, tiene su límite en el orden público, las buenas costumbres, y precisamente en el borde de los demás derechos. Altamira Ginena (2010) afirma lo siguiente: También es principio general del derecho que no hay derechos absolutos, por lo tanto los alcances de la autonomía privada “es un problema de límites”: otorgar carácter absoluto a la autonomía de la voluntad genera un imperio sin límites al arbitrio personal que provoca la anarquía.
Así que a pesar de que tenemos un reconocimiento de “hacer lo que queramos”, está limitado por normas nacionales y supranacionales a “hacer lo que queremos, pero que podemos hacer”. Si no fuera así, el caos sería impensable, tanto como la impunidad.
La voluntad es un instrumento de la ley, que asegura por el contrato, la asunción de la dirección de los comportamientos sociales, en los detalles en los cuales la misma no puede entrar.
Autonomía contractual
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El problema precisamente era el poner a estas dos partes en un mismo plano contractual, en una asimetría de poder. Las personas en su necesidad de trabajar para conseguir los bienes y servicios que satisfacen su núcleo familiar, tenían que trabajar bajo condiciones pésimas, en un estilo de esclavitud con ropaje de libertad de trabajo. Por esto, se vio la necesidad de crear un sistema protectorio de trabajadores, en el cual se pudiera nivelar un poco más las cargas de poder, asimilando al trabajador como una parte débil del contrato, y por lo tanto encuadrándolo como un sujeto de protección.
A pesar que hoy en día se propugna la autonomía de la voluntad en todas las áreas, resulta que en el derecho laboral, el principio de autonomía está muy limitado, ya que hay una serie de derechos los cuales el trabajador no puede renunciar, ni por necesidad ni porque de verdad quiera hacerlo. Altamira Ginena (2010) sostiene que: “La “irrenunciabilidad” pone, con base en el sistema jurídico, un límite a la autonomía de la voluntad del sujeto de protección, un coto vedado a la voluntad contractual de las partes en el contrato de trabajo”. Para saber si se puede hablar de autonomía, debemos diferenciarla en dos partes. Autonomía es un derivado de libertad; si tenemos libertad, tenemos autonomía para auto determinarnos en diferentes campos. Es por esto que dentro de la autonomía de la voluntad podemos hablar de la libertad de contratar y la libertad contractual.
En palabras de Mosset Iturraspe (2003): “…la intervención del Estado se redujo a asegurar el libre juego de la autonomía de la voluntad, en sus dos clásicas expresiones: libertad de contratar y libertad contractual”. Por un lado la libertad de contratar es un derecho inalienable que posee toda persona, en el cual tiene el derecho para realizar contratos o para no realizarlos; no se le puede imponer un contrato a ninguna persona.
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EPÍGRAFE III
1.1. Derechos que abarca la libertad de contratación.
Al referirnos a este tema, vale la pena mencionar una importante distinción de los derechos que integran la libertad de contratación rescatada del voto número 3495-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, donde se estableció el contenido esencial del principio de la libertad de contratación, en cuatro elementos:
• Libertad para escoger al co- contratante.
• La libertad en la elección del objeto mismo del contrato y, por lo tanto, de la prestación principal que lo concreta.
• La libertad en la determinación del precio contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación.
• El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones; equilibrio que reclaman, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad. Conforme a ellos, la posición de las partes, el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y, además proporcionales a la naturaleza, objeto y fines del contrato.
En este orden de ideas, los componentes de la libertad de contratación se tornan más evidentes. Así tenemos en primer lugar a la libertad como elemento esencial del principio (autodeterminación), luego la intención de los sujetos de obligarse (voluntad interna) y finalmente la libertad contractual en donde se expresa la voluntad interna (voluntad externa), consiguiendo como resultado de su sumatoria, al contrato.
