EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. UNA REVISIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
MONOGRAFÍA
JUAN ALVARO NAVARRO OÑATE. 1080377 HEIDER LEONARDO MILLAN OSPINA. 1125888
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI 2013
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. UNA REVISIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Monografía como opción de grado para optar al Título de ABOGADO
JUAN ALVARO NAVARRO OÑATE. 1080377 HEIDER LEONARDO MILLAN OSPINA. 1125888
ASESOR:
DR. CARLOS FELIPE RÚA DELGADO
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI 2013
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCION ... 5 2. CAPITULO I: METODOLOGÍA ... 7 3. CAPITULO II: EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE COLOMBIA. ... 13 4. CAPÍTULO II: LÍNEA JURISPRUDENCIAL. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIANA. ... 30 Sentencia C- 429 de 1997: El comienzo del principio de transparencia en la Corte Constitucional... 31 Sentencia C-508 de 2002: La transparencia y la contratación directa. ... 33 Sentencia C-887 de 2002: La transparencia en la función administrativa. ... 35 Sentencia C-559 de 2004: La transparencia y la selección objetiva en los contratos estatales. 38 Sentencia T-1029 de 2005: Sui generis en tutela. ... 40 Sentencia C-333 de 2012: La transparencia, igualdad e imparcialidad para la selección de contratistas. ... 44 5. CONCLUSIONES ... 50 6. REFERENCIAS ... 53
TABLA DE FIGURAS
FIGURA1SENTENCIASCORTECONSTITUCIONAL ... 30 FIGURA2LINEAJURISPRUDENCIAL ... 48 FIGURA3LINEAJURISPRUDENCIAL ... 49
1. INTRODUCCION
En la siguiente monografía sobre el principio de transparencia en la contratación pública colombiana, una revisión de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia, iniciamos haciendo un análisis de la normatividad materia de nuestro estudio, como es la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, que regulan la contratación pública en Colombia y sobre todo el principio de transparencia en esta; por tal motivo nos nutrimos de la doctrina del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, quien expone sobre lo anterior en nuestro país.
La construcción de una línea jurisprudencial constitucional, sobre el principio de transparencia en la contratación fue la meta planteada por nosotros al realizar este trabajo, por esto comprender el principio de transparencia en la contratación pública, a partir de la revisión de la postura asumida por la Corte Constitucional en su jurisprudencia; Es nuestro objetivo general y que encontraremos a lo largo del presente documento.
Para esto fue necesario trazarnos los siguientes objetivos específicos:
Analizar la manifestación del principio de transparencia en la contratación pública Colombiana
Estudiar la configuración de la línea jurisprudencial, como método de análisis de la jurisprudencia constitucional.
Construir la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto del principio de transparencia. En materia de contratación pública.
Debido a la dificultad para desarrollar como se esperaba el principio de transparencia en la contratación pública, bajo la óptica de la construcción de una línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional, nos hemos visto en la necesidad de modificar ciertos aspectos para obtener resultados más óptimos. El segundo objetivo específico se hizo imposible desarrollarlo por ende en nuestro primer capítulo explicaremos la forma metodológica, que está relacionada con la fundamentación técnica de la línea y así aclararemos cualquier inconveniente que tuvimos con el objetivo inicial presentado.
Se aclara que el segundo capítulo es una simple revisión conceptual del principio de transparencia para ilustrar el concepto y conocer donde se evidencia en las normas colombianas y el tercero es la línea jurisprudencia como tal, donde se llega a un análisis jurisprudencial constitucional que pretende hacer un rastreo del un concepto materia de nuestro estudio para la sistematización de la jurisprudencia.
Por obvias razones no queremos mirar un tema muy trabajado bajo la óptica del Consejo de Estado en materia de contratación,el siguiente es un trabajo de índole constitucional, en donde se busca hacer un rastreo del concepto principio de transparencia, en uno de sus múltiples escenarios, como lo es la contratación estatal.
Abrimos paso al estudio del principio de transparencia en la contratación pública sabiendo que su importancia radica en el cuidado del patrimonio público y buen desarrollo de la función administrativa, dejando claro que es la herramienta más útil para combatir la corrupción.
2. CAPITULO I: METODOLOGÍA
La importancia que tiene el método para desarrollar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el principio de transparencia en la contratación estatal en nuestro país, no cabe duda que para desarrollar nuestroestudio es necesario recurrir al libro el derecho de los jueces de Diego López Medina, debido a que es una fuente para el análisis jurisprudencial y es uno de los más mencionados y destacados en este tema, pero al desarrollar la investigación nos convencimos que no se puede seguir directamente el método planteado por López Medina para la realización de la línea jurisprudencial, ya que nuestra línea jurisprudencial se torna en construcción, quiere esto decir que hay muy pocos pronunciamientos por la Corte frente al principio de transparencia en la contratación estatal.
Para demostrar lo anterior a continuación mostraremos como el método de López Medina se torna imposible para el análisis una línea jurisprudencial constitucional en materia del principio de transparencia en la contratación pública.
López (2007. Pág. 140) explica claramente que es necesario “ (i) acotar el patrón factico concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derechos que le sea propio) que la jurisprudencia ha venido definiendo como “escenario constitucional” relevante; (ii) identificar las sentencias más relevantes (que más adelante denominaremos “sentencia hito”) dentro de la línea jurisprudencial; (iii) finalmente es necesario construir teorías estructurales (i.e. narraciones jurídicas solidas y comprehensivas) que permitan establecer la relación entre esos varios pronunciamientos jurisprudenciales.” Quiere estos decir que para realizar una línea jurisprudencial con el modelo estructural de López Medina debemos seguir estos pasos, para el primero no tenemos ningún problema nuestro escenario constitucional es el principio de
transparencia en la contratación pública; pero para el segundo tenemos primero que adentrarnos en el concepto de sentencias hito, que en una línea puede haber varias de estas sentencias relevantes que son aquellas “…que tienen un peso estructural fundamental de la misma.” (López Medina: 2007 pág.: 162).
Así las cosas veamos cuales son las clases de sentencias hito que puedan llegas a existir en una línea jurisprudencial, las cuales son las sentencia fundadora de línea, sentencia consolídadora de línea, sentencia modificadora de línea (cambio de jurisprudencia), sentencia reconceptualizadora de línea y sentencia dominante. Para lograr identificar este tipo de sentencias importantes en una línea jurisprudencial López (2007. Pág. 168) sugiere una metodología que comprende tres pasos que ha denominado así: (i) el punto arquimédico de apoyo, (ii) ingeniería de reversa y (iii) la telaraña y los puntos modales de jurisprudencia.
El primer pasó el punto arquimédiconombrado así por Arquímedes y su expresión “Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo”, es aquella sentencia donde se tratara de dar solución las relaciones estructurales entre varias sentencias,esta debe cumplir ciertos requisitos como lo son:
a) Que sea lo más reciente posible y b) Que en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón fácticocon relación al caso sometido a investigación. (López Medina. 2007. Pág. 168). Esto quiere decir que la sentencia denominada arquimédicaademás de lo reciente, debe estar dentro del escenario planteado en el problema de investigación ya que de nada sirve una sentencia que contenga el contenido genérico en este caso el principio de transparencia y no el patrón factico típico que es la contratación pública.
El segundo paso ingeniería de reversa son aquellas citas que se encuentran en el primer paso, también es una forma de identificar las sentencias relevantes debido a que la Corte, claro está que no siempre estas citas tienen que ver con el caso en concreto que se trata; aquí se identifican
el “nicho citacional” el cual se desprende del punto arquímedico, creando así niveles de citas que funcionan para poder identificar las que son análogas con el escenario constitucional y aquellas que no.
El tercer paso son la telaraña y los puntos nodales, que se explican mejor al momento de graficarse se unen aquellos puntos en el “nicho citacional” de aquellas sentencias que se repiten y al unirse forman una especie de telaraña. Esto nos da para ubicar con mayor claridad las sentencias relevantes o hitos y así baja la masa abundante de sentencias.
Con estos pasos y la plena identificación de las sentencias hito, se realiza la línea teniendo en cuenta la ratio decidendi de cada una de ellas y ubicándolas de acuerdo a la solución que dan al problema jurídico planteado dentro del escenario escogido. Y por ultimo crear las teorías estructurales que permiten establecer la relación de varios pronunciamientos de la Corte.
Lo anterior con el fin de mostrar brevemente el método estructural para la construcción de una línea jurisprudencial de López Medina y con esto comentar que la metodología es excelente, pero para nuestro caso en concreto la elaboración de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el principio de transparencia en la contratación pública, se torna imposible porque el número de sentencias que se encuentran en el escenario mencionado es poca y por esta razón no se pueden mostrar los conceptos y paso diseñados por el maestro López, como el punto arquimédicoo las sentencias hitos.
Por este motivo nos parece pertinente y conducente implementar una metodología que calcé a su medida en la construcción de la línea jurisprudencia y la escogida es la del maestro Virgilio Latorre Latorre, (2012: Pág. 164) el cual basa la investigación en dos criterios: a) Novedad o giro jurisprudencial frente a b) Las ratio decidendi consolidadas. La primera hace referencia a aquellas sentencias en las cuales por cualquier tipo de circunstancia se genera un cambio en la
interpretación de la norma, y se aleja la Corte de los precedentes jurisprudenciales y crea una reconstrucción, modificación o reforma en la interpretación de la norma como tal frente a un caso con los mismos supuestos facticos como tal.La segunda hace referencia al criterio y a los argumentos que siempre a tenido en cuenta la Corte para fallar las sentencias frente a determinados casos, con supuestos facticos similares. Es decir, la ratio decidendi consolidadas es la Interpretación que ha dado la Corte en sus sentencias frente a determinados casos en concreto, interpretación que se reafirma y fortalece a medida que pasa el tiempo, en cada uno de sus pronunciamientos frente a casos análogos o con supuestos facticos muy similares.
Latorre se refiere a tres modelos de investigación los cuales pueden ser aplicables en el campo jurisprudencial que son: a) investigación sistematizadora, b) investigación lege data y c) investigación lege referenda; los cuales explicaremos a continuación.
La investigación sistematizadora es de carácter predominantemente descriptivo, esta no puede renunciar al análisis interrelacionado de las tareas propias de la investigación y aunque esté vinculada a las labores pedagógicas no debe renunciar a la creación de cuerpos doctrinales, como bien lo expresa Latorre (2012. Pág. 119). Quiero esto decir que este modelo relacionado con la investigación normativa sirve para la compresión y análisis de determinadas fuentes jurídicas más adelante veremos cómo puede ayudar a la investigación jurisprudencial.
La investigación lege dataes un proceso investigador marcado por dos etapas, “una descriptiva que alude a la indeterminación del derecho positivo porque es susceptible de ser interpretado de diversos modos, y la prescriptiva: proposición de la mejor de las alternativas posibles.” (Latorre. 2012. Pág. 129).
Y por último la investigación lege referendaque tiene la particularidad y diferencia con el anterior “a) expresa (descriptivo) la insatisfacción por la regulación vigente y b) formula una
crítica al sistema (critico) y c) propugna su modificación (prescriptivo).” (Latorre. 2012. Pág.
135).
Estos modelos son aplicables en la investigación jurisprudencial de la siguiente forma:
Primero ha de realizarse una elección de sentencia o conjunto de sentencias que se pretende analizar, ya sea por materia, argumentación, órgano o por periodos; en comparación con método de López Medina es la delimitación del escenario donde se pretenda construir la línea.
Para una correcta sistematización: a) Descripción sucinta de la situación de hecho probada;
b) Descripción de la norma o normas aplicables y la interpretación dada por el Tribunal; c) Descripción de los argumentos dados para justificar esa interpretación y c) Descripción de la solución adoptada. (Latorre. 2012. Pág. 165).
El anterior modelo de investigación es sin duda alguna el mejor para trabajar la construcción de una línea jurisprudencial escaza de sentencias, como lo es la del principio de transparencia en la contratación pública de la Corte Constitucional, como se ha expresado por el doctor Virgilio Latorre se hace mas pedagógico y práctico para los operadores jurídicos. Y para el caso concreto de nuestra línea jurisprudencial podemos evidenciar el tema en cuestión desde una óptica cronológica, atendiendo pronunciamiento a pronunciamiento, refiriéndonos a los cambios, novedades o giros jurisprudenciales de cada una de ellas. Así poder construir una línea jurisprudencial atendiendo a la ratio decidendique supone la ejecución del principio de transparencia en la contratación pública.
Al ser una línea jurisprudencial en construcción la sistematización es importante para futuras consultas sobre la materia, debido a que la información sobre este principio en este periodo de tiempo se encontrara y ofrecerá de manera ágil, garantizando ayuda para el desarrollo del
proceso cuasi científico de López para descubrir aquellas sentencias hitos que tanto se han mencionado.
Este método permite el estudio de las sentencias que la ser pocas no se enfoca solo en el uso repetitivo de citas entre ellas si no que personaliza este grupo de sentencias sobre el principio de transparencia en la contratación pública, analizando de manera individual cada una de ellas y su relación con el precedente o antecesora de línea cronológica.
3. CAPITULO II: EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE COLOMBIA.
Según lo analizado en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, por ende tiene la categoría de constitucionales, seguido en el mismo artículo, está estipulado que estos principios son para que las autoridades administrativas den buen cumplimiento a los fines del Estado, los cuales son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, enunciados en el artículo 2 de la Carta Magna de nuestro país.
Es importante comenzar mencionando los preceptos constitucionales, donde se gestiona todo el análisis de la función administrativa y una de ellas es la de contratar para dar cumplimiento a los fines del Estado, y son estos, los principios del derecho las normas fundamentales de todo el sistema jurídico colombiano.
Los principios cumplen 3 funciones:
Creativa: esta dispone que el legislador,deba conocer los principios, para poder inspirar en ellos la norma.
Interpretativa: es la que dispone que para interpretar la norma, el agente de derecho debe conocer de los principios.
Integradora: es la que dispone que en caso de vacíos legales, deba suplirse con los principios.
En el caso del principio de transparencia en la contratación pública, cumple las 3 funciones en determinados casos, por ejemplo al momento de promulgar la norma, el legislador lo tiene en cuenta para inspirar la ley y darse cuenta de la problemática actual, ya sea la corrupción, entonces evidencia el principio para que esto no se siga presentando. Para la función interpretadora, al momento de analizar la norma contractual debe ir en pro del principio de transparencia y así disponer la forma como se evidencia y para la función integradora en caso de vacíos con las normas contractuales, se suplen con este principio que lo que busca es la transparencia al momento de la selección de contratista, como en toda la etapa contractual.
Entonces queda la tarea de demostrar y analizar la importancia del principio de transparencia en la contratación pública, para llegar a un estudio preciso primero debemos mencionar que se encuentra en las reglas para la escogencia objetiva del contratista, tal como se puso de presente en el Estatuto de Contratación, y que se expresa en su Artículo 24.
ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:
1o. <Numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007>
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para
lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.
5o. En los pliegos de condiciones:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
6o. En los avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones, se señalaran las reglas de adjudicación del contrato.
7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.
PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007>
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa,
cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.
Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal, so pena de su nulidad.
PARÁGRAFO 3o. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates.
La preocupación constante del Legislador en materia de contratación es garantizar que se cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas, en virtud del principio de transparencia, con el fin de garantizar el buen ejercicio de la función pública para proteger el interés general, debido a esto el Estatuto de Contratación se preocupó por establecer reglas y principios que den cumplimiento en debida forma de las actuaciones contractuales del Estado, como lo son “los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” Como bien lo expresa el artículo 23 de la ley 80 de 1993. Y siguiendo con ello en el Artículo 28 consigna la forma de interpretación de las reglas contractuales.
En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.
Queriendo esto decir que el principio materia de nuestro estudio es pilar fundamental en la interpretación de normas contractuales, por ende es necesario descubrir donde se ve evidenciada la transparencia, en sujeción a dichas normas.
Por otra parte, es importante resaltar la Ley 1150 de 2007, en la cual seintroducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Por esta razón el alcance que ha tenido la transparencia en esta ley es importante para el análisis de este principio. Palacio (2007: pág. 7) dice que se busca que la contratación estatal se haga no solo de manera eficiente, sino con la transparencia que exige toda actuación pública. Refiriéndose a ley antes mencionada. Cabe mencionar que eneste año ha sido promulgado, el decreto 1510 de 2013,por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. De suma importancia en los nuevos conceptos sobre selección objetiva, contratación directa y demás conceptos de sumo interés que posteriormente serán analizados.
Para comenzar la actuación contractual con el Estado y el principio de transparencia, debemos acudirá como se seleccionan los contratistas y según el artículo 2° de la ley 1150 de
2007, existen cuatro modalidades: 1) Licitación Pública, 2) Selección Abreviada, 3) Concurso de Méritos y 4) Contratación Directa.
1. La licitación pública: se efectúa por regla general, exceptuando en los casos de los siguientes numerales. Esta forma de selección es el principal para los contratos estatales, por tanto los otros medios enunciados tiende a tenerse abundantes al tomarlas por la baja cuantía, la naturaleza del contrato, la reserva que algunos exigen o la escogencia intuito persona (Rodríguez, 1994: Pág. 33). Así las cosas, determinada por la entidad estatal, la oferta en este proceso se presenta de manera dinámica total o parcialmente mediante una subasta inversa, todo esto bajos los parámetros de la contratación y sus principios tocados a lo largo de este capítulo.
2. La selección abreviada: su definición legal es la modalidad de la selección objetiva para los casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de
compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
c) la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.
En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional de Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que para el efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes.
El reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los promotores.
Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.
Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.
La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta;
f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;
g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
3. Concurso de méritos: según la norma, corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En el caso de la precalificación, “la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia,
capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.”(Palacio, 2008: Pág. 316)
En estatuto de contratación solo se diferenciaba con la licitación pública, el objeto de cada uno, con la ley 1150 de 2007 como bien lo explica el doctor Palacio, “trae el concurso de méritos independiente de la licitación y además lo deja pendiente de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional con lo cual se permitirá una normatividad ajustada a la necesidad de contratación de este tipo de actividad que es la relacionada con la consultoría. Señala esta norma que los consultores o los proyectos que pretenda contratar el Estado se pueden escoger mediante dos modalidades: el del concurso abierto o el de precalificación.”(Palacio, 2008: Pág. 316)
Queriendo esto decir que en la normatividad contractual en materia de concurso de méritos con el Estado se aparta de la licitación para este tipo de selección prevista para consultores y se puedan escoger por las dos modalidades, a elección de la que sea más conveniente.
4. Contratación Directa: es aquella modalidad de selección de contratista que procede en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos
podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales;
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
El decreto 1510 de 2013, trae una modificación importante el cual a nuestro concepto lleva de la mano el principio de transparencia, la cual es el Acto administrativo de justificación de la contratación directa, el cual obliga a la entidad estatal a señalar en un acto administrativo, la justificación para contratar bajo esta modalidad, que debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo tiene excepciones consagradas en este decreto. (Decreto 1510 de 2013, articulo73).
La transparencia va de la mano con el interés público, que esta evidenciado en que los procedimientos no sean a escondidas u ocultos de los demás interesados, por ende la ley 1150 de 2007, en pro del principio de transparencia en su artículo 9 obliga que toda adjudicación en licitación pública se haga de forma obligatoria, en audiencia pública; además los casos del artículo 273 de la Constitución, Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación. Para el asunto de inhabilidades, este artículo posee otra herramienta más en pro de la transparencia, si esta se produce entre el momento de la adjudicación del contrato y la celebración del mismo, la entidad debe revocar el acto de adjudicación, pierde entonces la calidad de irrevocable que le da este artículo 9. “Igualmente, se trae una disposición novedosa que permite la revocatoria del acto de adjudicación cuando ha sido obtenido “por medios ilegales”, expresión que tiene un alcance preciso y que no puede confundirse con el acto meramente ilegal o con vicios de ilegalidad.”(Palacio, 2008 Pág. 287)
Para seguir hablando de inhabilidades tema de gran importancia para la transparencia por su contenido en la calidad de la persona que contrata con el estado, “quedan inhabilitadas para contratar la persona que ha atentado contra el patrimonio estatal, contra la administración pública o la administración de justicia, cuando ha sido declarado judicialmente responsable de haber cometido las conducta punible del peculado, cohecho o prevaricato, o por soborno transnacional (artículo 18 de la Ley 1150 de 2007). Sobre este punto, es importante precisar que la Ley 412 de 6 de Noviembre de 1997, por la cual se adoptó la Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, Artículo VIII, define el soborno transnacional.”(Palacio, 2008 Pág. 288). De este tipo de pronunciamientos se entiende que la
esfera de la transparencia en la contratación pública trasciende el ámbito internacional para combatir la corrupción y en pro de estados leales entre sí.
Como el principio de transparencia es pilar fundamental para atacar la corrupción en nuestro país, es importante resaltar la ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Destacamosla Comisión Nacional para la Moralización que entre sus funciones se encuentra: Establecer los indicadores de eficacia, eficiencia y transparencia obligatorios para la Administración Pública, y los mecanismos de su divulgación; Adoptar una estrategia anual que propenda por la transparencia, la eficiencia, la moralidad y los demás principios que deben regir la Administración Pública; Promover la implantación de centros piloto enfocados hacia la consolidación de mecanismos transparentes y la obtención de la excelencia en los niveles de eficiencia, eficacia y economía de la gestión pública. Como también el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción.
Otro aparte importante de esta ley es la supervisión e interventoría contractual la cual se hace para proteger “la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. (Ley 1474, 2011:artículo 83).
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal
podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
Todo regulado por la ley 1474 de 2011.
4.CAPÍTULO II: LÍNEA JURISPRUDENCIAL. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIANA.
FIGURA 1 SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL
Quemejor manera de analizar el principio de transparencia en la contratación pública de Colombia, que estudiando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta forma y por el poco número de sentencias emitidas por dicho colegiado, hemos visto la necesidad de
Principio de Transparencia
en la Contratacion
Publica Colombiana
Sentencia C-429/97
Sentencia C-508/02
Sentencia C-887/02 Sentencia
C-559/04 Sentencia
T- 1029/05 Sentencia
C-333/12
recurrir a contemplar la línea de forma cronología, partiendo del análisis de sentencia a sentencia, comparando y concluyendo en síntesis, para poder acoplarnos mas al procedimiento de Latorre, identificando la sentencias que manejan un mismo hilo de decisión y aquellas que dan un giro o se salen de las demás o mayoría; así podemos identificar como se evidencia el principio de transparencia en la contratación estatal. Por este motivo damos paso al primer pronunciamiento, que data en el año de 1997, en la siguiente medida:
Sentencia C- 429 de 1997: El comienzo del principio de transparencia en la Corte Constitucional.
Referencia: Expediente D-1594
Norma acusada: Literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Actor: Alejandro Ochoa Botero.
Temas: Inhabilidades, contratación administrativa, personalidad y capacidad jurídica, y principio de igualdad.
Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
En la sentencia C- 429 de 1997 analizamos los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el principio de transparencia en la contratación pública colombiana y lo hace pronunciándose en el caso de inhabilidades en la contratación administrativa, como consecuencia del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, donde el actor, demanda el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Que se refiere a las antes mencionadas inhabilidades e incompatibilidades para contratar, especialmente relacionadas con el parentesco.
“b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”
Dando paso y para desvirtuar en su totalidad el pronunciamiento del actor, el cual afirma que dicho literal de la norma acusada, afecta la eficiencia de la acción pública, debido a que trasgrede la igualdad por ende su pretensión es que se declare inexequible, "en cuanto se aplique irrazonable o desproporcionadamente o no se sustente en ninguna necesidad de protección del interés general" (sentencia c-429,1997), argumentando que la contratación con personas que tenga vinculo de parentesco, se puede permitir en el momento que no afecte la esfera pública, ya que excluiría en su parecer a personas que a lo mejor tengan mejor propuesta para el contrato, por el hecho de presumir la mala fe del contratista, la Corte en su entender ratifica lo siguiente:
“Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general” (sentencia c- 429,1997).
Basándose en el principio de transparencia en la contratación pública la corte sustentan dicha demanda de constitucionalidad y resuelve exequible la norma acusada, ya que los nexos de parentesco con el funcionario que hace parte de la entidad con la que se va a contratar vulneran
el principio materia de nuestro estudio y la norma lo lleva inmerso para evitar así, que estos nexos que se evidencia, terminen irrumpiendo en el interés público y en salvaguardar sus bienes.
Queda claro que el pronunciamiento de la corte pone por encima el principio de transparencia sobre la buena fe, al momento de contratar con el estado y va encaminado a la salvaguardia del suscitado interés general.
Sentencia C-508 de 2002: La transparencia y la contratación directa.
Referencia: expedientes D-3871
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993
“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Demandante: Luis Eduardo Montoya Medina
Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Dando paso a nuestra próxima sentencia evidenciamos el lapso en el cual se dejó de hablar del principio de transparencia en la Corte que fue de 5 años y en este caso lo hace por una demanda más encaminado a declarar la inexequibilidad por un hecho más formal, que lo referente en si del tema principio. En este caso la corte en la sentencia C-508 de 2002 decide declarar exequible, el texto demandado, bajo el entendido que el plazo de seis meses fijado al Gobierno Nacional para la expedición del reglamento de contratación directa, no limita el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como ha quedado expuesto en los fundamentos de esta providencia. En cuanto a lo referente al el tema que preside esta línea jurisprudencial, la corte lo toma en dos partes importantes, la primera donde se expresa que “en virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o
concurso público,” (sentencia c-508, 2002)esto para explicar que por ley las actuaciones de los sujetos que intervengan en la actividad contractual del Estado, se encuentran sujetas a los principios de economía, transparencia y responsabilidad, siguiendo el mismo concepto de la sentencia que lo precede sobre el tema. Por otro lado habla de la contratación directa o el procedimiento denominado libre elección de contratista, que se refiere a la celebración del contrato estatal con la escogencia de un contratista, pero la particularidades que sin necesidad de la previa obtención de ofertas, el cual es el llamado proceso de licitación pública o concurso, sin lugar a dudas no dejando de lado el principio de transparencia de la siguiente forma, “…la contratación directa, entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por parte de las autoridades competente…” (Sentencia c-508, 2002).
Dejando clara la importancia del principio de transparencia en la contratación colombiana y más aun en la contratación directa, dejando así una excepción prevista para la escogencia del contratista, pero no una excepción para el uso del principio de transparencia.
En este sentido la Corte, le da la fuerza de ejercer control a las actuaciones encaminadas a la contratación pública, al principio de transparencia, ya que manifiesta bajo todas las luces que este principio debe estar inmiscuido en la contratación de manera tal que todos los procesos de contratación así sean aquellos que se hacen por una urgencia manifiesta, empréstito o contratos interadministrativos que son formas en las cuales se puede funcionar la contratación.
Esta es la parte novedosa de esta sentencia y por ende la transparencia no se puede dejar solo
para el momento de la escogencia del contratista, sino para todo el proceso y de las clases del contrato estatal.
Sentencia C-887 de 2002: La transparencia en la función administrativa.
Referencia: expediente D-4019
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5, 9, 16 y 17 (parciales) de la Ley 555 de 2000, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Néstor Raúl Correa Henao
Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Damos paso a la Sentencia C-887/02, no sin antes decir que estos dos pronunciamientos en el mismo año, tratan de dos temas distantes entre sí, pero tomo como precedente la sentencia inicial de nuestra línea; dicho esto en esta sentencia, el actor demanda el artículo 5 de la ley 555 de 2000, materia de nuestro estudio, donde “considera que vulnera el artículo 13 de la Carta Política y los artículos 333 y 334 Superiores que consagran la libre competencia económica, toda vez que el legislador seleccionó directamente a un contratista privilegiando a una entidad internacional y discriminando a los colombianos de realizar licitaciones a fin de evitar la corrupción en los procesos de concesión para la prestación de servicios PCS. Como también los artículos 40, 103, 267, 268, 269, 270, 272, 273 y 277 de la Constitución, por cuanto de un lado priva a los organismos de control, Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, de sus funciones fiscales y disciplinarias, y de otro lado impide que los particulares puedan ejercer el derecho político a participar en el control de la gestión pública, en este caso como veedores ciudadanos en el monitoreo de la transparencia del proceso de
licitación y adjudicación de los servicios PCS.”(Sentencia c-887,2002). Entre otros factores de índole formal. Como también demanda el artículo 9 de la misma ley, en lo refiere a la subrayado
“salvo en los casos en que haya expresareserva legal.” Ya que considera el actor, “…la reserva a la que aluden los artículos citados vulnera el núcleo esencial de los derechos de petición, acceso a los documentos públicos y publicidad, por cuanto la administración en cualquier momento podría restringirlos para darle cumplimiento a estas normas. Así mismo dichas disposiciones también infringen los artículos 84, 152 y 153 Superiores, puesto que para efectos de contratación estatal ya existe la Ley 80 de 1993, de modo que normas sectoriales no pueden exigir requisitos, licencias o permisos adicionales. Además, considera que las restricciones a los derechos fundamentales deben regularse a través de categoría de ley estatutaria, no mediante una ley ordinaria…” (SentenciaC-887,2002).
La Corte cita a la sentencia c-429/97 (materia de estudio de esta línea jurisprudencial) en el siguiente aparte:
“la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal” (Sentencia C-429 ,1997).
Se vuelve a tocar el principio de transparencia en la esfera del interés estatal y la salvaguardia de los bienes públicos, y por ende estas sentencias conservan la misma línea de análisis jurisprudencial.
“Así mismo, la creación de herramientas legales que le impriman transparencia a los procesos de contratación pública apuntaría a la realización de los principios constitucionales que orientan la función administrativa (CP, art.209), pues se trata de una estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el concierto internacional ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”(Sentencia c-887,2002)
Aunque dicho lo anterior por la Corte Constitucional declara inexequible el artículo 5 de la ley 555 de 2000, el cual estableció la intervención de trasparencia internacional, directamente o a través de transparencia por Colombia, y/o un organismo no gubernamental de prestigio internacional en la lucha contra la corrupción, en el proceso licitatorio de las licencias de PCS.
Por ende “no limitó la intervención en el proceso de licitación y adjudicación de las licencias de PCS a una sola organización -Trasparencia Internacional-, directamente o a través de su filial trasparencia Colombia, sino que también contempló la posibilidad de que un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional dedicado a la lucha contra la corrupción pudiera realizar tal intervención, al mismo tiempo con transparencia internacional o en defecto de esta organización, circunstancia que lejos de aportarle claridad a la norma impugnada la llena de oscuridad y ambivalencia dificultando de esta manera su aplicación.”(Sentencia c-887,2002)
Diferente el caso del artículo 9 de la presente ley debido a que fue declarado exequible, por consiguiente “el artículo 74 de la Constitución Política dispone que “Todas las personas
tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”, derecho que encuentra desarrollo en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, que autoriza a los ciudadanos para acceder a la información oficial consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido igualmente solicitar y obtener copias de los mismos, con excepción de los que estén bajo reserva legal o que se relacionen con la defensa o seguridad nacional”(Sentencia C-887/02).
Sentencia C-559 de 2004: La transparencia y la selección objetiva en los contratos estatales.
Referencia: expediente D-4850
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.” y contra el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Actor: Ramiro Borja Ávila
Magistrados Ponentes: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA En esta sentencia lo Corte se pronuncia frente a la demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 16(parcial) de la Ley 790 de 2002 la cual establece “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la república” y contra el decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y sea crean unas empresas sociales del Estado”.
En la Ley 790 de 2002 el legislador establece como función de las empresas Sociales del Estado, de las juntas directivas y de los gerentes generales de las mismas contratar a las personas jurídicas constituidas por los exfuncionarios del ISS o de las que estas hagan parte.
La Corte para abordar dicho problema jurídico, se remite una vez más al principio de transparencia, ya que el legislador al delimitar la contratación a solo exfuncionarios del ISS o de las que están hagan parte viola dicho principio de transparencia, debido a que se está excluyendo a personas jurídicas o naturales que pueden tener iguales o mejores condiciones de prestar correctamente los servicios de salud necesarios.
Por ende la Corte se pronuncia indicándoles que dichos artículos y procedimientos están bajo la lupa del principio de transparencia en la siguiente forma:
“Seguros sociales puede ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los que ellos participen frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios de transparencia y selección objetiva, la Corte condicionará la constitucionalidad de dichas disposiciones a ese entendimiento” (Sentencia C-559/04).
La Corte en la sentencia C-559/04 sigue tomando como punto de partida el principio de transparencia, adicionalmente incluye un nuevo aporte el principio de selección objetiva, el cual va de la mano del principio de transparencia.
El principio de selección objetiva indica que la escogencia se debe realizar con base al ofrecimiento más favorable a la entidad, es decir, se debe otorgar el cargo a la persona que demuestre mejor capacidad para ejercerlo, teniendo como punto de partida factores de vital importancia como experiencia, estudios realizados para realizarlo entre otros al momento de realizar la adjudicación del puesto.
La Corte resuelve “Así las cosas la Corte declara la exequibilidad de los numerales 6 del artículos 4°, 4 del artículo 9°, y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003 en el entendido que los contratos que se celebran con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y selección objetiva, y así se señalara en la parte resolutiva de esta sentencia”.
(Sentencia C-559,2004)
En la parte resolutiva los declara “EXEQUIBLES, por el cargo analizado- referente al supuesto desconocimiento del articulo 13 superior, los numerales 6 del artículo 4, 4 del artículo 9° y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los contratos que se celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y selección objetiva” (Sentencia C-559,2004)
Sentencia T-1029 de 2005: Sui generis en tutela.
Referencia: expediente T-1050774
Acción de tutela instaurada por Andrés Fernández de Soto Londoño contra Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
En esta sentencia la Corte se adhiere de nuevo al principio de transparencia como uno de sus argumentos de peso para dictar su fallo, pero además trae como nuevo aporte otro principio que va muy ligado con el principio de transparencia el principio de publicidad.
En este caso en particular, el ciudadano Andrés Fernández de Soto presenta acción de tutela con base en los siguientes hechos:
El ciudadano Andrés Fernández de Soto Londoño presenta acción de tutela con base en los siguientes hechos:
1. En junio de 2004 la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., abrió el proceso licitatorio No. BID-1385- LPI-25-04 cuyo objeto era “la compra e implementación de un sistema electrónico de manejo inteligente de turnos para los Supercades de Las Américas, Suba y Cades Pilotos, que permita atender de forma eficiente los requerimientos de los ciudadanos y manejar estadísticas para gestión de afluencia, tiempo, eficiencia y servicios”. Esta contratación fue financiada con recursos de un empréstito concedido por el Banco Interamericano de Desarrollo (crédito externo 1385 OC/CO).
2. La Alcaldía Mayor de Bogotá y el Banco Interamericano de Desarrollo acordaron que dicha licitación se regiría por los reglamentos elaborados por el Banco Interamericano de Desarrollo, y el procedimiento de formación y de adjudicación del contrato fue adelantado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD-.
3. El día diecinueve (19) de febrero de 2004 el ciudadano Fernández de Soto Londoño presentó ante el Director de Servicio al Ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá una solicitud para que se le compulsaran copias de “todas las comunicaciones cruzadas entre la Alcaldía Mayor de Bogotá o PNUD y la Sociedad CIEL INGENERÍA”.
4. El funcionario distrital dio respuesta a la petición presentada y anexó copia de los documentos requeridos, pero manifestó respecto del PNUD: “(…) dada su naturaleza de organismo internacional no es sujeto pasivo del ejercicio del derecho de petición y le corresponde a este Despacho (la Dirección de servicio al ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá) dar respuesta de fondo”.
5. El día veintitrés (23) de agosto de 2004 el Sr. Fernández de Soto presentó ante la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá una segunda petición para solicitar la expedición de copias de “todas las ofertas presentadas en la licitación de la referencia y que obren en su poder”.
6. El día trece (13) de septiembre de 2004, la Secretaría General dio respuesta a la anterior solicitud y negó los documentos pedidos. La entidad distrital manifestó que “(…) la licitación de la referencia está financiada por recursos de crédito externo 1385 OC/CO, por lo que las normas aplicables al mismo son las políticas de procedimientos y adquisiciones del BID”. En el mencionado oficio se hace referencia a la cláusula 28 de las Instrucciones a los Oferentes (IAO), la cual prevé la confidencialidad de la “información relacionada con la revisión, evaluación, comparación y poscalificación de las ofertas”.
7. El veintiuno (21) de septiembre de 2004 el actor presentó una petición al PNUD por medio de la cual solicitaba la expedición de copias de todas las ofertas presentadas en la licitación de la referencia, que obraran en poder del organismo internacional.
El PNUD respondió mediante escrito de siete (7) de octubre de 2004 en el cual informaba que dada su naturaleza de organismo internacional no era sujeto pasivo el derecho de petición.
Respecto al anterior problema jurídico anteriormente mencionado, la Corte manifiesta que si bien es cierto el PNUD es un organismo internacional, en el cual todos los representantes de las Naciones unidas gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, en el contrato 1385/OC-CO suscrito entre el Distrito Capital y el Banco Interamericano de Desarrollo se establece: “El Licitante podrá aplicar, de manera supletoria, requisitos formales o detalles de procedimiento contemplados por la legislación local y no incluidos en este Procedimiento, siempre que su aplicación no se oponga a las garantías básicas que deben reunir las licitaciones, ni a las políticas del Banco en esta materia.”
Es por este motivo que se debe tener en cuenta la legislación Colombiana para dicho proceso de selección, el cual debe fundamentarse en los presupuestos de la licitación pública y los principios que rigen a la misma, como lo son el principio de transparencia y de publicidad. La Corte manifiesta entre sus consideraciones; “De lo anterior se concluye que al Distrito Capital como responsable