C-429/97
Sentencia C-508/02
Sentencia C-887/02 Sentencia
C-559/04 Sentencia
T- 1029/05 Sentencia
C-333/12
recurrir a contemplar la línea de forma cronología, partiendo del análisis de sentencia a sentencia, comparando y concluyendo en síntesis, para poder acoplarnos mas al procedimiento de Latorre, identificando la sentencias que manejan un mismo hilo de decisión y aquellas que dan un giro o se salen de las demás o mayoría; así podemos identificar como se evidencia el principio de transparencia en la contratación estatal. Por este motivo damos paso al primer pronunciamiento, que data en el año de 1997, en la siguiente medida:
Sentencia C- 429 de 1997: El comienzo del principio de transparencia en la Corte Constitucional.
Referencia: Expediente D-1594
Norma acusada: Literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Actor: Alejandro Ochoa Botero.
Temas: Inhabilidades, contratación administrativa, personalidad y capacidad jurídica, y principio de igualdad.
Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
En la sentencia C- 429 de 1997 analizamos los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el principio de transparencia en la contratación pública colombiana y lo hace pronunciándose en el caso de inhabilidades en la contratación administrativa, como consecuencia del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, donde el actor, demanda el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Que se refiere a las antes mencionadas inhabilidades e incompatibilidades para contratar, especialmente relacionadas con el parentesco.
“b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”
Dando paso y para desvirtuar en su totalidad el pronunciamiento del actor, el cual afirma que dicho literal de la norma acusada, afecta la eficiencia de la acción pública, debido a que trasgrede la igualdad por ende su pretensión es que se declare inexequible, "en cuanto se aplique irrazonable o desproporcionadamente o no se sustente en ninguna necesidad de protección del interés general" (sentencia c-429,1997), argumentando que la contratación con personas que tenga vinculo de parentesco, se puede permitir en el momento que no afecte la esfera pública, ya que excluiría en su parecer a personas que a lo mejor tengan mejor propuesta para el contrato, por el hecho de presumir la mala fe del contratista, la Corte en su entender ratifica lo siguiente:
“Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general” (sentencia c- 429,1997).
Basándose en el principio de transparencia en la contratación pública la corte sustentan dicha demanda de constitucionalidad y resuelve exequible la norma acusada, ya que los nexos de parentesco con el funcionario que hace parte de la entidad con la que se va a contratar vulneran
el principio materia de nuestro estudio y la norma lo lleva inmerso para evitar así, que estos nexos que se evidencia, terminen irrumpiendo en el interés público y en salvaguardar sus bienes.
Queda claro que el pronunciamiento de la corte pone por encima el principio de transparencia sobre la buena fe, al momento de contratar con el estado y va encaminado a la salvaguardia del suscitado interés general.
Sentencia C-508 de 2002: La transparencia y la contratación directa.
Referencia: expedientes D-3871
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993
“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Demandante: Luis Eduardo Montoya Medina
Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Dando paso a nuestra próxima sentencia evidenciamos el lapso en el cual se dejó de hablar del principio de transparencia en la Corte que fue de 5 años y en este caso lo hace por una demanda más encaminado a declarar la inexequibilidad por un hecho más formal, que lo referente en si del tema principio. En este caso la corte en la sentencia C-508 de 2002 decide declarar exequible, el texto demandado, bajo el entendido que el plazo de seis meses fijado al Gobierno Nacional para la expedición del reglamento de contratación directa, no limita el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como ha quedado expuesto en los fundamentos de esta providencia. En cuanto a lo referente al el tema que preside esta línea jurisprudencial, la corte lo toma en dos partes importantes, la primera donde se expresa que “en virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o
concurso público,” (sentencia c-508, 2002)esto para explicar que por ley las actuaciones de los sujetos que intervengan en la actividad contractual del Estado, se encuentran sujetas a los principios de economía, transparencia y responsabilidad, siguiendo el mismo concepto de la sentencia que lo precede sobre el tema. Por otro lado habla de la contratación directa o el procedimiento denominado libre elección de contratista, que se refiere a la celebración del contrato estatal con la escogencia de un contratista, pero la particularidades que sin necesidad de la previa obtención de ofertas, el cual es el llamado proceso de licitación pública o concurso, sin lugar a dudas no dejando de lado el principio de transparencia de la siguiente forma, “…la contratación directa, entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por parte de las autoridades competente…” (Sentencia c-508, 2002).
Dejando clara la importancia del principio de transparencia en la contratación colombiana y más aun en la contratación directa, dejando así una excepción prevista para la escogencia del contratista, pero no una excepción para el uso del principio de transparencia.
En este sentido la Corte, le da la fuerza de ejercer control a las actuaciones encaminadas a la contratación pública, al principio de transparencia, ya que manifiesta bajo todas las luces que este principio debe estar inmiscuido en la contratación de manera tal que todos los procesos de contratación así sean aquellos que se hacen por una urgencia manifiesta, empréstito o contratos interadministrativos que son formas en las cuales se puede funcionar la contratación.
Esta es la parte novedosa de esta sentencia y por ende la transparencia no se puede dejar solo
para el momento de la escogencia del contratista, sino para todo el proceso y de las clases del contrato estatal.
Sentencia C-887 de 2002: La transparencia en la función administrativa.
Referencia: expediente D-4019
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5, 9, 16 y 17 (parciales) de la Ley 555 de 2000, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Néstor Raúl Correa Henao
Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Damos paso a la Sentencia C-887/02, no sin antes decir que estos dos pronunciamientos en el mismo año, tratan de dos temas distantes entre sí, pero tomo como precedente la sentencia inicial de nuestra línea; dicho esto en esta sentencia, el actor demanda el artículo 5 de la ley 555 de 2000, materia de nuestro estudio, donde “considera que vulnera el artículo 13 de la Carta Política y los artículos 333 y 334 Superiores que consagran la libre competencia económica, toda vez que el legislador seleccionó directamente a un contratista privilegiando a una entidad internacional y discriminando a los colombianos de realizar licitaciones a fin de evitar la corrupción en los procesos de concesión para la prestación de servicios PCS. Como también los artículos 40, 103, 267, 268, 269, 270, 272, 273 y 277 de la Constitución, por cuanto de un lado priva a los organismos de control, Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, de sus funciones fiscales y disciplinarias, y de otro lado impide que los particulares puedan ejercer el derecho político a participar en el control de la gestión pública, en este caso como veedores ciudadanos en el monitoreo de la transparencia del proceso de
licitación y adjudicación de los servicios PCS.”(Sentencia c-887,2002). Entre otros factores de índole formal. Como también demanda el artículo 9 de la misma ley, en lo refiere a la subrayado
“salvo en los casos en que haya expresareserva legal.” Ya que considera el actor, “…la reserva a la que aluden los artículos citados vulnera el núcleo esencial de los derechos de petición, acceso a los documentos públicos y publicidad, por cuanto la administración en cualquier momento podría restringirlos para darle cumplimiento a estas normas. Así mismo dichas disposiciones también infringen los artículos 84, 152 y 153 Superiores, puesto que para efectos de contratación estatal ya existe la Ley 80 de 1993, de modo que normas sectoriales no pueden exigir requisitos, licencias o permisos adicionales. Además, considera que las restricciones a los derechos fundamentales deben regularse a través de categoría de ley estatutaria, no mediante una ley ordinaria…” (SentenciaC-887,2002).
La Corte cita a la sentencia c-429/97 (materia de estudio de esta línea jurisprudencial) en el siguiente aparte:
“la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal” (Sentencia C-429 ,1997).
Se vuelve a tocar el principio de transparencia en la esfera del interés estatal y la salvaguardia de los bienes públicos, y por ende estas sentencias conservan la misma línea de análisis jurisprudencial.
“Así mismo, la creación de herramientas legales que le impriman transparencia a los procesos de contratación pública apuntaría a la realización de los principios constitucionales que orientan la función administrativa (CP, art.209), pues se trata de una estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el concierto internacional ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”(Sentencia c-887,2002)
Aunque dicho lo anterior por la Corte Constitucional declara inexequible el artículo 5 de la ley 555 de 2000, el cual estableció la intervención de trasparencia internacional, directamente o a través de transparencia por Colombia, y/o un organismo no gubernamental de prestigio internacional en la lucha contra la corrupción, en el proceso licitatorio de las licencias de PCS.
Por ende “no limitó la intervención en el proceso de licitación y adjudicación de las licencias de PCS a una sola organización -Trasparencia Internacional-, directamente o a través de su filial trasparencia Colombia, sino que también contempló la posibilidad de que un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional dedicado a la lucha contra la corrupción pudiera realizar tal intervención, al mismo tiempo con transparencia internacional o en defecto de esta organización, circunstancia que lejos de aportarle claridad a la norma impugnada la llena de oscuridad y ambivalencia dificultando de esta manera su aplicación.”(Sentencia c-887,2002)
Diferente el caso del artículo 9 de la presente ley debido a que fue declarado exequible, por consiguiente “el artículo 74 de la Constitución Política dispone que “Todas las personas
tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”, derecho que encuentra desarrollo en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, que autoriza a los ciudadanos para acceder a la información oficial consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido igualmente solicitar y obtener copias de los mismos, con excepción de los que estén bajo reserva legal o que se relacionen con la defensa o seguridad nacional”(Sentencia C-887/02).
Sentencia C-559 de 2004: La transparencia y la selección objetiva en los contratos estatales.
Referencia: expediente D-4850
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.” y contra el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Actor: Ramiro Borja Ávila
Magistrados Ponentes: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA En esta sentencia lo Corte se pronuncia frente a la demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 16(parcial) de la Ley 790 de 2002 la cual establece “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la república” y contra el decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y sea crean unas empresas sociales del Estado”.
En la Ley 790 de 2002 el legislador establece como función de las empresas Sociales del Estado, de las juntas directivas y de los gerentes generales de las mismas contratar a las personas jurídicas constituidas por los exfuncionarios del ISS o de las que estas hagan parte.
La Corte para abordar dicho problema jurídico, se remite una vez más al principio de transparencia, ya que el legislador al delimitar la contratación a solo exfuncionarios del ISS o de las que están hagan parte viola dicho principio de transparencia, debido a que se está excluyendo a personas jurídicas o naturales que pueden tener iguales o mejores condiciones de prestar correctamente los servicios de salud necesarios.
Por ende la Corte se pronuncia indicándoles que dichos artículos y procedimientos están bajo la lupa del principio de transparencia en la siguiente forma:
“Seguros sociales puede ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los que ellos participen frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios de transparencia y selección objetiva, la Corte condicionará la constitucionalidad de dichas disposiciones a ese entendimiento” (Sentencia C-559/04).
La Corte en la sentencia C-559/04 sigue tomando como punto de partida el principio de transparencia, adicionalmente incluye un nuevo aporte el principio de selección objetiva, el cual va de la mano del principio de transparencia.
El principio de selección objetiva indica que la escogencia se debe realizar con base al ofrecimiento más favorable a la entidad, es decir, se debe otorgar el cargo a la persona que demuestre mejor capacidad para ejercerlo, teniendo como punto de partida factores de vital importancia como experiencia, estudios realizados para realizarlo entre otros al momento de realizar la adjudicación del puesto.
La Corte resuelve “Así las cosas la Corte declara la exequibilidad de los numerales 6 del artículos 4°, 4 del artículo 9°, y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003 en el entendido que los contratos que se celebran con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y selección objetiva, y así se señalara en la parte resolutiva de esta sentencia”.
(Sentencia C-559,2004)
En la parte resolutiva los declara “EXEQUIBLES, por el cargo analizado- referente al supuesto desconocimiento del articulo 13 superior, los numerales 6 del artículo 4, 4 del artículo 9° y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los contratos que se celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y selección objetiva” (Sentencia C-559,2004)
Sentencia T-1029 de 2005: Sui generis en tutela.
Referencia: expediente T-1050774
Acción de tutela instaurada por Andrés Fernández de Soto Londoño contra Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
En esta sentencia la Corte se adhiere de nuevo al principio de transparencia como uno de sus argumentos de peso para dictar su fallo, pero además trae como nuevo aporte otro principio que va muy ligado con el principio de transparencia el principio de publicidad.
En este caso en particular, el ciudadano Andrés Fernández de Soto presenta acción de tutela con base en los siguientes hechos:
El ciudadano Andrés Fernández de Soto Londoño presenta acción de tutela con base en los siguientes hechos:
1. En junio de 2004 la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., abrió el proceso licitatorio No. BID-1385- LPI-25-04 cuyo objeto era “la compra e implementación de un sistema electrónico de manejo inteligente de turnos para los Supercades de Las Américas, Suba y Cades Pilotos, que permita atender de forma eficiente los requerimientos de los ciudadanos y manejar estadísticas para gestión de afluencia, tiempo, eficiencia y servicios”. Esta contratación fue financiada con recursos de un empréstito concedido por el Banco Interamericano de Desarrollo (crédito externo 1385 OC/CO).
2. La Alcaldía Mayor de Bogotá y el Banco Interamericano de Desarrollo acordaron que dicha licitación se regiría por los reglamentos elaborados por el Banco Interamericano de Desarrollo, y el procedimiento de formación y de adjudicación del contrato fue adelantado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD-.
3. El día diecinueve (19) de febrero de 2004 el ciudadano Fernández de Soto Londoño presentó ante el Director de Servicio al Ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá una solicitud para que se le compulsaran copias de “todas las comunicaciones cruzadas entre la Alcaldía Mayor de Bogotá o PNUD y la Sociedad CIEL INGENERÍA”.
4. El funcionario distrital dio respuesta a la petición presentada y anexó copia de los documentos requeridos, pero manifestó respecto del PNUD: “(…) dada su naturaleza de organismo internacional no es sujeto pasivo del ejercicio del derecho de petición y le corresponde a este Despacho (la Dirección de servicio al ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá) dar respuesta de fondo”.
5. El día veintitrés (23) de agosto de 2004 el Sr. Fernández de Soto presentó ante la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá una segunda petición para solicitar la expedición de copias de “todas las ofertas presentadas en la licitación de la referencia y que obren en su poder”.
6. El día trece (13) de septiembre de 2004, la Secretaría General dio respuesta a la anterior solicitud y negó los documentos pedidos. La entidad distrital manifestó que “(…) la licitación de la referencia está financiada por recursos de crédito externo 1385 OC/CO, por lo que las normas aplicables al mismo son las políticas de procedimientos y adquisiciones del BID”. En el mencionado oficio se hace referencia a la cláusula 28 de las Instrucciones a los Oferentes (IAO), la cual prevé la confidencialidad de la “información relacionada con la revisión, evaluación, comparación y poscalificación de las ofertas”.
7. El veintiuno (21) de septiembre de 2004 el actor presentó una petición al PNUD por medio de la cual solicitaba la expedición de copias de todas las ofertas presentadas en la licitación de la referencia, que obraran en poder del organismo internacional.
El PNUD respondió mediante escrito de siete (7) de octubre de 2004 en el cual informaba que dada su naturaleza de organismo internacional no era sujeto pasivo el derecho de petición.
Respecto al anterior problema jurídico anteriormente mencionado, la Corte manifiesta que si bien es cierto el PNUD es un organismo internacional, en el cual todos los representantes de las Naciones unidas gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, en el contrato 1385/OC-CO suscrito entre el Distrito Capital y el Banco Interamericano de Desarrollo se establece: “El Licitante podrá aplicar, de manera supletoria, requisitos formales o detalles de procedimiento contemplados por la legislación local y no incluidos en este Procedimiento, siempre que su aplicación no se oponga a las garantías básicas que deben reunir las licitaciones, ni a las políticas del Banco en esta materia.”
Es por este motivo que se debe tener en cuenta la legislación Colombiana para dicho proceso de selección, el cual debe fundamentarse en los presupuestos de la licitación pública y los principios que rigen a la misma, como lo son el principio de transparencia y de publicidad. La Corte manifiesta entre sus consideraciones; “De lo anterior se concluye que al Distrito Capital como responsable