UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY QUE DEROGUE EL ARTÍCULO 267 DEL CÓDIGO DE TRABAJO POR VULNERAR EL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE CONTRATACIÓN
AUTOR: AB. JEREZ MASAQUIZA JOSÉ ALBERTO TUTORES: Dr. VALLE FRANCO ALEX IVÁN, PhD
Dr. CASTRO SANCHEZ FERNADO DE JESUS, PhD
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN que el presente Trabajo de Titulación realizado por el AB. JOSE ALBERTO JEREZ MASAQUIZA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY QUE DEROGUE EL ARTÍCULO 267
DEL CÓDIGO DE TRABAJO POR VULNERAR EL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE CONTRATACIÓN”, ha sido prolijamente revisado y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES- por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Febrero 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. JÓSE ALBERTO JEREZ MASAQUIZA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos, y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero 2018
--- AB. JOSE ALBERTO JEREZ MASAQUIZA C.I. 1802901510
DERECHOS DE AUTOR
Yo, AB. JOSE ALBERTO JEREZ MASAQUIZA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realiza en la universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Febrero 2018
--- AB. JOSE ALBERTO JEREZ MASAQUIZA C.I. 1802901510
DEDICATORIA
A mi familia por ser el pilar fundamental en todo lo que soy, en toda mi educación, tanto académica, como de la vida, por su incondicional apoyo perfectamente mantenido a través del tiempo.
AGRADECIMIENTO
Dios, tu amor y tu bondad no tienen fin, me permites sonreír ante todos mis logros que son resultado de tu ayuda, y cuando caigo y me pones a prueba, aprendo de mis errores y me doy cuenta de los que pones en frente mío para que mejore como ser humano, y crezca de diversas maneras.
Este trabajo de tesis ha sido una gran bendición en todo sentido y te lo agradezco padre, y no cesan mis ganas de decir que es gracias a ti que esta meta está cumplida.
Gracias por estar presente no solo en esta etapa tan importante de mi vida, sino en todo momento ofreciéndome lo mejor y buscando lo mejor para mi persona.
Cada momento vivido durante todos estos años, son simplemente únicos, cada oportunidad de corregir un error, la oportunidad de que cada mañana puedo empezar de nuevo, sin importar la cantidad de errores y faltas cometidas durante el día anterior.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA... 1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 3
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 3
Identificación del objeto. ... 3
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ... 3
OBJETIVOS ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
IDEA A DEFENDER ... 4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 4
JUSTIFICACIÓN ... 4
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 6
EPÍGRAFE I ... 6
1.1.Fundamentación teórica y doctrinaria del Trabajo y la Relación Laboral ... 6
1.1.1. Generalidades ... 6
1.1.2.1. Principales aspectos del trabajo ... 7
1.1.2.2. Tipos de trabajo ... 8
1.1.2.3. El trabajo en la historia ... 8
1.1.2.4. El Derecho del Trabajo ... 10
1.1.2.5. Finalidad del Trabajo ... 11
1.1.2.6. Fuentes del Trabajo ... 11
1.1.2.7. Contrato de trabajo ... 12
1.1.2.8. Clasificación del contrato individual de trabajo... 13
1.1.3. La Relación Laboral ... 15
1.1.3.1. La relación laboral y el contrato individual de trabajo ... 23
1.1.3.2. Elementos de la relación laboral ... 25
1.1.3.3. Terminación de la relación laboral ... 26
1.1.4. Solidaridad patronal ... 28
EPÍGRAFE II ... 30
1.2. El servicio doméstico y los efectos de contratar con los herederos del empleador fallecido…… ... 30
1.2.1.Generalidades ... 30
1.2.1.1. Definición ... 32
1.2.1.2. Importancia del servicio doméstico ... 33
1.2.1.3. Evolución ... 34
1.2.1.4. Obligaciones de los herederos del empleador fallecido ... 39
1.2.2. Sucesión por causa de muerte ... 39
1.2.2.1. Elementos constitutivos de la sucesión ... 40
1.2.2.2. Bienes, derechos y obligaciones no transmisibles. ... 41
1.2.3. La Constitución de la República y el Código del Trabajo ... 42
1.2.3.1. Necesidad de la reforma ... 44
CAPÍTULO II ... 47
MARCO METODOLÓGICO ... 47
2.1. Descripción de la metodología del proyecto ... 47
2.1.1.- Modalidad de la investigación ... 47
2.2. Diseño de la investigación de campo ... 47
2.2.1. Población ... 47
2.2.2. Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación ... 48
2.2.2.1. Método ... 48
2.2.2.2. Técnicas ... 48
2.2.2.3. Instrumento: ... 48
2.3. Análisis e interpretación de los resultados ... 49
2.3.1. Análisis e interpretación de las entrevistas realizadas... 59
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 74
CAPÍTULO III ... 76
MARCO PROPOSITIVO ... 76
3.1.- Tema... 76
3.2. Preámbulo ... 76
Exposición de motivos ... 76
CONCLUSIONES ... 80
RECOMENDACIONES ... 81 BIBLIOGRAFÍA
FUENTES ELECTRONICAS LEGISGRAFÍA
RESUMEN
En la Constitución del Ecuador se consagra el principio de libre contratación como una manera de proteger la libertad tanto del empleador como del trabajador. Esta consiste en que los particulares decidan con quien contratar y cuando hacerlo.
Sin embargo la libertad contractual, la cual está amparada en la Constitución, se ve vulnerada con la aplicación del artículo 267 del Código de Trabajo, ya que esta se contrapone con la naturaleza misma del contrato de trabajo y la relación laboral.
Los contratos constituyen una de las fuentes que crean derechos y obligaciones para aquellas personas que los celebran, como lo establece Código Civil al disponer que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones”. (Art 1437 C.C.).
Esta facultad es conocida como una autonomía de la voluntad, por lo que constituye uno de los principios generales del derecho común.
Por este motivo es necesario entender que esta no se aplica únicamente al Código Civil sino que es aplicable también en otras áreas, entre ellas, el Derecho Laboral.
Con lo establecido en Código de Trabajo respecto a continuar con el contrato de la persona que presta sus servicios como doméstica se evidencia varios efectos jurídicos, uno de estos y el que entra en nuestra investigación es la vulneración del principio constitucional de libre contratación.
ABSTRACT
The principle of free hiring in the Constitution of Ecuador as a way to defend the employer and employee’s freedom, which is stated in the Art. 267 of the Labor Code, this is also against both parties’ relationship.
Contracts would be able to create rights and obligations for both parties, as stated by the Civil Code, which mentions that "obligations arise from the desire on both sides, such as contracts or conventions." (Art 1437 C.C.).
The authorities’ power is one of the general principles of common customs.
For this reason, it is necessary to comprehend that it has not to be with the Civil Code but is applicable throughout Labor Law.
As long as is established in the Labor Code about the employment contract to whom provides their services as a domestic servant, so the legal effects are obvious, due to the investigation is being infringed the constitutional principle of free hiring.
INTRODUCCIÓN
El tema de investigación del presente proyecto; es de gran importancia ya que se evidencia, que existe un error que lesiona un derecho constitucional, al aplicar el artículo mencionado.
La libre contratación o libertad de contrato es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como, la libertad para determinar el contenido de los mismos.
Por tanto, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato.
La libertad de contratar denominada también libertad de conclusión es la potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona con quien hacerlo, es decir, la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir cuándo, cómo y con quién contratar.
Es necesario entender que esta no se aplica únicamente al Código Civil sino que es aplicable también en otras áreas, entre ellas, el Derecho Laboral.
Es importante anotar que el “Principio de la Libertad de Contratación, en sentido amplio, permite que los particulares decidan con quien contratar, cual será́ el objeto del contrato, como será́ regulada esa relación contractual” Planiol (1930), hay que tener en cuenta este principio tanto a la hora de establecer un contrato como a la hora de cumplirlo.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Constitución de la República del Ecuador en el capítulo VI de los Derechos de libertad, en su parte pertinente dice “Se reconoce y garantiza a las personas “El derecho a la libre contratación.” C.R.E. (Art 66. 16).
Podemos decir que la “libre contratación ha sido el verdadero motor de la producción y desarrollo de los pueblos” Cremades (1984), pues este que es mayor ejercicio de la libertad determina que la contratación en todos los ámbitos, en la medida que sea aplicada la libertad la ejecución de los contratos determina la correcta armonización de los factores sociales y económicos.
La normativa del contrato individual en el Código del Trabajo lo somete a éste a todos los elementos para su eficacia jurídica, entre los que queda intocable el principio de libre contratación.
No obstante lo anterior, bajo el pretexto de proteger el derecho a la estabilidad del servidor doméstico, se incluyó la norma que dice que en caso de muerte del empleador, se entenderá subsistir el contrato con los herederos.
Estos no podrán hacerlo cesar sino en los casos que lo hubiere pedido el difunto. (C.T. Art. 267)
Ciertamente esta norma transcrita, crea numerosos y graves problemas jurídicos y sociales, y sin embargo no logra cumplir con el supuesto de asegurar la estabilidad del servidor doméstico en un plano que le sustente la razón y la lógica.
Dejemos a un lado la última parte en la que el legislador le concede a una persona difunda el poder de decidir la suerte del su servidor doméstico, y centrémonos tan solo en la subsistencia del contrato de trabajo que, de mejor manera habría sido decir que lo que subsistía era la relación laboral.
El problema se manifiesta concretamente como un conflicto entre la libertad de contratación y lo establecido en el artículo 267 de código de trabajo, que con este articulado no garantiza las condiciones de validez constitucionales, en estos actos. Es de suma importancia declarar la inconstitucionalidad de toda norma que se oponga o viole expresas disposiciones de la Constitución de la República o de los instrumentos internacionales.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Qué reforma al Código del Trabajo se requiere para evitar la vulneración del principio constitucional de la libre contratación con respecto al contrato de servicio doméstico? OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
En el objeto de la investigación se afrontará al derecho Constitucional, como norma primaria que dispone y regula los derechos y garantías establecidas a favor de los servidores y funcionarios públicos, se analizara las innovaciones incorporadas en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de la derogación del artículo 267 del código de Trabajo, de manera específica y puntual se estudiara a los derechos humanos, constitucionales y legales vulnerados.
Identificación del objeto.
La derogación del artículo 267 del código de trabajo respecto, que afecta al derecho constitucional a la libre contratación.
El campo de acción es la Constitución y el Código de Trabajo. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar una propuesta de proyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo que derogue el artículo 267 para garantizar el principio constitucional de libre contratación Objetivos Específicos
- Determinar los efectos ocasionados por la obligación impuesta por el Código del Trabajo a los herederos del empleador fallecido, de continuar la relación laboral con la o el trabajador del servicio doméstico.
- Elaborar los elementos de la propuesta de anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo que elimine la obligación que tienen los herederos del empleador fallecido de continuar la relación laboral con la o el trabajador del servicio doméstico, a fin de garantizar el principio constitucional de la libre contratación.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo que derogue el artículo 267 se garantizará el principio constitucional de libre contratación. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable independiente
Ante proyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo. Variable dependiente
Principio de libre contratación. JUSTIFICACIÓN
La presente investigación trata sobre una norma del Código del Trabajo que vulnera el principio de libre contratación, y que constituye una verdadera aberración jurídica cuya vigencia crea numerosos perjuicios y problemas a los herederos de un causante que haya tenido en relación de dependencia a un servidor doméstico.
El estudio el tema nos permite diseñar una importante teoría que aporta para que, en un futuro no lejano, los legisladores ecuatorianos se inspiren debidamente y conviertan la propuesta en ley de la República.
el legislador nunca tuvo conocimiento de las disposiciones constitucionales y de los instrumentos internacionales, o si lo tuvo, nunca tuvo la voluntad de lograr la armonía jurídica que debe reinar entre la normativa constitucional y la legal.
En definitiva nuestro estudio es un gran aporte para la práctica de una convivencia social segura de sus derechos y obligaciones.
Como dejamos dicho, el legislador y, actualmente, hasta la Corte Constitucional, han dejado vigente la absurda norma laboral, mediante la cual el o los herederos están obligados a mantener subsistente el contrato de trabajo del servidor doméstico que haya estado bajo dependencia del causante, no obstante de que, sin mayor esfuerzo, se nota la contraposición con el principio de libre contratación.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1.1. Fundamentación teórica y doctrinaria del Trabajo y la Relación Laboral 1.1.1. Generalidades
El trabajo, sin lugar a dudas, es una de las principales y más brillantes manifestaciones de la especie humana. Cuando el hombre apareció en la faz de la tierra tuvo que dedicar su actividad y esfuerzo a la satisfacción de sus necesidades vitales para obtener su bienestar y de los que lo rodeaban.
La provisión del sustento así como la adecuación de la vivienda, la confección de su vestuario le permitió protegerse de las adversidades causadas por la naturaleza, así a lo largo de la historia fueron constituyendo su primera forma de desarrollo productivo, claro está con las limitaciones propias de cada época.
Posteriormente, diversas situaciones han ido determinando que una minoría de la humanidad se apropie de los medios de producción y emplee en su provecho la fuerza de trabajo a cambio de una remuneración que satisfaga necesidades de índole personal como familiar.
Frente a la humillante explotación que sufrían las grandes masas de la población que tenían como único bien, capaz de permitirles la obtención de los elementos necesarios para la vida, su fuerza de trabajo, favoreciendo de esta manera a los dueños de producción a lo largo de nuestra historia, se hizo necesaria lo intervención reguladora del Estado que garantice los derechos de los empleados y también de los trabajadores.
Hay diversidad de apreciaciones respecto a la relación laboral desde puntos de vista legales y doctrinarios que no siempre coinciden. En efecto, casi todas las legislaciones consideran al Contrato de Trabajo como la expresión jurídica que contiene derechos y obligaciones entre empleador y trabajador sin que se remitan directamente a la relación laboral con categoría jurídica.
Nosotros creemos que la segunda posición es la corriente dominante, por lo que en el marco del presente trabajo de investigación nos corresponde analizar detenidamente el asunto hasta llegar a desentrañar la relación laboral y su exacto significado. (García, 2015, p. 332)
1.1.2. El trabajo.
Podría definirse el trabajo humano, como la acción de hombre sobre la naturaleza para “dominarla”, y de esa manera convertirse en señor de ella, en vez de ser su esclavo. Todo el proceso de desarrollo de la vida social, económica y del trabajo, en la medida en que tiene un sentido humano, constituye un paso en la tarea de liberar al hombre del racionamiento a que lo somete la naturaleza.
Como el ser humano es constitutivamente social, esa tarea la realiza junto con otros.
Las relaciones del trabajo, así como las de la vida socioeconómica, tienen por objeto satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona.
La vida social ofrece, o debería ofrecer, la posibilidad de lograr un “buen vivir”, a través de lo que podría llamarse un “sistema de provisiones”: alimentos, abrigo, cultura, asistencia médica, seguridad, etc.
El trabajo, concebido como la acción que domina la naturaleza, es la incorporación de esa acción al sistema de “provisión social”.
Por lo tanto, todo trabajo es servicio prestado al hermano, su característica es la ajenidad.
En algunos casos el trabajo se brinda en forma directa (por ejemplo en la producción de bienes) y en otro caso constituyen un enriquecimiento para lograr una mayor capacidad posterior de servicio (por ejemplo el estudiante).
1.1.2.1. Principales aspectos del trabajo
b. Psicosociales: el trabajo construye el mundo y libera al hombre de sus necesidades biológicas, de seguridad, psíquicas, de autosuficiencia y lo plenifica. Por lo tanto lo promueve (sin embargo no siempre ha ocurrido así en la experiencia histórica, por ejemplo durante la Revolución Industrial).
c. Económicos: el hombre a través de éste puede alcanzar mejor vida y transmitir un acervo más copioso y rico a las generaciones futuras.
d. Jurídicos: el Derecho pone el acento en el reconocimiento y respeto de la dignidad del hombre. Se considera que los hombres están vinculados no sólo por un “contrato”, sino por su participación en una misma comunidad. Este hecho les impone, por encima de lo pactado, una serie de obligaciones y derechos. (Marcucci, 2015, p . 155)
1.1.2.2. Tipos de trabajo
Existen dos modos fundamentales:
• Autónomo: se lo realiza bajo el “riesgo económico” propio del que lo hace (que lo ejecuta por cuenta propia). Por ejemplo: un médico al realizar un examen.
• Dirigido, dependiente, subordinado, o en relación de dependencia: pone la capacidad de trabajo a disposición del locatario para que él la utilice dentro de los “términos del contrato”. El aprovechamiento de la labor corresponde a éste, quien en compensación tiene que abonar un sueldo. El empleador asume el riesgo económico.
1.1.2.3. El trabajo en la historia
En la Antigüedad (Grecia y Roma) el trabajo, especialmente el de carácter corporal, fue considerado como indigno del hombre libre.
Esto provocó que en la época de César a esas organizaciones se las suprimiera.
La difusión del cristianismo, trajo consigo una nueva concepción del trabajo, incluso del manual. La nueva doctrina se funda en la igualdad natural de los hombres.
La ley fundamental es el amor y la ayuda a los pobres y menesterosos. En la Edad Media, se crearon y difundieron las corporaciones, que reunían a las personas que tenían un mismo oficio o ejercían una misma actividad comercial.
Su finalidad era establecer las normas a las cuales habría de someterse el ejercicio de la profesión. Reconocían tres grados o estamentos: maestros, compañeros y aprendices, sujetos a diferentes estatutos.
Aquella estructuración se adecuaba a la realidad social de la época. Luego cuando cambia la concepción de vida que le diera origen, esta institución comienza a resquebrajarse.
La rigidez de sus normas no se ajustaba ya a la nueva época, dotada de mayor dinamismo. En Francia prohibieron el funcionamiento de las corporaciones y depusieron que “será libre a toda persona hacer cualquier negocio o ejercer cualquier profesión, arte u oficio”. El trabajador podía ejercer su labor sin necesidad de incorporarse a ninguna organización; a cambio de su libertad, perdió la seguridad de obtener determinadas condiciones. (Penalva, 2017, p. 220-271)
En el Siglo XVIII, la Revolución Industrial modifica, no sólo las condiciones de trabajo, sino también la concepción prevalente de la vida. El liberalismo dio fundamento al capitalismo.
La nueva filosofía de vida considera fundamental lo económico y el proceso económico se centra en la producción. De esta manera, el hombre no es el ideal, sino que se lo supedita a ese aspecto. Se toma en cuenta la capacidad del hombre como consumidor, pero no se lo aprecia por su dignidad sino por lo que rinde. Esto trae aparejado un trabajo realizado en condiciones infrahumanas.
Como práctica consecuencia de la concepción de la época, el dominio del capital impuso condiciones injustas de trabajo, olvidó al hombre que lo realiza.
1.1.2.4. El Derecho del Trabajo
El nacimiento del Derecho del Trabajo es una de las consecuencias de la Revolución Industrial. Una época floreciente en lo que se refiere al crecimiento económico, se acompaña de un subdesarrollo social.
En ese clima, bajo la apariencia del ejercicio de la libertad de contratación y de la autonomía de la voluntad, una de las partes de la relación es la que impone las condiciones.
Con el fin de regular la relación laboral, se va desarrollando una legislación del trabajo que con el tiempo se convierte en una minuciosa reglamentación de las relaciones laborales, que constituye una de las dimensiones del llamado “Derecho nuevo, Social o del Trabajo”.
Como las demás ramas jurídicas, el Derecho del Trabajo tiene una “dimensión tridimensional”. Está integrado por normas, conductas humanas y una finalidad. (Marcucci, 2015, p . 125)
Es decir que no es una mera legislación, normas, sino que también toma en cuenta el “para quién”, convivencia en la comunidad y el “para que” encarnar el valor justicia en las relaciones, a fin de alcanzar formas más humanas de vida que tomen cuenta, no sólo la cantidad, sino también la calidad o género de vida.
La diferencia con las otras ramas del Derecho, está determinada por la especie de convivencia que trata de regular.
1.1.2.5. Finalidad del trabajo
Dadas las características propias de la relación laboral, la ley se propone proteger a la parte más débil, el trabajador, con el objeto de equilibrar la relación. Para ello utiliza determinados medios técnicos y principios generales de carácter especial.
Pero es necesario indicar que para que exista una relación laboral saludable, que vaya en armonía con las normas y principios constitucionales, el empleado y el empleador tienen garantías que protegen su condición, y esto obedeciendo al principio de igualdad consagrado en la Constitución, ya que si bien es cierto que se busca proteger al empleado, no se puede dejar de lado las garantías que tiene en empleador o patrono.
1.1.2.6. Fuentes del Trabajo
• Materiales: están constituidas por la realidad social en la que se desenvuelve la vida de las comunidades.
En referencia del Derecho del Trabajo, es la situación del hombre con derechos que no le confiere la ley, por ser anteriores a ella.
Tienen su raíz en la misma naturaleza humana: con indigencias que cubrir, con aspiraciones a la igualdad y participación en el proceso social y económico de producción y distribución de bienes y servicios, en las diversas circunstancias concretas en las que se desenvuelve la vida de las distintas comunidades, con sus diversas características morales, sociales, económicas: injusticias, sindicatos, desarrollo tecnológico, etc. No puede conocerse el derecho vigente real si se prescinde de esa realidad social a la que aquel trata de regir.
• Formales: están constituidas por los distintos canales a través de los cuales se concreta la expresión normativa positiva. La principal fuente formal es la Constitución.
1.1.2.7. Contrato de trabajo
Generalmente se conoce como contrato de trabajo, el acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona llamada trabajador se compromete a prestar sus servicios bajo la dependencia de otra llamada empleador, sea esta última persona natural o jurídica. (Jassir, 2013, p . 73-134)
En la actualidad y sobre la base de la evidente disparidad de situaciones entre empleador y trabajador, se han dictado y se siguen dictando normas reguladoras del referido contrato y que son imperativas en su mayoría y, como tales, limitan la autonomía de la voluntad de las partes contratantes; es decir que en el contrato de trabajo el principio de libertad de contratación rige pero sometido a las reservas de ley que dicta el Estado con el propósito de ir compensando las desventajas que tiene el trabajador al momento de la celebración. (Penalva, 2017, p. 227-271)
Cabe anotar que existe un contrato de trabajo de naturaleza individual entre todo el que presta un servicio personal por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo recibe lo hace, fundamentalmente, a cambio de la retribución económica dentro de los límites mínimos legales; pero también el contrato de trabajo se refiere a la realización de obra que se lo celebra con sus específicas variantes, pero siempre ceñido a las normas de protección (Fernández, 2015, p. 214)
Nuestro Código del Trabajo acoge como objetos del contrato de trabajo la prestación de servicios así como como la realización de obra, en una definición que la consideramos completa. Veamos:
Art. 8.- Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre.
En una situación de estas no puede pasar en la administración de justicia en la que los jueces siempre deben recurrir al concepto del límite mínimo; pero hay casos en los que los perjudicados no tienen ni medios ni posibilidades de acceder a la justicia, caso en el que la costumbre salarial queda impuesta de facto y todo por la mención legal que queda indicada. (Instituto de Reformas Sociales, 2015, p. 285)
En el mismo Código de Trabajo nos trae interesantes conceptos sobre los sujetos del contrato individual de trabajo:
Art. 9.- Concepto de trabajador.- La persona que se obliga a la prestación del servicio o la ejecución de la obra es denominada trabajador y puede ser empleado u obrero
Art.- 10.- Concepto de empleador.- La persona o entidad de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se denomina empresario o empleador.
1.1.2.8. Clasificación del contrato individual de trabajo
Por ser de mucho interés para nuestro trabajo señalamos que luego el Código del Trabajo en el artículo 12 establece la clasificación general del mismo:
El contrato es expreso cuando el empleador y el trabajador acuerdan las condiciones sea de palabra o reduciéndolas a escrito.
A falta de estipulación expresa se considera tácita toda relación de trabajo entre empleador y trabajador.
De los artículos transcritos podemos resumir diciendo que el contrato individual de trabajo puede ser, escrito verbal y tácito; pero debemos aclarar que con respecto al denominado tácito no satisface el enunciado en el sentido de que se considera tal toda relación de trabajo, cuando lo que debió decirse es que siempre que el trabajador haya prestado el servicio o ejecutado la obra de manera efectiva sin la oposición del empleador, en cuyo se ha de aplicar lo dispuesto en el art. 22 del Código del Trabajo, es decir que se han de tener por condiciones las determinadas en las leyes, los pactos colectivos y los usos y costumbres del lugar, en la industria o trabajo de que se trate.
del contrato de trabajo previo o de la existencia o la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios. (Fernández M. , 2014)
Más allá de lo anterior, hay que anotar que existen diversas clases o modalidades de contrato de trabajo que pueden agruparse en torno a diferentes criterios distintivos.
Así, ejemplo, por la duración, los contratos pueden ser de duración indefinida, que es lo que hoy entre nosotros rige como estabilidad y son los más frecuentes; luego tenemos los que corresponden a trabajos eventuales, ocasionales y de trabajos discontinuos en general; por la singularidad de la relación laboral en sí misma considerada, cabe hacer referencia a los sirvientes en el hogar familiar, penados en instituciones penitenciarias, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos y operadores mercantiles dependientes. (Santander, 2015, p. 199)
De todas maneras, nosotros consideramos que, en definitiva, pese a la indicada clasificación, nuestro Código del Trabajo está estableciendo que todo contrato individual debe ser escrito, no de otra manera se ha de entender el contenido de su artículo 19:
Se celebrarán por escrito los siguientes contratos
a) Los que versen sobre trabajos que requieran conocimientos técnicos o de un arte o de una profesión determinada.
b) Los de obra cierta cuyo valor de mano de obra exceda de cinco salarios básicos unificados de trabajador en general.
c) Los a destajo o por tarea que tengan más de un año de duración. d) Los que contengan periodo de prueba.
e) Los por grupo o por equipo.
f) Los eventuales, ocasionales y de temporada. g) Los de aprendizaje.
h) Los que se celebren con adolescentes que han cumplido quince años, incluidos los de aprendizaje; y
i) En general los demás que se determinen en la ley.
Además de la disposición que antecede, nuestro Código del Trabajo en su artículo 40, establece una mecánica legal para obligar al empleador a celebrar contratos escritos con sus trabajadores.
En general, todo motivo de nulidad que afecte a un contrato de trabajo sólo podrá ser alegado por el trabajador.
Entonces, llegamos a la conclusión de que, por conveniencia, el empleador debe siempre celebrar contrato de trabajo escrito con sus trabajadores, pues debe comprender que en una relación laboral originada en contrato verbal u oral nunca podrá probar cuáles fueron las obligaciones del trabajador ni ningún otro de sus alcances (Jassir, 2015, p. 251-310)
1.1.3. La Relación Laboral
Apunte Histórico: Desde las épocas más remotas de la humanidad la relación laboral se ha dado desde el momento en el que, un individuo se apodera de los medios y para hacerlos funcionar necesita del trabajo de otra persona.
De manera que la relación laboral se manifiesta de forma diferente de acuerdo a las realidades de cada etapa de la historia.
Diremos entonces, que la relación laboral ha sido y es la forma de conjunción de los medios de producción con el trabajo, de lo que se deduce que el trabajo, a su vez, ha sido, modo de sobrevivencia, factor de producción y creador de riqueza, más allá de las situaciones cambiantes y específicas que bien pueden desmentir lo dicho en todo o en parte. (Lozano, 2014)
Se considera el trabajo como fundamento de la sociedad y califica el trabajo humano como un verdadero y real “derecho de libertad”, que habilita la realización de la instancia de libertad y participación democrática del individuo en la organización política, económica y social del país. (Derecho Laboral, 2015)
La actividad laboral debe ser realizada de una correcta manera evitando la desvergonzada concentración de la riqueza en pocas manos y al agudizamiento de la pobreza y de la miseria con respecto a las inmensas mayorías entre las que se cuentan los seres que con su trabajo producen la riqueza. (Aranda, 2015)
Claro que de una a otra etapa se han producido mejoras que, a las postre, constituyen los elementos básicos de lo que llegará a ser el Derecho Laboral y que más han comprometido y seguirán comprometiendo la lucha de los supuestos beneficiarios.
Se considera a la esclavitud una realidad exclusiva del pasado, algo propio de la antigüedad y del colonialismo, un anacronismo que se ha intentado extinguir, con el triunfo de la cultura de los derechos humanos y la abolición de la servidumbre y la esclavitud por los distintos sistemas jurídicos nacionales y las diferentes convenciones internacionales. (Etchichury, 2015)
La primera forma de explotación del hombre por el hombre fue la “esclavitud”, en la que el esclavo es convertido en una cosa de propiedad del amo, esto amparado por normas generalmente de origen divino, simiente del individualista Derecho Civil.
Claro que la normativa sobre trabajo es tan antigua como la humanidad, pero no constituye Derecho Laboral propiamente dicho, pues siempre estaba dirigida a fortalecer el aprovechamiento y abuso del patrono en un marco generalmente civilista. (Mac-Gregor, 2014)
Sin embargo, varias de su formas y correspondientes normas se irán humanizando mediante normas que humanicen los medios e intensidad del trabajo y vaya estableciéndose la retribución hasta llegar al concepto jurídico de REMUNERACIÓN, a medida que el Derecho Laboral se vaya forjando paulatina y simultáneamente con las realidades sociales, políticas y económicas.
La constancia más antigua que nos trae la Historia de las indicadas normas es la del Código de Hammurabi, en el que se encuentran disposiciones relacionadas con el salario y la duración de las labores. (Basozabal, 2014)
En Grecia, en las Leyes de Solón se destacan normas que permiten las asociaciones laborales mientras no sean contrarias a las leyes y, obviamente esas leyes favorecían la explotación al trabajador y casi no contemplan los aspectos retributivos. (López, 2015) En Roma existieron las organizaciones de trabajadores llamadas Collegia, que estaban conformadas por ramas de oficios y podían ser públicas y privadas, tenía sus propias sedes, pero muy poco pudieron hacer por las conquistas sobre todo en relación a las remuneraciones. (Derecho Laboral, 2015)
Es la Revolución Industrial el escenario en el cual se evidencian los mayores cambios y negativas proyecciones de las normas sobre trabajo y del espíritu organizacional de los trabajadores.
Apareció un nuevo concepto de relación laboral, pues los trabajadores se ven obligados a concentrarse en gran número y en mismo lugar, en razón de que el trabajo transformador que era casi doméstico se convierte en fabril en el que se agudiza el control por parte del empresario y se impone la división y especialización del trabajo con el protagonismo de la máquina; situaciones todas que luego serán sustentadas por las filosofías organizativas de Taylor y Henry Ford. (Aranda, 2015)
Lo más característico de esta etapa es el éxodo rural; artesanos y campesinos abandonan los campos y huyen hacia las ciudades deslumbradas por las inciertas posibilidades de trabajo.
Este éxodo produce un desequilibrio entre oferta y demanda en la cual solo el empresario es el beneficiario, pues aprovecha esta situación para ofrecer degradantes condiciones laborales a los que venían suplicando un puesto de trabajo.
Este nuevo acontecimiento que da lugar al aparecimiento del proletariado, será sin duda la que mayor impulso se da a la formación del Derecho Laboral cuya forja se debe exclusivamente a la lucha de los trabajadores que costó miles de vidas segadas en las masacres producidas por los poderosos que siempre han intentado frenar los inevitables avances, sociales, políticos y jurídicos. (Lozano N. , 2016)
que constituye oprobiosa forma de remuneración y el primer eslabón de la cadena de circunstancias que le atan al trabajador a perpetuidad a los intereses y subordinación del que se declara ser su protector.
Ejemplo de esto y como efecto de la Conquista, en América sientan raíces, la mita, los obrajes, los batanes, las encomiendas y entre nosotros, el emblemático huasipungo. (Schick, 2016)
En la Edad Media se da un significativo hito de lo que sería el Derecho Sindical, ante una producción de tipo manual que había pasado a la producción en serie con participación de la máquina, se impuso la división del trabajo con el consiguiente endurecimiento de las condiciones de trabajo, el aumento de los siniestros y la impunidad patronal, el lucro como principio y fin de la actividad fabril; aparecen los Gremios, grupos de trabajadores, cerrados y jerarquizados, que promueven la solidaridad entre sus miembros, siendo que sólo los agremiados podían ejercer el oficio.
La jerarquía estaba establecida radicalmente: En la cúspide se hallaban los maestros, seguidos, en orden de importancia, por los operarios o compañeros y los aprendices. Estimamos que la formación de los gremios es trascendental, pues se irá en su seno fortaleciendo la ida de clase y, sobre todo, la importancia de asociarse para concienciar a los empleadores sobre la importancia del trabajo, para imponer condiciones inspiradas en la dignidad del trabajador. (Lozano B. , 2014)
El sistema Medioeval que no significa casi ningún avance en materia de trabajo se estrella con la Revolución Francesa, se acentúan las tendencias individualistas blindadas con el mejor lema de la engañifa histórica que el hombre pudo inventarse, LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD, y la lenidad de un estado gendarme que deja hacer y deja pasar todo lo relacionado con los burgueses a los que les interesa la libertad de industria y la destrucción de todo lo que se la oponga , puesto que la vida económica de los pueblos y su progreso potencian una producción que da origen al consumismo galopando en el ideal del lucro, y no resiste ninguna disposición jurídica que se oponga a los intereses de la burguesía. La Ley Chapelier y El Código Napoleónico en Francia son el sumun de estas realidades. (Carbonell, 2014)
hablar de Derecho Laboral protector que humanice el trabajo y dignifique la remuneración, puesto que todas ellas, a más de ser escasas y desarticuladas, se enmarcan en el campo civil con clara tendencia protectora a los intereses del empleador. Sin embargo, hay que reconocerlo, que esas normas aisladas y desnaturalizadas, serán recogidas, sistematizadas y reorientadas en lo que será más tarde el Derecho Laboral. Como queda dicho, será la incesante organización y la lucha de los trabajadores las que irán quebrantado el sistema burgués, hermético y sustentado en el principio de la Libertad Industrial elevada a categoría de derecho natural del hombre, que hacía imposible toda iniciativa pública o privada para derrumbarla.
No obstante esto, la Historia nos da a conocer varios factores que abrirán el triunfo de los trabajadores como la mejor forma de liberación y dignificación del hombre. (Infante, 2014)
Coinciden los historiadores en señalar al Siglo IXX como el de mayor producción de episodios heroicos de los trabajadores y la sumatoria de la “Rebelión del Pensamiento” de escritores y polemistas de todas partes del mundo, generalmente pertenecientes a las clases medias, que supieron contagiar a las masas del ideal ético para luchar contra la vida de lujo y de ostentación de los patronos, y que forjaron las doctrinas del Socialismo Utópico y del Socialismo Racionalista, que propugnaban que el trabajo deje de ser mirado como una mercancía y se convierta en algo digno para el hombre; pretendían acabar con la mentira mediante la generación de normas e instituciones que expresan ya el sentido social del trabajo y de la relación obrero-patrono. (Fernández, 2015)
En Inglaterra se dieron las primeras normas protectoras y el reconocimiento a los sindicatos por el Estado en 1824, aunque los intentos de huelga, en algunos casos, hayan sido aniquilados por la fuerza.
En 1848 en Londres se publica El Manifiesto Comunista que, en lenguaje claro y sencillo, será la clarinada que convoque al proletariado a la lucha de clases, bajo la premisa de que solamente por medio de ella podía ponerse fin a la explotación, como un imperativo de la historia (Derecho Laboral, 2015)
aprovechada por los trabajadores, y si bien quedó como letra muerta, no deja de ser un gran antecedente de la libertad de asociación laboral.
Desde luego que no podemos señalar fechas precisas sobre algunos hechos trascendentales que son parte fundamental en el desarrollo de nuestro derecho, pues en cada país, sobre todo los europeos, se van dando en forma aislada los cambios.
Así, como ya anotamos, mientas en Alemania se reconoció la libertad de asociación en 1824, en Francia en 1864 se derogarán las normas que tipificaban como delito la formación de sindicatos y las huelgas; sin embargo, esto no quiere decir que se haya reconocido legalmente a los sindicatos, solo se trataba de una tolerancia como organizaciones de hecho sin el derecho de representar a sus agremiados y de negociar con el empleador, y menos que tengan derecho de huelga, aunque se toleraba también la suspensión de labores, pero el empleador tenía la prerrogativa de continuarlas con otros trabajadores y bajo amparo de la policía (Gerardo, 2013)
Para 1886 en los Estado Unidos de Norteamérica, como conquista de las largas luchas de los obreros, se logran, en el marco del sistema capitalista, un mejor miramiento a las asociaciones gremiales que ya pueden participar las convenciones colectivas con las que se reducen las jornadas de trabajo, en un primer momento a diez horas y luego a ocho horas, sin que estas conquistas signifiquen la cesación de la lucha y la desaparición de la violencia del sistema que dará lugar a la masacre de Chicago de 1886. (Lozano B. , 2014)
Analizado el desarrollo general del Derecho Laboral en Alemania podemos afirmar que, como ha sucedido en todo el mundo, ha sido la lucha de los trabajadores el factor fundamental de su logro, siendo el más esencial el Desarrollo del Derecho Colectivo con las expresiones más elevadas como son el derecho de asociación, el contrato colectivo y la huelga, que se difundirán tan pronto se produzca la internacionalización del Derecho Laboral que derivará en la formación de la Confederación Nacional del Trabajo y la Unión General de Trabajadores. (Lozano N. , 2016)
Estas instituciones serán el motor principal que irá permitiendo que, luego de la disminución de la jornada de trabajo, las remuneraciones de los trabajadores vayan mejorando, sin que queramos decir que hayan llegado a niveles de justicia.
Con las naturales diferencias, también en Francia, Suecia, Suiza el Derecho Colectivo va teniendo gran impulso y cada una de las legislaciones imprimen un desarrollo paulatino hasta lograr que se cristalice la naturaleza protectora del Derecho Laboral como una expresión de las políticas sociales del Estado. (Etchichury, 2015)
La Primera Guerra Mundial no fue motivo para que cesen la lucha de los trabajadores y su perfeccionamiento organizacional; por ello es que el Tratado de Versalles que la pone fin, en su contexto, da suma importancia al aspecto social y laboral como sustento de la paz mundial; por ello es que su marco se Crea la Oficina Internacional del Trabajo, que será la encargada de impulsar el Derecho Laboral a través de los múltiples convenios que sobrevendrán y que obligarán a los Estados subscritores a ser parte proactiva de la nueva visión del trabajo y de su derecho protector (Infante, 2014)
Podemos decir que con la creación de la OIT se inicia la era de la internacionalización del Derecho Laboral y la forja de una nueva conciencia de gobernantes y gobernantes sobre la importancia del trabajo en los sistemas de producción, impulsada por el ideal de un equilibrio obrero patronal que guíe a la paz laboral, cimiente de la paz general de las naciones, y estableciendo a los estados como principales responsables de la protección a los trabajadores y a sus organizaciones.
como el Estatuto del Siglo necesario para afianzar la democracia y evitar la explotación del trabajo y asegurar una vida digna para cada trabajador. (Jaramillo, 2016)
En materia de derecho colectivo se establece la libertad sindical, la negoción y contratación colectiva, el derecho de huelga y los consejos de empresa económicos que dan a los trabajadores a participar en la administración de las empresas., en materia de seguridad social se da protección a la maternidad y de la educación y preparación del niño, preservación de la salud y la vida, ayuda al trabajador y su familia.
Este ambiente hizo que se crea que se había tranquilizado la conciencia social y las relaciones entre Estados y que se había desterrado para siempre el fantasma de la guerra. (López, 2015)
Sin embargo de lo dicho, se debe señalar que, a poco de suscrita la paz, aparecieron, el Nacional Socialismo en la propia Alemania, el Franquismo en España y el Fascismo en Italia, que instauraron regímenes totalitarios que, cada uno a su manera, atentaron abiertamente en contra el derecho del trabajo y muy especialmente contra el Derecho Colectivo, pero lo más falso de estos regímenes fue el haber creado una insostenible tensión entre las naciones que a la postre dio origen a la Segunda Guerra Mundial. (Mac-Gregor, 2014)
Los efectos de la Segunda Guerra Mundial se pueden dimensionar en el nuevo trazo geopolítico resultante de la paz que, si bien destruyó oprobiosos imperios de Alemania e Italia y detuvo las apetencias niponas, dejó al mundo dividido en Oriente y Occidente dos porciones claramente delimitadas y diferentemente influenciadas ya por EE. UU., ya por Rusia que son las potencias hegemónicas producto de la indicada guerra, lo que no ha impedido que en los últimos años se yerga China como otra potencia con innegables energías expansionistas y que imprime un trazo diferente al mapa geopolítico. (Giraldo, 2015)
la dignidad del trabajador, a tal punto que no hay pueblo en el mundo en que el salario no siga siendo un salario de hambre (Gerardo, 2013)
Ciertamente que en ámbito universal el derecho laboral si no ha retrocedido al menos se halla estancado. Pero esta realidad no es la determinante de la Historia.
La lucha de los trabajadores continúa y es ella la que imprimirá los nuevos esquemas de sus conquistas, sabedores de que el Derecho no es un fin sino el medio perfectible, un ser viviente y moldeable a satisfacción de la convivencia digna ,que sólo puede darse cuando los Estados y las colectividades comprendan que la paz universal se afianza en el reconocimiento de que el trabajo es el creador de riqueza y que el trabajador merece compartir de sus beneficios en forma justa por medio de remuneraciones que estén a tono con el valor de lo que produce el esfuerzo humano. (Fernández, 2015)
1.1.3.1. La relación laboral y el contrato individual de trabajo
Aunque en la definición transcrita se dice que la relación de trabajo se produce aunque no exista contrato, hemos de entender que se está refiriendo al contrato escrito, puesto que en el campo del Derecho Laboral, gracias a la lucha por el derecho que es lo que ha primado en el campo del trabajo, la ley y la doctrina, entendiendo las peculiaridades en la génesis de la relación laboral, ha establecido como origen de ella el contrato de trabajo, pudiendo ser éste, escrito, verbal y hasta tácito. (Arteaga W. 2015, pág. 134)
Dicho lo anterior, y más allá de la confrontación de los tratadistas, nosotros consideramos que, desde el punto de vista jurídico, no puede haber relación laboral si no existe previamente el contrato de trabajo en cualquiera de sus formas, y este contrato es totalmente diferente al contrato de naturaleza civil propiamente dicho.
Dice al respecto (Benavides, 2013, p . 201) en su obra El Nuevo Derecho Mejicano de Trabajo:
Con la aparición del libro Derechos Mejicanos del Trabajo, se inició en los pueblos de habla española, y portuguesa, la batalla contra el contractualismo que prevalecía entre los profesores y escritores de los diferentes países, una batalla que representa un de los episodios más intensos en la lucha del Derecho del Trabajo por afirmar su individualidad y con ella su autonomía y por transformarse en el derecho general de las relaciones de trabajo
nació en la Asamblea Constituyente, sin conexión alguna con el viejo Derecho Civil, sino al contrario, como un derecho cuyas bases se encontraban en una decisión fundamental del pueblo y cuya misión consistía en superar, en beneficio del hombre, una concepción jurídica que hundía sus raíces en la historia.
De lo expuesto podemos deducir que la relación laboral es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado cualquiera que sea el acto la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios, instituciones y normas de la Declaración de los Derechos Sociales, de la ley del trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias. Necesario es aclarar que nuestro Código del Trabajo, siguiendo la línea contractualista sólo contiene la definición de contrato en su art. 8, siendo que la relación laboral no aparece en ninguno de sus artículos, pero de los alcances con tendencia proteccionista se desprende que, la relación laboral se inicia con el contrato de trabajo el mismo que, como expresión de dos voluntades, se celebra bajo requisitos específicos; y que el contrato de trabajo entra en vigencia y pierde sus alcances ya que se van generando en los ámbitos oficiales que lo modifica en forma obligatoria y paulatina. (Abella, 2013, p. 187)
En nuestra legislación laboral, si bien nada se dice con relación al significado de la relación laboral, ésta siempre se impone sobre el contrato individual de trabajo gracias a las normas que se van dictando e imponiéndose gracias, sobre todo, a las normas de protección relacionadas con la estabilidad, los nuevos salarios y otros beneficios que constituyen la expresión de la relación laboral que existe más allá del contrato individual de trabajo.
No obstante lo anterior, debemos anotar que la Constitución de la República del 2008, establece normas que se refieren más a la relación laboral que al contrato individual de trabajo:
Como el derecho de ser reintegrado a su trabajo luego de un accidente o enfermedad laboral, la organización laboral, y una norma importante es la que determina que la relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa (C.R.E. art. Art 327)
1.1.3.2. Elementos de la relación laboral
Recurriendo a la doctrina sostenida por el tratadista antes citado, Mario de la Cueva, anotamos que la relación laboral tiene los siguientes elementos:
1.- Las partes: Trabajador y empleador, el Código de Trabajo en su artículo 9 y 10 establece que:
Concepto de trabajador.- La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero. Concepto de empleador.- La persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se denomina empresario o empleador.
2.- Prestación de trabajo: Es la ejecución de labores basadas en la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia.
3.- Dependencia: Algunos autores la denominan subordinación, es señalada como la esencial; lo que significa que si no existe dependencia no existe relación laboral. (Mikel, 2015)
Es necesario que expliquemos el gran alcance que tiene la DEPENDENCIA que, más allá de la simple subordinación que siempre entraña obediencia de uno a las disposiciones de otro, laboralmente entraña varios aspectos como son:
Percepción de una remuneración. Sujeción a un horario de trabajo.
Recibir y cumplir órdenes o instructivos del empleador para el cumplimiento de la labor.
De manera que la dependencia está relacionada específicamente con el trabajador, el cual ha de ser considerado como tal siempre que esté en dependencia. Si no hay dependencia no hay relación laboral.
respecto a la remuneración desnaturalizaba la relación laboral y las demandas eran rechazadas por supuesta inexistencia de la relación laboral. (Rebollo, 2014)
En los últimos tiempos se ha producido importante jurisprudencia que, de mano con el principio de la supremacía de la realidad, se han considerado como expresiones de la dependencia, el horario de trabajo, la sujeción a un horario, y las órdenes o instructivos recibidos.
Sin embargo hay que anotar que varios tratadistas y alguna jurisprudencia nuestra de vieja data consideran que la única expresión de dependencia es la remuneración; si no hay remuneración no hay dependencia. (Neves, 2014, pp. 3663-78)
1.1.3.3. Terminación de la relación laboral
Lo esencial de la relación laboral es su subsistencia no obstante las grandes modificatorias que se van dando con el tiempo conforme se dictan las nuevas situaciones impuestas por el desarrollo obligatorio, o por las variaciones en la modalidad del trabajo, en el nivel ocupacional, en la remuneración, o por la contratación colectiva.
Todo esto es precisamente lo que le distingue del contrato individual de trabajo, cuyo contenido se agota en el comienzo mismo de su ejecución junto con la voluntad de las partes que quedan sujetas a las transformaciones legales o las decisiones obligatorias provenientes de niveles estatales. (Cervantes, 2015, p. 266)
Queda ahora por ver su terminación, la misma que en el Código del Trabajo no consta expresamente debido a su naturaleza contractualista, pero ello no quiere decir que la relación laboral es eterna.
De ninguna manera, sino que como hay una estrecha relación con su origen que es el contrato individual de trabajo, hemos de entender que su terminación se la debe conjugar con la terminación constar en la norma que se refiere a la terminación del contrato individual de trabajo, realidad queda asumida por las situaciones legales y doctrinarias que quedan analizadas.
Entonces, conforme lo expuesto en líneas anteriores, para tratar sobre la terminación de la relación laboral nos hemos de remitir, en nuestra legislación, a lo que dispone el Código del Trabajo respecto a la terminación del Contrato individual de trabajo, cuerpo legal que dispone:
Art. 169.- Causas para la terminación del contrato individual.- El contrato individual de trabajo termina:
1. Por las causas legalmente previstas en el contrato. 2. Por acuerdo de las partes.
3. Por conclusión de la obra, periodo de labor o servicio objeto del contrato.
4. Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica contratante, si no hubiera representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio.
5. Por muerte del trabajador o incapacidad permanente y total para el trabajo.
6. Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite el trabajo, como incendio, terremoto, tempestad, explosión, plagas del campo, guerra y, en general cualquier otro acontecimiento extraordinario que los contratantes no pudieron prever o que previsto, no pudieron evitar.
7. Por voluntad del empleador en los casos previstos en el art. 172 de este código 8. Por voluntad del trabajador según el art. 173 de este código; y,
9. Por desahucio presentado por el trabajador.
Hay en el artículo transcrito algunas de las llamadas causales que son un tanto inconsistentes, es decir carecen de claridad y precisión en su redacción.
Como la del numeral cuatro, en el que se establece que no se terminaría el contrato de trabajo o la relación laboral en caso de muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio. Cuando la persona jurídica desaparece, se extingue sus empresas y negocios y si aplicamos el numeral cuatro del artículo en con qué persona natural va a quedar vigente la relación laboral. (Koldo, 2014, p. 403)
De todas formas quedan establecidas en el marco de nuestro estudio las siguientes particularidades:
1.- No es lo mismo contrato individual de trabajo que relación laboral,
3.- El contrato de trabajo se agota en el instante mismo en que entra en vigencia y da paso a la relación laboral.
4.- Con la relación laboral la estabilidad es indeterminada, rige no la que establezca el contrato o la voluntad de las partes, sino las normas que se vayan dictando en torno a cada situación jurídica.
4.- No obstante lo anterior, el contrato individual de trabajo y la relación laboral se relacionan y se complementan pues ambos adquieren categoría jurídica.
5.- En nuestra legislación, la relación laboral se finaliza cuando se termina el contrato de trabajo.
6.- Lo esencial de la relación laboral es la dependencia, la cual se expresa, en la remuneración, en el cumplimiento de un horario o en el sometimiento a órdenes o instructivos del empleador. (López, 2015, p. 190)
1.1.4. Solidaridad patronal
Para ir encausando debidamente nuestro trabajo de investigación se hace necesario analizar la solidaridad patronal, que no es sino la responsabilidad que existe entre dos o más patrones, o sus administradores, gerentes, capitanes de barco, secretarias, mayordomos, jefes de personal o similares, todos quienes, con poder o no hacen las veces del empleador y por tanto son responsables ante los trabajadores. Esta responsabilidad, conforme la ley, es personal y solidaria.
El Código del Trabajo al respecto dispone:
Art. 36.- Representantes de los empleadores.- Son representantes de los empleadores, los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco, y en general, las personas que a nombre de sus principales ejercen funciones de dirección y administración, aún sin tener poder escrito y suficiente según el derecho común.
El empleador y sus representantes serán solidariamente responsables en sus relaciones con el trabajador.
Art. 41.- Responsabilidad solidaria de empleadores.- Cuando el trabajo se realice para dos o más empleadores interesados en la misma empresa, como condueños, socios o copartícipes ellos serán solidariamente responsables de toda obligación para con el trabajador.
Art. 171.- Obligación del cesionario y derecho del trabajador.- En caso de cesión o de enajenación de la empresa o negocio o cualquier otra modalidad por la cual la responsabilidad patronal sea asumida por otro empleador, éste estará obligado a cumplir los contratos de trabajo del antecesor. En el caso de que el trabajador opte por continuar con la relación laboral, no habrá lugar al pago de indemnización.
Como acabamos de ver la solidaridad patronal es una institución justa y blinda al trabajador contra las maniobras que puede implementar el empleador para burlarse de las normas de protección que le benefician, a base de situaciones falsas a de inculpaciones a terceros que, sin embargo, han actuado en perjuicio del trabajador y de sus derechos por órdenes del empleador (Goicovic, 2013, p. 314)
David Altamirano Sánchez, en su obra Comentarios doctrinarios y jurisprudenciales del Código del Trabajo en lo Sustantivo y Procedimental, con respecto a la solidaridad en lo laboral, cita la sentencia contenida en la Gaceta Judicial Nº 4 de la Serie IX, Pág. 412, pronunciada el 7 de Enero de 1959, se sostiene lo siguiente:
De lo dispuesto por el inciso 2º. del Art. 33 del Código tantas veces citado, de acuerdo
con el que el patrono y sus representantes son solidariamente responsables en sus
relaciones con el trabajador, no cabe concluir que, en los casos en que se demande al
patrono y a su representante, solidariamente, la condena al segundo libere de obligación
al primero, pues esto significaría desvirtuar el sentido y el alcance de dicha norma legal
que, siguiendo el espíritu que informa a la Legislación Laboral, tiende a amparar y
proteger, en la mejor forma, los derechos de los trabajadores quienes, consiguientemente,
pueden demandar ya al patrono, ya a sus representantes, ya a los dos conjunta y
solidariamente. (Altamirano, 2015, p. 149)
En este artículo se establece que son representantes de los patronos las personas que a nombre de sus principales ejercen funciones de dirección y administración, aún sin tener poder escrito y suficiente de acuerdo con el derecho común, y hace el patrono y sus representantes solidariamente responsables en sus relaciones con el trabajador.
Resultado de esto aparece un nuevo concepto a la representación, y disponiendo que, para ejercerla, no se requiere llenar de solemnidades y requisitos exigidos por las leyes ordinarias, y consagrado la responsabilidad solidaria del representado y del representante frente a los derechos del obrero o empleado. (Coparmex, 2013, p . 336)
de trabajo, sean responsables por ejercer para los empleadores dirección, gerencia, administración, jefes de personal, directores de talento humano, mayordomos, capataces, etc.
De todo lo analizado hasta aquí, sea que prime el criterio contractualista o el de proyección de la relación laboral, en ninguna disposición se establece la participación como sujeto del lazo jurídico al o a los herederos y menos todavía como sujetos de la solidaridad patronal. (González, 2016, p. 388)
EPÍGRAFE II
1.2. El servicio doméstico y los efectos de contratar con los herederos del empleador fallecido
1.2.1. Generalidades
Se conoce como “trabajo doméstico” a todas las actividades o labores cuya realización está relacionada con el servicio, mantenimiento, apoyo, asistencia o aseo, inherentes o propios de una vivienda particular.
Entre algunos ejemplos podemos mencionar: lavar tanto los utensilios de cocina utilizados por los integrantes de la familia como las prendas de vestir, mismas que también se deben planchar; preparar o cocinar los alimentos; comprar los productos de limpieza y de la canasta alimentaria que se necesiten en el domicilio; cuidar a los niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes, enfermos que así lo requieran, incluso, también deben atender a las mascotas; en fin, todo el trabajo que esté relacionado con el hogar de las personas o familias.
El desarrollo cotidiano de la vida de la sociedad dentro de un modo de producción capitalista, es la razón fundamental por la cual los patrones diariamente le arrancan a la fuerza de trabajo la mayor plusvalía posible.
En este contexto, no debe considerarse que el trabajo doméstico queda exento de tal situación, pues el hecho de que en un número importante de hogares exista un miembro de la familia que se dedique a realizar las labores domésticas, trae como consecuencia que se desarrolle un trabajo no remunerado, por lo cual esta actividad favorece, tanto a la conservación o permanencia como a la reproducción del sistema capitalista y de la fuerza de trabajo, comprendiendo que esta última es la mercancía o la fuente principal de riqueza; por lo anterior, podemos afirmar que el trabajo doméstico, directamente no genera plusvalía pero indirectamente si lo hace.
Al respecto Marx afirma lo siguiente:
El poseedor de la fuerza de trabajo y el poseedor del dinero se enfrentan en el mercado y contratan de igual a igual como poseedores de mercancías, sin más distinción y diferencia que la de que uno es comprador y el otro vendedor.
Por tanto, su mercancía, y el único camino para conseguirlo y obtener una retribución, es que sólo la ponga a disposición del comprador y sólo la ceda a éste para su consumo.
En consecuencia, se puede afirmar que todos los trabajadores son productivos o improductivos, venden su fuerza de trabajo como una mercancía, a cambio siempre recibirán un salario, en el caso del capitalista, éste pagará al trabajador por su fuerza de trabajo, beneficiándose de la plusvalía que genera el asalariado una vez que se ha incorporado a la mercancía el equivalente a la remuneración que recibe y con la que reproduce su fuerza de trabajo; el problema es que, en diversas ocasiones, no se valora suficientemente a quienes son trabajadores improductivos, como es el caso del trabajador doméstico, en virtud de que no se encuentran imbricados dentro del proceso productivo en el que se producen mercancías, aunque en muchas ocasiones su trabajo resulta indispensable para que otros puedan disponer de tiempo para dedicarse a los trabajos productivos.
