UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tesis previa a la obtención del grado académico de: Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles y el Derecho de Propiedad
Autor: Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Tutor: Dr. MSc. Edison Suárez Merino
Certificación del Tutor
Agradecimiento
A Dios por sus bendiciones
y a mí familia por ser mi apoyo incondicional en este proceso académico.
Dedicatoria
A Dios pilar fundamental de nuestras vidas,
A mi familia por su apoyo incondicional en este proceso académico, Al departamento de Coordinación Ab. Jorge Gómez,
por coordinar el convenio UNIANDES - Universidad de Guayaquil y ser soporte para los postgradistas hasta el final del programa de postgrado,
A los docentes de UNIANDES, Dres. Roque Farto, Ernesto Guarderas, Santiago Guarderas, por la eficacia y precisión en su enseñanza y
A mi tutor Dr. Edison Suárez por ser un hombre de gran conocimiento que comparte sus sapiencias en pro del estudiante.
Gracias por ser parte de mi vida y de este proceso académico..
Índice General
Contenido Portada
Certificación del tutor Declaración de autoría Agradecimiento Dedicatoria Índice General Resumen ejecutivo Executive Summary
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Introducción………... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I Conclusiones parciales de capítulo CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del Problema……… 68
2.2. Descripción del procedimiento metodológico……… 68
2.2.1. Modalidad de la Investigación……… 68
2.2.2. Tipo de Investigación………. 68
2.2.2.1. Métodos……….. 69
2.2.2.2. Técnicas………. 69
2.2.2.3. Instrumentos: ……….. 69
2.2.3. Población y muestra de la investigación……… 70
2.2.3.1. Población………. 70
2.2.4. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a
profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil………. 70
2.3. Planteamiento de la Propuesta……… 82
2.3.1. Tema:……… 82
2.3.2. Situación Actual……….. 82
2.3.3. Desarrollo………. 82
2.4. Conclusiones Parciales de Capítulo……… 84
CAPÍTULO III VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA 3.1. Procedimiento de Aplicación de Resultados……...……… 85
3.2. Validación de la propuesta ………...……….... 85
3.3. Conclusiones parciales del capítulo……….. 87
Conclusiones generales……… 89
Recomendaciones……… 90 Bibliografía
Resumen Ejecutivo
En la legislación ecuatoriana el contrato de promesa de bienes inmuebles es un instrumento fundamental e indispensable en el ámbito jurídico y social de las personas, por lo que existe la necesidad de revisar la normativa que incide en el derecho a la propiedad.
La promesa de venta de inmuebles, ha venido siendo utilizada irresponsablemente por los propietarios de grandes extensiones de tierras, quienes en un afán de celebrar un negocio jurídico rápido estilan celebrar un contrato de promesa de compraventa, fundado únicamente en la intención de las partes y la buena fe de los contratantes; pero, sucede que generalmente por tratarse de ventas a crédito o plazo están sujetas a una condición o evento futuro, por lo que lógicamente es común que en el transcurso del tiempo desde celebrada la promesa de venta surjan inconvenientes que al final no permiten concretarse en una venta definitiva, casi siempre en perjuicio de los intereses del promitente comprador, tales como que dicho bien inmueble dado en promesa es vendido a un tercero interesado que paga un buen precio y paga de contado; en otras circunstancias, por acreencias del propietario del inmueble estos bienes con sujeto de prohibición o gravamen que impiden igual una venta definitiva y son sujetos de ventas forzosas o remate.
En los métodos utilizados en la investigación tenemos: el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico – sintético, el problema se enmarca en la línea de investigación “Retos y Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, aprobada por UNIANDES.
SUMMARY EXECUTIVE
In Ecuadorian legislation, the promise of real estate contract is an instrument fundamental and indispensable in the field of legal and social people, so there is a need to review the legislation which has an impact on the right to property.
The promise of sale of real estate, has been being used irresponsibly by the owners of large tracts of land, who, in an effort to celebrate a legal business fast, estilan hold a promise of purchase-sale contract, founded only on the intention of the parties and the good faith of the Contracting Parties; but, it happens usually because sales credit or term are subject to a condition or future event, so logically is common in the course of time since held the promise of sale arising problems that ultimately do not allow to realize in a short sale, almost always to the detriment of the interests of the promitente buyer, such as said property given in pledge is sold to a third interested party paying a good price and pay cash; in other circumstances, by claims from the owner of the property these goods with subject of prohibition or assessment that prevent equal a definitive sale and are subject to forced sales or auction.
In the methods used in the research we have: the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic, the problem is part of the research line "Challenges and perspectives and perfection of the Sciences legal in Ecuador", approved by the UNIANDES.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación
El contrato de promesa de bienes inmuebles en la legislación ecuatoriana, es un instrumento fundamental e indispensable en el ámbito económico jurídico y social de las personas, por lo cual resulta evidente y necesario revisar la normativa y su aplicación en el derecho ecuatoriano.
En los juzgados y Salas de administración de justicia existe un número alarmante de demandas por incumplimiento o ineficacia de la promesa de compraventa, que obedece a factores propios de los contratantes y a la inobservancia o desconocimiento de la Ley.
Resulta evidente examinar: si el mal uso y el incumplimiento de la promesa de compraventa, obedece a una mala estructuración y reglamentación legal de la promesa de compraventa
En la Legislación ecuatoriana, la promesa de compraventa se encuentra regulada en el Código Civil en el Art.1570, en el cual se citan varias circunstancias que deben cumplirse para su validez, se complementa la regulación de este contrato con las normas generales de los contratos, establecidas en el Art. 1460 y 1461, referentes a los elementos de los contratos, capacidad y consentimiento.
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Se incluye en el Código Civil, la promesa por tercera persona como válida, cuando exista ratificación, la cual resulta lesiva para la propiedad privada y causa perjuicio para compradores de buena fe.
Existe un elemento que no se lo incluye en el Código Civil ecuatoriano, el certificado de gravámenes otorgado por el Registro de la Propiedad, el cual sería muy útil para garantizar la propiedad del inmueble.
Las investigación está encaminada para que la promesa de compraventa brinde a los contratantes, una verdadera garantía y eficacia el momento de suscribir el contrato de compraventa.1
En el derecho antiguo no existió el contrato de promesa de celebrar contrato con las características que ordenamiento jurídico actual las determina, sin embargo nos debemos trasladar al derecho romano para buscar las raíces de la promesa de compraventa ya que casi todas las instituciones del derecho han tenido sus raíces en el Derecho romano.
"En Derecho Romano no se conocía un tipo de convenio eficaz para obligar a las partes a concluir en el futuro otro contrato; en los textos sólo se encuentran pactos con valor de promesas de concluir contratos, como el pactum de contrahendo, o bien el pactum praeparatorium, pero eran pactos nudos, o sea desprovistos de efectos civiles. Había también otros pactos que encerraban promesas de concluir contratos determinados como la venta y el mutuo (pactum de vendendo y pactum de mutuando), pero éstos tampoco tenían efectos civiles, sino que eran pacta adiecta, que se hacían valer con la misma acción del contrato"2
Para mayor comprensión de la misma fuente ampliamos:
1 Pozo Acosta Juan Carlos, Año: 2013, “La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles en la Legislación Ecuatoriana”, UDLA-Universidad de las Américas: dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/1520/1/UDLA-EC-TAB-2013-31.pdf
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"En Derecho romano era insuficiente el simple consentimiento, para dar vida al contrato era menester además el reconocimiento del Derecho civil; Este sólo reconocía cuatro tipos de contratos: compraventa, locación, sociedad y mandato.
Fuera de ellos los convenios no alcanzaban la dignidad de contratos; eran solamente pactos, y no producían acción, sino sólo obligación natural, protegida por excepción.
Estos últimos, lentamente, fueron provistos de efectos civiles, algunos por edicto del pretor (pacta praetoria), otros por rescripto del príncipe (pacta legítima), otros por haberse añadido a contratos de buena fe, haciéndose valer con la misma acción del contrato (pacta adiecta).
Dichos tres tipos de pactos recibían el nombre genérico de pacto vestita, porque, aunque indirectamente, tenían efectos civiles".
De lo que se ha reproducido, podemos señalar los antecedentes y evolución de los diferentes contratos que dan como resultado a la promesa de celebrar contratos y como en la actualidad los conocemos: En Roma: los nuda pactumo pactos nudos los mismos que no producían obligaciones civiles únicamente generaban obligaciones naturales; los pacto adiecta genéricamente pacto vestita, en los cuales producían efectos civiles aunque en forma indirecta, se determinaba como excepción en los efectos, acciones que nacen de los contratos. Se puede indicar que se va configurando y dando características a la promesa n es la estipulación o el contrato verbal para los romanos, "que la distinguieron del pacto por medio de cierta solemnidad de palabras negando a éste la fuerza que concedía a aquella: la solemnidad consistía en las palabras de la pregunta y la respuesta”3
Partiendo de estos parámetros se puede indicar que ya tenemos una promesa verbal y solemne.
Este fue un antecedente histórico fundamental, ya que el derecho español antiguo lo acogió y evoluciono, inclusive hasta la recopilación de mil ochocientos cinco, dicha importancia se resalta con la siguiente cita: "la obligación por el Derecho Romano traía su fuerza en los pactos de las palabras que lo significaban. Todavía frustraba la malicia los convenios a
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pretexto de que fueron o no fueron las palabras de la ley, las empleadas en el pacto mandando: que si parece que alguno se quiso obligar a otro por promisión, o por algún contrato, o en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se obligó, y no pueda poner excepción que no fue fecha estipulación, que quiere decir prometimiento con cierta solemnidad de derecho” 4
A partir de esta ley desaparecieron ciertas palabras en los pactos y como efecto estos producen una obligación que garantiza una mayor eficacia, producto de lo cual en el derecho civil español se lo incluye a la promesa dentro de las leyes como un contrato el mismo que gozaba de libertad contractual sin ningún tipo de solemnidad, por lo cual pasa a ser un contrato consensual.
Es a partir de aquí que la promesa de compraventa es aceptada hasta la actualidad, la promesa es reconocida universalmente por las legislaciones, Desde la oferta hasta el contrato de promesa es aceptado e incorporado al derecho positivo, aplicable a las normas generales de los contratos y obligaciones. Este instrumento ha ido cobrando gran importancia atreves de los tiempos, obligando a los tratadistas a realizar grandes debates en cuanto a la naturaleza jurídica y la denominación de dicha figura jurídica, pero se puede resaltar que todos los tratadistas coinciden sobre la importancia de la utilización de este contrato por el incremento en las actividades económicas de las personas En el derecho positivo de occidente ha existido gran influencia del Código de Napoleón, en el Código Francés el su Art. 1589, señala que la promesa de venta es igual que la venta si existe consentimiento recíproco de las partes en lo referente a la cosa y sobre el precio. Esta "disposición desde su dictación originó tan graves discusiones en la doctrina y jurisprudencia que éstas desalentaron a muchos Códigos clásicos de reglamentar el contrato"5
También dio como resultado la incorporación de este instrumento dentro de algunos códigos, como el código suizo en el cual únicamente se los señala a diferencia de otros como el código mexicano y el austriaco en el cual existe regulación.
4Sala, 1855, pág. 168 y169.
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Andrés Bello era un jurista y literato venezolano, el mismo que elaboro un Código que tiene gran influencia dentro del derecho civil ecuatoriano. En el periodo anterior a la colonia no se puede hablar de derecho civil; durante la colonia, el Ecuador pertenecía a las colonias españolas al igual que otros países en el territorio americano, por los cual estaba normado por las leyes españolas. Por lo tanto como indicamos anteriormente la promesa de compraventa tenía plena vigencia en el derecho español, así como también en el territorio ecuatoriano por ser colonia española.
En la legislación chilena el Código Civil fue elaborado por Andrés Bello a petición del Congreso Chileno, el mismo que fue aprobando el año 1855, y tomo vigencia en el año 1857, este código fue acogido y aceptado por Ecuador el mismo que no tuvo mayor variación en su contenido, también tuvo este código gran influencia en los países del continente americano.
El Código elaborado por Andrés Bello se encuentra en vigencia en la República del Ecuador en el que se han realizado varias reformas, derogaciones e incorporaciones de leyes, encaminadas a que se acoplen y adapten a la realidad ecuatoriana.
En el Código elaborado por Andrés Bello tiene una marcada diferencia con el derecho francés sobre el contrato de promesa de celebrar contrato, en el Art. 1733 del proyecto redactado por Andrés Bello señala:
"La promesa de celebrar un contrato especificándolo en todas sus partes, es una obligación de hacer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contrayentes, en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrá valor alguno" 6
En la actualidad en las legislaciones ecuatoriana, colombiana y chilena se mantiene esta disposición sin ninguna alteración en su contenido.
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Este podríamos señalar que es el proceso de evolución de la promesa de compraventa desde sus orígenes hasta alcázar en la actualidad un reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico; pero por tratarse de un contrato de gran importancia estamos seguros que el ordenamiento jurídico lo ubicara dentro del código en el lugar correspondiente con su respectiva regulación y procedimiento.
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
La Constitución de la República del Ecuador, establece el derecho a la propiedad, así mismo el Código Sustantivo Civil, en su libro Cuarto de las Obligaciones en General y de los Contratos, en su Art. 1453 señala que las obligaciones nacen, ya sea del concurso de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, así mismo, el Art. 1570 del Código Civil, estipula la promesa de celebrar un contrato, institución jurídica que es acogida por nuestra legislación ecuatoriana y se convierte en frecuente cuando se pretende adquirir un predio por lo general a crédito o facilidades de pago al no contarse con los recursos suficientes para celebrar la compraventa definitiva.
La promesa de venta de inmuebles, ha venido siendo utilizada irresponsablemente por los propietarios de grandes extensiones de tierras, quienes en un afán de celebrar un negocio jurídico rápido estilan celebrar un contrato de promesa de compraventa, fundado únicamente en la intención de las partes y la buena fe de los contratantes; pero, sucede que generalmente por tratarse de ventas a crédito o plazo están sujetas a una condición o evento futuro, por lo que lógicamente es común que en el transcurso del tiempo desde celebrada la promesa de venta surjan inconvenientes que al final no permiten concretarse en una venta definitiva, casi siempre en perjuicio de los intereses del promitente comprador, tales como que dicho bienInmueble dado en promesa es vendido a un tercero interesado que paga un buen precio y paga de contado; en otras circunstancias, por acreencias del propietario del inmueble estos bienes con sujeto de prohibición o gravamen que impiden igual una venta definitiva y son sujetos de ventas forzosas o remate.
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compradores, dado que la celebración de contrato de promesa de venta no constituye prohibición de enajenar, ni gravamen alguno pese a que pudiera estar inscrito dicho contrato en el Registro de la Propiedad respectivo, estos bienes dado en promesa son sujeto del comercio humano y pueden transferirse a cualquier título a una tercera persona, sin que el promitente comprador pueda impugnar o impedir dicho traspaso de dominio.
Las mayorías de las controversias suscitadas por incumplimiento de las partes que celebraron contrato de promesa de compraventa, pese a ser netamente civiles, han sido llevadas incluso al campo penal por el delito de estafa, muchas de aquellas causas penales han terminado en condena de prisión, cuando se ha establecido que existieron vicios al momento de contratar, pues nunca existió titularidad del supuesto propietario o cuando dicho bien se encontraba con embargo de un tercero que impedía pueda ser sujeto de comercio.
El proyecto de Ley, está dirigido a la ciudadanía en general y, en particular, aquellas personas que con esfuerzo y sacrificio pretenden adquirir un inmueble mediante contrato de promesa de compraventa, para lo cual necesitan reglas claras y medidas cautelares que aseguren la adquisición del bien.
Problema científico
¿La normativa jurídica referente al contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles incide en el Derecho de Propiedad?
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Derecho Civil
Campo de acción: Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles
Lugar: Unidad Judicial
8 Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Civil sobre la promesa de compraventa de bienes inmuebles, que garantice el derecho de propiedad.
Objetivos específicos
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de propiedad, los bienes, los contratos, y la promesa de compra venta.
2.- Determinar la incidencia en la normativa referente al contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles en el derecho de propiedad.
3.- Establecer los elementos para la elaboración del proyecto de Ley reformatoria al Código Civil, sobre la promesa de compra y venta.
4.- Validar la propuesta Idea a defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil sobre la promesa de compraventa de bienes inmuebles, se garantizará el derecho de propiedad.
Variables de la investigación
Variable independiente
9 Variable dependiente
Garantiza el Derecho de Propiedad.
Metodología a emplear
Métodos:
Inductivo: Permitió realizar el análisis de la aplicación del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes inmuebles, para llegar a conclusiones generales.
Deductivo.- Del análisis general del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes inmuebles, se llegará a conclusiones particulares.
Con la aplicación de los métodos se logró los objetivos propuestos que permitió verificar las variables planteadas.
Analítico: Facilitó analizar la situación problémica planteada respecto a la vulneración del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes inmuebles.
Sintético. Permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos en el campo mediante la respectiva aplicación de la encuesta.
La aplicación de los métodos que anteceden hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Histórico -Lógico.- Permitió analizar los hechos relacionados del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes inmuebles, las ideas del pasado, comparándolo con acontecimientos actuales.
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relación a la aplicación del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes inmuebles, en otras palabras debemos decir que la síntesis nos facilitó realizar un procedimiento mental que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que ya conocemos en todas sus partes y particularidades con relación a la investigación.
Técnicas:
Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus expectativas.
Herramientas:
Cuestionarios.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación permitió clasificar la información que se obtuvo a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos.
Significación Práctica
Se buscó solución a la situación problémica, para evitar se siga vulnerando el derecho de propiedad.
Novedad Científica
11 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I
1.- El Derecho a la Propiedad 1.1.- Antecedentes
En la época de Roma, es donde se forja la idea básica de la propiedad; la que se desarrolló por etapas:
En el Periodo Arcaico7 es la Familia o Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo derecho sobre el suelo, teniendo al frente de ella la Pater Familias, quien era el que tenía la potestad, la plenitud de sus derechos civiles (Sui Iuris). Por lo tanto, hubo una propiedad colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso una propiedad individual en el segundo.
La propiedad individual es más un ‘‘poder’’ que una propiedad, en el moderno sentido del término.
Desde el principio de la República, Roma ve crecer sus dominios a merced de las conquistas, lo cual permitirá confiscar las tierras y dárselas a particulares, contra el pago de una tasa anual. Esta situación de hecho, se denomina Possesio, poco a poco atribuye un verdadero derecho a quien consigue la ocupación, de forma que cada vez más el derecho de propiedad del Estado se dibuja como un señorío teórico, un dominio eminente.
En el Periodo Clásico, podemos señalar la denominada ‘‘Propiedad Quiritaria’’ o plena propiedad romana, donde los únicos que la ejercían eran los ciudadanos romanos. En segundo lugar, podemos señalar la aparición de las denominadas propiedad provincial, pretoria o peregrina. El pretor considera que existían propiedades que nos e hallaban bajo la propiedad quiritaria y debían ser protegidas; las condiciones de su protección son fijadas por el magistrado, gracias a éste las relaciones de hecho producen consecuencias jurídicas cada vez más importantes.
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La posesión se considera como una relación de hecho, pero adaptada a las necesidades, la práctica y asimilada unas veces a la posesión material y otras al derecho de poseer.
En el Bajo Imperio encontramos que la única propiedad existente es la reconocida por el derecho civil romano. En esta época la propiedad pretoria, peregrina y provincial son sólo un recuerdo.
En esta época la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la posesión por excelencia es el Possesio Civiles o posesión del propietario o del que cree serlo, en virtud, de un justo título de adquisición, para lo cual debía demostrar buena fe, justo título y duración.
Resumiendo, diremos que el Dominium ExIure Quiritium es sí escasa, en razón de que eran muy pocos los Fundi in solo itálico; lo frecuente en Roma no es tal dominio, sino una abultada serie de fundos provinciales, en base a lo cual los Bizantinos elaboraron su Corpus Iuris que se toma como la típica propiedad romana, a pesar de tampoco revestir sus características.
En la Edad Media, después de la caída del Imperio, la autoridad de los grandes propietarios se convierte en más de hecho que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en un dueño todo poderoso y hace de su propiedad una ‘‘dominación’’.
El número de pequeños propietarios libres disminuye quedan sujetos a la Ley ‘‘Potens’’ o bien a solicitar la protección de un establecimiento eclesiástico.
Un carácter esencial de la época es la confusión entre los vínculos personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son relaciones de fuerza: ‘‘Tener’’ una cosa no significa ser su propietarios, es muy difícil hablar de propiedad y propietario, sería mejor poner de relieve el hecho de que sobre una misma tierra se superponen distintos derechos reales.
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Los "Potens" convierten los tributos del poder público en el objeto de su propiedad privada, adquieren derechos señoriales que son un signo de su poder, la propiedad se convierte en objeto de su soberanía
El grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vínculos de hombre a hombre, creados por la ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser ‘‘fiel’’ a su señor y éste debe prestarle el ‘‘Auxilium’’ y el ‘‘Consilium’’ (Consejo). Es así que el régimen de los feudos interesa más al derecho privado que al público. Se convierte así en un régimen concreto de propiedad que subsistiría hasta 1,789, año en que la Revolución Francesa pondría fin radicalmente al feudalismo, como afirma Tocqueville ‘‘Terminando de abatir el feudalismo fue que se hizo notar la revolución’’. Fue la Revolución, que a través de varia leyes, suprimió los títulos nobiliarios, las deudas contraídas con los nobles y los juicios nacidos por delitos cometidos contra ellos, pero quizás la Ley más importante fue la de exigir a los nobles la presentación de sus títulos de propiedad sobre la tierra para poder conservarla o rescatarla, lo que en la práctica fue una abrogación pura y simple, a favor de los burgueses. Es la declaración de 1789 la que daría a la propiedad un carácter inviolable y sagrado que se reflejaría en el Código Civil Francés de 1804.
La Edad Contemporánea se da durante el siglo XIX, como señalamos anteriormente que surge la tesis de la propiedad como función social, la tesis que rompería con el carácter "sagrado e imprescriptible" que pretendió darle el Liberalismo a la propiedad.
Como base de esta tesis, podemos señalar en primer lugar, la crítica al carácter individualista de la propiedad; señalaba Von Ihering que ‘‘La propiedad no podía ser un castillo inaccesible dejado al arbitrio de la incomprensión, el capricho, la terquedad y el más frívolo y desaforado egoísmo del individuo’’, ya que la propiedad debía servir, como un elemento para el desarrollo integral de la sociedad. En segundo lugar podemos señalar la creciente intervención por parte del Estado en la economía, punto que se reflejaría con mayor énfasis después de las guerras mundiales, como un primer ejemplo de lo dicho, podemos señalar la Constitución de Weimar de 1919 que en su artículo 153 señala que ‘‘La Propiedad será amparada por la Constitución.
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la vez al servicio del bien común’’. Es decir, a partir de este momento el derecho sirve como freno a las facultades del propietario.
Esta orientación es recogida por nuestra legislación positiva, señalándose ‘‘Que la propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social’’ o en armonía con el bien común conforme a los dictados de la nueva Constitución (Art. 70).
El modelo de derecho de propiedad seguido en la Europa continental y que reproducen los pueblos americanos, fue el impuesto por el triunfo de la Revolución francesa de 1789 y que significó la asunción del poder por parte de la burguesía y el establecimiento de las bases políticas, económicas y sociales que permitieron configurar la propiedad como un derecho subjetivo fundamentado en la naturaleza de la persona humana.
Este hecho histórico, que marcará todo el siglo XIX y se proyectará en el siglo XX bajo una profunda revisión, encuentra su causa en el denominado “individualismo jurídico”, que es el resultado de tres movimientos confluyentes: i) el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVI y XVII; ii) el movimiento e influencia de la visión económica por parte de los fisiócratas; y iii) las construcciones científicas realizadas por grandes juristas franceses de los siglos XVII y XVIII, destacando entre ellos Domat, Pothier y Portalis8.
El iusnaturalismo racionalista se encuentra relacionado con el más amplio movimiento intelectual y político de la Ilustración, que domina el pensamiento europeo del siglo XVII. Este movimiento adopta distintas formas en Inglaterra, Francia y Alemania, pero el elemento o tronco común está constituido por una actitud intelectual de crítica racional del orden social y jurídico de la época, propugnando su reforma en función de la idea de progreso. Crea una nueva metafísica del Derecho utilizando para ello la experiencia de su historicidad y los materiales del Corpus iuris, considerado como ratio scripta, para la formulación de un sistema de Derecho privado fundado racionalmente, lo que conduce a un planteamiento abstracto y atemporal del mismo.
A la luz de este sistema el hombre aparece como un ser libre por naturaleza y titular de un conjunto de derechos inherentes a su condición, lo que son inalienables e imprescriptibles.
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La sociedad civil es la forma que adoptan los hombres para proteger sus derechos, los que pueden ser limitados o restringidos sólo en la medida que sea necesario para cumplir este fin.
Las consecuencias de estos postulados en el ámbito del derecho se producen a través de la articulación de un conjunto de instrumentos jurídicos que se estructuran sobre la base de los siguientes pilares: el derecho subjetivo, la autonomía de la voluntad, el contrato y la personalidad reconocida a cada individualidad.
El derecho de propiedad es concebido en función de un sujeto abstracto, formalmente igual, siempre idéntico, que dentro del supuesto de hecho de la norma aparece bajo la denominación del anónimo “el que” o “quien” al que se atribuyen las consecuencias jurídicas previstas en las proposiciones normativas codificadas. La “lógica del sujeto” en los códigos decimonónicos integra a la propiedad dentro de un sistema de derechos subjetivos a partir de la figura del “abstracto sujeto propietario9
. El derecho subjetivo es un poder que se atribuye a una voluntad para imponerse a una o varias voluntades, cuando quiere una cosa que no está prohibida por la Ley. Con esta noción se construye a su vez una concepción subjetiva del ordenamiento jurídico, el que aparece como unidad o constelación de derechos (poderes o facultades) subjetivos de todos los sujetos de derecho (personas privadas y del Estado). Por eso, no es de extrañar que la propiedad sea definida como una especie dentro del género derecho subjetivo, es decir, es un atributo de la persona; es una “facultad” o “poder” que tiene un individuo sobre una cosa, siendo, además un instrumento para el ejercicio de la libertad individual. Es por esto que los grandes idealistas alemanes (Kant, Fichte y Hegel) describirán la propiedad como una “esfera de acción libre”, realización exterior de la libertad del individuo10
.
El iusnaturalismo cultivó con detenimiento la noción de propiedad, con el fin de conducirla a su mayor plenitud, para desgajarla en primer lugar de las cargas feudales y para exaltarla después como un poder independiente no sólo respecto de los particulares sino que también respecto del Estado. Con esta finalidad se desarrollaron doctrinas previas que hablaban de “fuentes naturales de la propiedad” y de “modos originarios de adquisición”.
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López y López, Ángel. El derecho de propiedad. Una relectio, en ADC. 51 (octubre-diciembre, 1998) 4., pp. 1643-1644.
10 Gerson, Driedo, Occam y también Duns Scotto. Véase Villey, cit. (n. 99), p. 68.
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Con ello, el individuo propietario, titular de un derecho subjetivo, no debía nada al Estado en relación con su amplia e ilimitada facultad de obrar sobre las cosas. Sin embargo, esta afirmación sólo se comprende adecuadamente si se tiene en cuenta que el impulso liberador va dirigido, en este momento histórico, a las concepciones que se trata de superar, esto es, no se debe nada al Estado en cuanto la propiedad no se tiene de él, no emana del Estado (como antes pudo tenerse la propiedad del rey, o emanar de alguna concesión del mismo). De lo que se trata, entonces, es de justificar la propiedad en un acto que no tenga su fuente en algún tipo de propiedad anterior11.
Paradigma y modelo de este derecho, como se ha dicho, son la Déclaration des droits delhomme et du citoyen de 16 de agosto de 1789 y el Code civil de 1804. En el primero de estos cuerpos normativos se reconoce al derecho de propiedad como un derecho natural del hombre, sagrado e inviolable, de acuerdo a lo prescrito en sus artículos 2 y 17. Dice el primero: “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles del’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’opression”. El artículo 17 expresa: “La propiété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en éter, privé, si cen’est lorsque la nècesité publique legalmente constaté, lexige evidentement, et sous la condiction d’une juste et preable indenmité.
En el Code civil la propiedad se va a consolidar como un derecho subjetivo, que tiene las características de ser absoluto, exclusivo y perpetuo, según la opinión generalmente compartida por los primeros comentaristas. Su célebre artículo 544 reza: “La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”.
El Código pone una especial atención en las cuestiones vinculadas a la propiedad inmueble o del suelo, lo que hace no solamente por la importancia económica que tiene en aquel momento histórico, sino también con la finalidad de insistir en su plan o política inmediata, que es la de ratificar la abolición definitiva de cualquier derecho feudal sobre la tierra y legitimar las transferencias de propiedad que se habían producido entre los años 1789 y 1804.
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La forma y características que adopta el derecho de propiedad en las fuentes francesas es el resultado de la asunción del modelo liberal-burgués, el que necesitaba de una propiedad libre de cargas, es decir, despojada de los esquemas propietarios propios del mundo feudal. Con este importante proceso de desvinculación se unifica la propiedad como instituto jurídico, se atribuye la plenitud de su disposición a su titular, y se pone freno así al poder que ejercían durante el Antiguo Régimen los monarcas y los nobles12. La propiedad liberal transforma a su titular en un soberano respecto de los bienes, ya que queda entregada a su libre voluntad la determinación de los usos que se le darán, como el destino económico a que pueden ser aplicados. No tiene respecto de ellas ninguna obligación que cumplir, ya que está plenamente facultado para no hacer uso de ellas, dejarlas estériles, improductivas e incluso destruirlas. Esto justifica en todo su alcance el adagio: “Àl’Etat la souveraineté, au citoyen la proprieté13.
1.2.- Conceptos
La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeración de las principales facultades que integran su contenido.
Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida en Bizancio Dominium Est Ius Utendi Et Abutendi Re Sua Quatenu Iuris Ratio Patitur. Esta forma de definir la propiedad paso al Código Francés en 1804 que en su artículo 544 señala que ‘‘la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto con tal que no haga de ellos un uso prohibido por la Ley o los reglamentos’’, y luego a todos los Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo (articulo923 del Código Civil).
Esta clase de definición de por sí, ya señalan la casi imposibilidad de definir la propiedad ya que no es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del dueño tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo), como el poder unitario más amplio sobre la cosa, como un señorío
12 Rodotà, Stefano, El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada (trad. cast. Madrid, 1986,), p.101.
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global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son una serie de sumandos cuya adición constituya la propiedad, sino que son solo aspectos parciales del señorío total que este es . En este sentido Manuel Albaladejo define a la propiedad como ‘‘el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud, está en principio
queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo’’.
De igual manera Wolf dice que ‘‘la propiedad es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa’’; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio Castañeda define la propiedad como ‘‘El poder o señorío que una persona tiene sobre una cosa de modo exclusivamente y exclusivo’’.
Debemos señalar a modo de explicación que, al referirnos al poder pleno, no queremos decir ilimitado ya que es la misma Ley que le pone límites al derecho de propiedad; por esos compartimos la idea de Albaladejo cuando dice que: ‘‘el poder pleno es poder total, dentro de los limites en los que la Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, dentro de los límites máximos que la Ley admite que alcance el señorío sobre las cosas’’ o como dice Pugliatti, quien comentando el artículo 832 del Código Civil Italiano indica que la propiedad no tiene límites y tiende a absorber totalmente todas las posibilidades de utilización de la cosa, lo cual nos lleva a señalar que el derecho de propiedad no pierde su carácter de poder total, aunque las facultades del propietario estén reducidas , al tener otra persona algún otro derecho sobre el mismo bien. Lo que existiría es una limitación por recaer sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno), el cual se recuperaría apenas se extinga ese derecho.
Desde el punto de vista jurídico, lo que ocurre en el mercado no es un intercambio de bienes y servicios, sino de derechos de propiedad sobre los bienes y servicios.
Situación que es confirmada por el tratadista Eusebio Fernández quien manifiesta que:
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Esta exclusión se vuelve necesaria cuando los bienes tienen consumo rival, es decir, que el mismo bien no puede ser consumido por dos personas distintas al mismo tiempo.
En tal sentido, un lápiz o una casa no pueden ser consumidos por dos personas al mismo tiempo (entiéndase por consumidos todas las facultades que el titular tendría frente al bien, que van desde utilizarlo y gozarlo hasta venderlo o destruirlo), mientras que el aire no tiene consumo rival pues el uso que una persona haga de él no me impide a mi disfrutarlo ni disminuye la cantidad de aire disponible para mi respiración.”14
El derecho de propiedad consiste en reconocer la titularidad que el individuo tiene sobre un bien o servicio determinado, sin afectar el derecho ajeno y cumpliendo con la función social y ambiental que señala la Constitución.
En si la propiedad cumple tres papeles específicos, por un lado permite a los propietarios obtener ganancias económicas cuando la tierra es dedicada para la producción o cuando se la dedica a vivienda bajo los efectos legales del inquilinato. En la propiedad, en segundo lugar tenemos, el poder de señorío, pertenencia, uso y disfrute de la cosa que es exclusiva del propietario, cuya voluntad exterioriza relaciones jurídicas importantes para la regulación del Estado;y,en tercer lugar,la propiedad permite acrecer el patrimonio personal de las personas, puesto que llega a formar parte de los recursos económicos y patrimoniales de las personas.
El tratadista Fernández estima que la propiedad necesariamente, debe tener las siguientes características:
“a) universalidad, entendida como que todos los recursos que tengan usos rivales deben tener un propietario; b) exclusividad, el sistema debe garantizar al propietario a excluir alos demás del uso y con su bien; y, c) transferibilidad, consistente en que los derechos de propiedad sobre los recursos puedan cambiar de manos por acuerdos voluntarios, de manera que los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más valiosos.”
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El sistema de propiedad privada permite cumplir con el sistema de universalidad, exclusividad y transferibilidad de los bienes, sean estos muebles o inmuebles. La propiedad privada permite a través de la Ley reglar el acceso y controla los bienes. Hay que diferenciar cuales son bienes privados o individuales y cuáles son los bienes colectivos. En la primera, los bienes individuales son aquellos que pertenecen al individuo, sus decisiones solo contemplan el uso, goce y disfrute de la propiedad sin más limitaciones que la Ley impone al hombre; en la segunda, los bienes colectivos pertenecen a todo el conglomerado social, no existen limitaciones jurídicas a acceso y utilización de los recursos naturales.
La protección de la propiedad privada se fundamenta en dos conceptos económicos básicos: las externalidades y los incentivos.
“Las externalidades son efectos (costos o beneficios) externos colaterales de las acciones, que afectan a otras personas que no han realizado la acción o que no han contratado dichos efectos.
De esta manera, la contaminación producida por una fábrica es una externalidad negativa que perjudica a quienes no son dueños de la fábrica, mientras que pintar una casa vieja produce externalidades positivas para los vecinos.
El concepto de externalidad está estrechamente ligado a la propiedad pública, pues uno de sus efectos es que no permite internalizar las externalidades, la propiedad privada permite internalizar los costos y los beneficios que el bien produce, lo que nos lleva a analizar el segundo concepto económico: los incentivos.
Existe una realidad ineludible: la mayoría de los bienes en la tierra son escasos.
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Cuando los costos y los beneficios de los bienes se internalizan, el propietario privado se ve estimulado a mantener adecuadamente su propiedad, pues de lo contrario él será el único que sufrirá las consecuencias de su pérdida de valor”.15
La propiedad privada incentiva al dueño a realizar actos de mejoramiento y perfección de los bienes inmuebles para que tengan un valor excelente en el mercado de bienes, lo que da lugar a un fenómeno crucial en el desarrollo de las sociedades: la aparición del ahorro y de la inversión.
En sociedades como la ecuatoriana, la propiedad privada garantiza al dueño el derecho de acrecer su patrimonio a través de los bienes raíces que se constituyen en elementos de riqueza y poderío de las personas que acceden estos bienes, lo que generalmente vulnera el derecho universal de propiedad de los seres humanos que se encuentran limitados o excluidos de este derecho en nuestra sociedad.
1.3.- Características
El derecho de propiedad o dominio posee las siguientes características:
Es un derecho real,
Es absoluto,
Exclusivo y excluyente.
Es perpetuo.
Es trasferible, transmisible, cesible, prescriptible, gravable y embargable.
La propiedad es un derecho real, La propiedad es lo primordial y fundamental de los Derechos Reales, ya que los demás parten de ella.
El derecho de propiedad es perpetuo, la propiedad no se extingue, no tiene limitación temporal, es un derecho perpetuo.
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Es un derecho exclusivo, La propiedad es exclusiva porque solo le concede al propietario la facultad de usar, gozar y disponer un bien con exclusión de los demás.
La propiedad es un derecho autónomo, ya que es oponible (erga omnes) los demás están obligado a respetar el dominio del propietario.
Es un derecho inviolable, Lo garantiza la Constitución cuando dice que; el derecho de propiedad es inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del bien común y dentro de los límites de la ley.
Es un derecho autónomo, No depende de ningún otro derecho, es un derecho principal e independiente.
1.4.- Formas de adquirir la Propiedad
Guillermo Cabanellas, define a los modos de adquirir el dominio, diciendo:
“Constituyen las causas legales que determinan el dominio, o los hechos jurídicos a los cuales la ley reconoce eficacia para que surja el dominio en un sujeto”16.
Según este concepto los modos de adquirir son aquellas causas de orden legal que determinan el surgimiento del derecho de dominio en un sujeto, o los hechos jurídicos reconocidos como eficaces por la ley para el efecto.
Julien Bonnecase, define a los modos de adquirir la propiedad cuando manifiesta:
“Se entiende por modo de adquirir el acto o hecho jurídico, cuyo efecto según la ley es la transmisión de la propiedad y de los derechos reales en general”17.
Conforme al criterio de este autor los modos de adquirir son actos o hechos jurídicos que
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Cabanellas Guillermo, 2001, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, pág. 439.
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transmiten la propiedad y los derechos reales en general, conforme a las disposiciones establecidas en la ley.
Aportando una opinión personal sobre los modos de adquirir el dominio, debo decir que éstos son las formas, procedimientos o presupuestos jurídicos que contempla la ley para la constitución del derecho de propiedad o dominio sobre un determinado objeto
La Accesión, el Diccionario Enciclopédico Castell, define a la accesión como la “Acción y efecto de acceder”, y a su vez define al término acceder como:
“Consentir en lo que otro solicita o quiere. Ceder uno en su parecer, conviniendo con un dictamen o una idea de otro. Tener acceso, paso o entrada a un lugar.” Y luego, esta misma obra con respecto a la accesión dice: “Modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace suyo no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal.”18
El Dr. Leonardo Rivas dice que la accesión ocurre cuando: “hay adherencia o conjunción física de la cosa corporal accesoria con la principal; esto es cuando una cosa con individualidad singular o distinta se une a la principal, y por tal unión pierde aquella su ser individual y toma la condición de ésta por haberse confundido con ella. Para que haya accesión se precisa, de otro lado, que sean cosas ajenas, las que se juntas, ello determina una modificación o cambio jurídico sustancial en el estado e índole de la accesoria, como también, aunque en menor dimensión, es la principal, el fundamento de la accesión, tanto de la discreta como de la continua se centra en el derecho de propiedad del dueño de la cosa principal a que acceden ya sea los frutos producidos por esta, ya la cosa que se le une, con respecto a la primera, el caso es claro y hasta se niega que aquí haya verdadera accesión, porque no habría sino la natural facultad extensiva del propietario de una cosa para apropiarse de sus frutos. En cuanto a la segunda, se considera que con la accesión, se ha producido una nueva cosa, que no es ninguna de las dos anteriores y que ésta debe adjudicarse a alguien y que este alguien no puede ser sino el dueño de la cosa anterior más
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importante. Es decir, es también el dominio preexistente el que fundamenta la accesión.”19 La opinión anterior, permite establece que la accesión de produce cuando hay una unión de la cosa accesoria con la principal, perdiendo ésta última su individualidad. Además destaca que un elemento esencial de la accesión es el de que las cosas que se unen pertenezcan a dueños diferentes.
Para el Dr. Juan Larrea Holguín, la accesión “es un modo de adquirir, por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.”20
En el caso del tratadista ecuatoriano, nos habla únicamente de la forma de accesión por el cual, la persona que es propietaria de una cosa, lo es también de los que ella produce o de lo que se junta a ella. Habla también de la clasificación de las cosas accesorias, en frutos naturales o civiles.
El mismo Larrea Holguín cita la definición de Stolfi, que se estructura en los siguientes términos:
“El modo de adquisición de la propiedad, por el cual dos cosas pertenecientes a diversos propietarios se unen formando un todo inseparable económicamente, ni materialmente, y corresponde ese conjunto al propietario de la cosa principal.”21
De acuerdo con la opinión anterior, la accesión consiste en el modo de adquirir la propiedad, por el cual dos cosas que pertenecen a diversos dueños, se unen formando un todo inseparable, correspondiente este conjunto resultante al propietario de la cosa principal.
Guillermo Claro Solar, manifiesta lo siguiente:
“En realidad no hay verdadera accesión sino cuando hay unión o confusión física de una
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Rivas C., Leonardo, Derecho Civil, Estudios de libro II del Código Civil, Edit., Casa de la Cultura, Quito, 1990, p. 227 y 228.
20StolfI, citado por Larrea H., Juan, Manual de Derecho Civil del Ecuador, Tomo IV, Edit., Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1998, p. 301.
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cosa con otra, cuando una cosa individualmente distinta viene a agregarse o a juntarse a otra”.22
Tomando en cuenta la referencia anterior, se puede establecer que la accesión es un modo de adquirir el dominio que nace cuando dos o más cosas de diferentes dueños se han unido formando un solo cuerpo que no puede ser separado y que de acuerdo a las reglas normativas su dominio y propiedad, pertenece a la persona que acredite que la cosa unida es la principal, sea por su valor, volumen, etc.
En el Diccionario Ruy y Díaz, se tiene una noticia etimológica acerca de la accesión, pues se menciona que esta:
“proviene del latín “accesio” que se empleaba simplemente para designar la cosa accesoria de otra, y no el hecho mismo de adquirir una cosa como consecuencia del derecho de propiedad que ya se tiene en otra”23
Lo enunciado nos afirma el criterio que la accesión permitía diferenciar la cosa accesoria que se unía a la principal pero que no permitía otorgar el derecho de adquirir la cosa.
En el Diccionario Jurídico ESPASA, la accesión:
“Es el derecho que corresponde al propietario para hacer suyo lo que la cosa de que es dueño, produce o se le une o incorpora natural o artificialmente”.24
En efecto la accesión por ser un modo de adquirir originario, otorga la facultad de hacerse dueño de la cosa accesoria que se une a la principal, pagando el justo precio que la Ley señala para el efecto.
Particularmente considero que la accesión es un modo originario de adquirir la propiedad por cuanto no nace de la voluntad de dos personas o de un título traslaticio de dominio sino
22Claro Solar, Explicación sobre el Código Civil Chileno y Ecuatoriano, Volumen III, Corporación Editora. 23Diccionario Jurídico Ruy y Díaz. Editorial Calpe. Buenos Aires –Argentina. 2000. Pág. 48.
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que se hace sin que medie la voluntad humana, de manera independiente de ella, es decir con la accesión nace el derecho de propiedad, no se transfiere de una persona hacia otra. El tratadita Soler Mendieta define a la accesión de frutos como:
“Una facultad dominical el fundamento de ésta es el mismo que el de la propiedad, pues si existe este derecho es precisamente por razón de las utilidades que pueden obtenerse de los bienes.
Por el derecho de accesión se adquieren los frutos que producen los bienes, éstos según la doctrina pueden ser naturales, industriales y civiles. Naturales: Las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales; Industriales: Los que producen los predios de cualquier especie o beneficio del cultivo o del trabajo; Civiles: Los rendimientos que se obtienen de una cosa o de un tercero mediante una relación jurídica entre el propietario o titular del derecho y otra persona.”25
Los frutos son aquellos objetos que la cosa produce y pueden ser considerados como frutos naturales, industriales y civiles. Los frutos siempre pertenecerán al dueño de la cosa que los produjo y por ende no es posible de hablar de accesión de frutos sino de una extensión del derecho de propiedad.
Para el tratadista Xavier Callaghan, la accesión de frutos es:
“La facultad del propietario de hacer suyos los frutos de la cosa”26
Es evidente que la accesión de frutos es catalogada como un modo de adquirir el dominio, por la cual, el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, principio vinculante que otorga el derecho de propiedad sobre los frutos que la cosa produce pero que es errado, por cuanto no existe tal accesión.
El tratadista Simón Arteaga define a la accesión de frutos como:
25Mendieta Estrella Soler Alfredo. Manual Descriptivo sobre los Bienes en el Derecho Civil. Ediciones Espejo. Ambato –Ecuador. 1999. Pág. 45.
27
“Aquella que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o producción. Se manifiesta en la generación de los productos y frutos”27
Los frutos provienen de la cosa principal y por ende al ser generados por la cosa principal se entiende que los mismos pertenecen al dueño o propietario del bien inmueble o mueble.
La tradición, si bien es un modo autónomo, regido por una individualidad que le concede existencia real por cuenta propia, supone la preexistencia de un título translaticio de dominio: compraventa, donación, etc.) Más o menos mediato; y en último término, la materialización de tal convenio o negocio jurídico.
El Art. 686 de nuestro Código Civil expone el contenido filosófico en que se sustenta la accesión, cuando manda: ‘‘La tradición28
es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales’’.
El Art. 733 del Código Civil, por su parte, extiende el ámbito de esta modalidad, en relación con los derechos personales, al disponer que la tradición de tales derechos, se efectúe por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario. La tradición tiene algunas características generales:
1. Es modo derivativo de adquirir la propiedad porque produce la traslación de derechos, de tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquiriente es el mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.
2. Es modo de adquirir los derechos reales y los personales, y en fin, los bienes muebles e inmuebles.
3. Por la tradición se transfieren derechos sobre cosas singulares o sobre conjuntos de cosas singulares. Jamás puede el tradente desprenderse de la universalidad de su patrimonio.
27Arteaga Oleger Simón Bryan. Manual de Derechos Reales. Editorial Universo. Lima –Perú. 2000. Pág.70 28
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1. Recordemos que uno de los elementos de la personalidad humana es el de mantener permanentemente un patrimonio.
4. La tradición es un acto jurídico convencional ya que requiere el consentimiento del tradente y del adquiriente.
5. Con la tradición se cumple la obligación de entregar originada en el contrato que le sirve de antecedente.
6. La tradición no concede la propiedad de la cosa cuando el tradente no es verdadero dueño de la misma, pero da al adquiriente el derecho de ganar por prescripción eldominio de que el tradente carecía.
Se debe advertir sin embargo, que no toda tradición realiza la entrega material o efectiva de la cosa transferida en virtud de un contrato, y de ahí que, como podremos analizar más adelante, muchas clases de tradición infieren solamente una entrega ficticia.
Del contenido de los Arts. 686, 1764 inciso 1ro., 712 y 739 del Código Civil se discurre en que nuestra Ley asigna como equivalente a los vocablos ‘‘tradición’’ y ‘‘entrega’’, pero vemos que en la realidad significan situaciones diferentes; y esta falsa apreciación jurídicamente consignada en el Código, puede dar lugar a arduas e ilegítimas controversias, demos por caso que se ha cumplido la tradición (supuesta entrega legal) de un inmueble por la inscripción en el Registro de la Propiedad, acto éste que contiene la tradición por mandato de la Ley, y que sin embargo, el adquiriente no obtenga la entrega material del inmueble comprado, bien podría el tradente enervar el derecho del adquiriente, oponiéndole la excepción deque ha cumplido la entrega por la tradición, amparándose en el claro tenor de las disposiciones que quedan invocadas.
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Se hace necesario por fin, enunciar que la tradición no podría operar sin la existencia de un título que se traduce en el negocio motivo de la tradición; y en la entrega que requiere de dos elementos: el cuerpo y el ánimo.
El cuerpo, lo encontramos en el acto material típico en que se supone ya materialmente, ya ficticiamente la entrega.
El ánimo, consiste en la intención que, al entregar la cosa, tiene el tradente de desprenderse de la misma, y en la intención que, al recibir, tiene el adquiriente de obtener el dominio de esta cosa.
La prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2392 del Código Civil ecuatoriano, puede ser considerada bajo dos aspectos:
a. Es modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído dichas cosas durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
b. Es modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.
En el primer caso la prescripción se denomina adquisitiva, en el segundo la prescripción se reconoce como extintiva. La primera es modo de adquirir el dominio, la segunda es modo de extinguir las obligaciones.
El Código Civil hace alusión en conjunto, en el Libro Cuarto, a las dos especies de prescripción, en base a las siguientes consideraciones.
Porque las dos especies tienen ciertas reglas que les son comunes:
a) Porque ambas tienen un elemento fundamental común, que es el tiempo; y
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Sin embargo, como la prescripción adquisitiva es, sustancialmente, un modo de adquirir el dominio que tiene como fundamento la posesión de las cosas, por lo que es regulada dentro del Libro Segundo del Código Civil.
Mediante la prescripción reciben adecuada sanción los propietarios negligentes y encuentran protección las personas que contribuyen para que la propiedad cumpla la función social que le corresponde.
La prescripción hace práctica la idea de que la propiedad debe ser ejercida en orden al bien común y sanciona el principio de que no puede quedar al arbitrio del dueño el aprovechar o no sus bienes.
La prescripción adquisitiva requiere de los elementos generales, tales como calidad prescriptible de la cosa, posesión exclusiva no interrumpida, etc.
1.5.- Importancia
La importancia de la propiedad se reconoce en los propios textos constitucionales, que suelen consagrar como fundamental el derecho a la propiedad privada (también la de los medios de producción) lo cual no impide que, en ocasiones, se subordine la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad al interés general. Por otra parte, los propios textos constitucionales introducen el concepto de función social como paliativa o criterio moralizador y rector del uso y disfrute de la propiedad.
No se olvide, con todo, que en cuanto derecho fundamental vincula a todos los poderes públicos, siendo necesario respetar en todo caso su contenido esencial, lo cual no está reñido con la posibilidad de que sean susceptibles de expropiación forzosa bienes o derechos concretos, aun cuando nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y causa justificada de utilidad pública, previa la indemnización que corresponda. El objeto de la propiedad son las cosas materiales susceptibles de posesión y, en determinados supuestos, ciertos bienes inmateriales.
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limitada por el punto al que alcance la posibilidad de utilización y el interés razonable y merecedor de tutela del propietario. Juegan un papel importante al respecto los reglamentos de policía, las leyes sobre aguas y minas, y las normas sobre tendido de cables eléctricos y telefónicos o las relativas a la navegación aérea.
Considerando todos los elementos señalados, y conforme la doctrina vigente, los rasgos que caracterizan la propiedad la presentan como unitaria y unívoca, lo que no impide contemplarla como contrapuesta a la posibilidad de adjudicarle usos y contenidos plurales y distintos. Asimismo, es importante subrayar el carácter perpetuo de la propiedad, en contraste con derechos reales transitorios, como el uso, la habitación o el usufructo. Esta concepción resalta que la propiedad del bien depende de la existencia del mismo: la propiedad dura tanto como dura la cosa.
Otros elementos caracterizadores de la propiedad son la facultad de exclusión, la indeterminación de medio para gozar de la cosa ("posibilidades de acción protegidas en el orden jurídico") y la autonomía frente al Estado.
Hablar de una función social de la propiedad significa, en suma, reconocer en ella una fuente de deberes frente a la sociedad, lo cual incide definitivamente en el contenido esencial del derecho que nos ocupa.
En efecto, la propiedad no se concibe, respeta y reconoce únicamente como derecho individual, sino que también la Constitución le asigna la misión de procurar el incremento y la redistribución del ingreso, y de permitir el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo, por lo cual se le asigna un papel trascendental en la organización de la economía.
32 1.6.- Limitaciones de la Propiedad
Sin olvidar la delimitación del contenido resultante de la función social que ha de desempeñar, cabe decir que la propiedad tiene, como todos los derechos, límites genéricos o institucionales los que prohíben el abuso del derecho y su ejercicio de mala fe así como limitaciones derivadas de la ley, que pueden recaer sobre las facultades de uso o goce del propietario o sobre las de disposición.
Tales limitaciones no generan por sí mismas derechos reales de servidumbre en favor de los propietarios de los fundos beneficiados por las limitaciones en cuestión, si bien ello puede llegar a ocurrir. Fuentes mayores o menores de limitaciones son los vínculos de vecindad, el llamado derecho de uso inocuo y la omisión de la diligencia necesaria para impedir daños a terceros en la construcción, vigilancia o cuidado de las cosas sujetas al derecho de propiedad, omisión que puede generar responsabilidades por razón del dominio. La propiedad, en cuanto derecho, dispone de una serie de acciones cuya finalidad es la protección de la misma y la represión de los ultrajes o perturbaciones de que pueda haber sido objeto.
Aparece, en primer lugar, la acción reivindicatoria que compete a un propietario no poseedor contra quien posee de forma indebida una cosa determinada; es una acción de condena y de carácter restitutorio. En segundo término se encuentra la acción declarativa
tendente a que el demandado reconozca el dominio del autory la negatoria, tendente a lograr que se declare la inexistencia de gravámenes sobre la cosa cuyo dominio corresponde al actor. Existen además las acciones preparatorias y cautelares, como son la acción de exhibición de cosa mueble, el interdicto de obra nueva o el de obra ruinosa. Por otra parte, hay que tener en cuenta la institución del Registro de la propiedad, que tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, dado que el titular registral dispone de acciones específicas tendentes a la protección de su derecho y se beneficia de una serie de presunciones fortalecedoras de su posición.
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a. No nacen separadamente del derecho de propiedad sobre el predio afectado, ni tiene un título de adquisición distinto a éste.
b. No constituyen derechos ni deberes autónomos sino que desde el punto de vista activo forman parte de las facultades que comprenden la propiedad y desde el punto de vista pasivo, son uno de los deberes inherentes al dominio.
c. Las facultades correspondientes a las limitaciones que nos ocupan no se extinguen por el no uso precisamente porque no constituyen un derecho distinto de la propiedad y ésta no se extingue por el no uso.
d. La acción para hacer vales una limitación legal y una acción real porque no es sino un aspecto de la facultad de hacer valer judicialmente el derecho de propiedad. Así puede hacerse valer en forma de acción petitoria, por la misma razón, mediando posesión, puede hacerse valer por vía posesoria.
Las limitaciones de referencia nacen automáticamente tan pronto se verifiquen los respectivos presupuestos legales sin que para adquirir la facultad correspondiente el propietario en cuestión deba desarrollar ninguna actividad ni tomar ninguna iniciativa, ni mucho menos pedir la intervención de la autoridad judicial.
Las limitaciones en estudio establecen relaciones entre particulares y no frente al Estado, aunque puede existir una fiscalización estatal para mejor tutela de esos intereses privados, Todo cuanto concierne a estas limitaciones se determina por leyes y reglamentos especiales.
Es posible que una limitación legal establecida en interés privado coincida en su contenido con una limitación establecida en interés público, pero en tal caso ambas conservan su independencia de modo que puede desaparecer una de ellas y subsistir la otra.
1.7.- El Derecho a la Propiedad y la Constitución de la República del Ecuador
