UNIVERSIDAD ANDINA “NÉSTOR CÁCERES
VELÁSQUEZ”
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO
Tesis:
EFECTOS DE LA COLABORACIÓN EFICAZ EN PROCESOS
POR DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
PÚBLICOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA (CUZCO 2011 -2012)
PRESENTADA POR BACH.
ABDÓN PINARES OCHOA
PARA
OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO
MENCIÓN DERECHO PROCESAL PENAL
JULIACA – PERÚ
UNIVERSIDAD ANDINA “NÉSTOR CÁCERES
VELÁSQUEZ”
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO
EFECTOS DE LA COLABORACIÓN EFICAZ EN PROCESOS
POR DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
PÚBLICOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA (CUZCO 2011 -2012)
TESIS PRESENTADA POR:
BACH. Abdón PINARES OCHOA
PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN
DERECHO
MENCIÓN DERECHO PROCESAL PENAL
APROBADO POR:
PRESIDENTE:………. Dr. Lino Aranzamendi Ninacondor
PRIMER MIEMBRO……… Dr. Víctor Niño de Guzmán Pino
SEGUNDO MIEMBRO……….. Dr. Jesús Cruz Cervantes
ÍNDICE
Resumen IV
Abstract VI
Introducción VIII
CÁPITULO I
EXPOSICIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
1. Enunciado de la investigación 1
2. El problema de investigación 1
3. Formulación de los interrogantes del problema 4
4. Objetivos de la investigación 5
4.1. Objetivo general 5
4.2. Objetivos específicos 5
5. Hipótesis tentativa 6
5.1. Hipótesis de trabajo 6
5.2. Hipótesis específicas 6
6. Proceso metodológico de la investigación 7
6.1. Tipo de investigación 7
6.2. Diseño de investigación 7
6.3. Métodos específicos de naturaleza jurídica 7
6.4. Fuentes empíricas 7
6.5. Ámbito de estudio 7
6.6. Tiempo de estudio 7
CAPÍTULO II
EL SIGNIFICADO FILOSÓFICO DE LA ÉTICA Y MORAL EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. Noción ética y moral como filosofía 10 2. Importancia de la conciencia moral y normas morales 13 3. El fenómeno de la crisis moral y la corrupción 15 4. La dignidad humana y la corrupción 20 5. La función pública y el virus de la corrupción 25
CAPÍTULO III
EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO PERUANO
1. Noción general del funcionario público 31 2. El funcionario público en el ordenamiento jurídico peruano 33 2.1. Definición de funcionario público en el ámbito administrativo 34 2.2. Definición del funcionario público en el ámbito penal 35 3. El funcionario público en el derecho penal y la lucha
anticorrupción 41
4. La corrupción desde la perspectiva económica en el Perú 46 4.1. Incremento de los riesgos y los costos de la corrupción 46 4.2. Reducción de los incentivos del soborno 47 4.3. Limitar la discrecionalidad de los funcionarios 48
CAPÍTULO IV
LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL 1. La confesión sincera en el marco de la colaboración eficaz 50
1.1. Concepto de confesión sincera 50 1.2. Requisitos para su aplicación 51 1.3. Estado procesal en el que es aplicable la confesión sincera 53 1.4. Efectos de la confesión sincera 55 1.5. Inaplicación de la confesión sincera 55 2. Noción general de colaboración eficaz como estrategia en la lucha
contra el crimen organizado 56
3. Análisis de la colaboración eficaz en el Derecho peruano 59 4. Condiciones para el beneficio de la colaboración eficaz 66 5. Características de la colaboración eficaz 67 6. Procedimiento de los beneficios de la colaboración eficaz 68
CAPÍTULO V
ANÁLISIS DE CASOS Y PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
1. Ámbito de la investigación 74
2. Provincias materia de investigación 77 3. Análisis de casos de colaboración eficaz 83
3.1. Alcaldes y coautores procesados que no se sometieron a la
3.2. Alcaldes y coautores que se sometieron a la colaboración
eficaz 83
Conclusiones 92
Sugerencias 95
RESUMEN
La presente tesis contiene un estudio sobre el rol del colaborador y la colaboración eficaz. Así, definimos al colaborador c omo aquel sujeto activo cualquiera fuera su rol en la comisión de un delito no descubierto por la justicia. Éste persona arrepentida al sentirse perseguido por su conciencia o por la policía, asume la postura de colaborar en el esclarecimiento del delito por estrategia procesal. En cambio se entiende como colaboración eficaz cuando el imputado pueda aportar información útil para conocer cómo se realizó el delito, quiénes son los autores y partícipes, los medios que utilizaron para su ejecución, así como información que permita descubrir los medios que se utilizaron para su ejecución, así como recuperar los bienes o dinero sustraídos.
Nuestro sistema procesal penal debe extender el ámbito de aplicación del colaborador eficaz para toda aquella persona investigada, procesada o sentenciada que conozca información significante sobre la planificación o ejecución de actividades delictivas que pertenezcan al crimen organizado, sin necesidad que el informante haya participado como autor o partícipe en los hechos que brindará información. No deben aplicarse los beneficios solo a aquellos que informen de su hecho criminal, sino por el contrario, de cualquier hecho criminal grave que tuvieran un conocimiento veraz y cierto.
Ministerio Público debe iniciar una campaña de difusión respecto a las bondades y beneficios que genera acogerse a la colaboración eficaz a efecto de reducir y/o minimizar la impunidad delictiva.
Al respecto, debe implementar medidas disuasorias en la lucha contra la corrupción se requiere adoptar estrategias políticas, administrativas y penales que hagan posible evitar la comisión de delitos contra la administración pública. Las estrategias contra la corrupción deben buscar y mejorar la eficiencia y equidad del gobierno y fortalecer la eficiencia del sector privado. Para ello, proponemos una serie de sugerencias que se hallan al final de la Tesis.
ABSTRACT
This thesis contains a study on the role of collaborator and effective collaboration. Thus, we define the partner as active subject that whatever their role in the commission of an undiscovered crime to justice. This repentant to be haunted by his conscience or the police, takes the position contribute to the explanation of crime procedural strategy. Instead it is understood as effective collaboration when the accused can bring useful to know how the crime, who the perpetrators and are the means used for implementation, as well as information enabling discover the means used was made information for , execution and recover stolen goods or money.
Our system of criminal procedure should extend the scope of effective contributor to any person investigated, prosecuted or sentenced who knows significant information about planning or execution of criminal activities pertaining to organized crime, without the informant has participated as author or participant in the events that provide information. Benefits only to those who report their criminal act, but on the contrary, any serious criminal act that had a true and certain knowledge should not apply.
but the whole chapter of special processes that appear in the Code of 2004 (sections 446 to 487) except for the early termination is effective. The prosecution must start an awareness campaign about the advantages and benefits that generates benefit from effective collaboration in order to reduce and / or minimize criminal impunity.
INTRODUCCIÓN
En todo el país existe un proceso de corrupción en grandes dimensiones, particularmente en el sector público. Y en el proceso de administración de justicia se ha instituido la figura de la colaboración eficaz. Por ello, la presente tesis la hemos titulado: EFECTOS DE LA COLABORACIÓN EFICAZ EN PROCESOS POR DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (CUSCO 2011 -2012).
El problema de la corrupción en los funcionarios públicos es causa de la crisis moral y pérdida de valores. En ese sentido, por crisis moral entendemos el conflicto producido por una ruptura de las relaciones interpersonales, la cual trae como consecuencia la desvalorización de la vida humana. La crisis moral se expresa con contradicciones e incoherencias en la vida humana. Por ejemplo, hoy la sociedad moderna hace difícil la moral, pero la necesita con urgencia para salir de sus problemas.
establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.
Todos los estudios acerca de la percepción de la corrupción en el Perú denotan, por parte de la opinión pública, un aumento de la situación de la corrupción en las diversas instituciones y poderes del Estado. Lo más preocupante de estos datos, representa la percepción de la corrupción e ineficacia de los propios órganos de control, persecución y de sanción a este fenómeno social: Ministerio Público, Poder Judicial, Contraloría General de la República, etc. La gravedad de la percepción sobre la corrupción ha llegado incluso a desplazara todos aquellos grandes problemas que aún aquejan a los peruanos: la pobreza y la desocupación.
La colaboración eficaz no es una institución nueva, nació en la época romana en función de la recompensa y fue en Italia donde tuvo un desarrollo legislativo como normatividad de emergencia frente al nacimiento, evolución y crecimiento de las diferentes organizaciones mafiosas. Por su parte, el Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuación o remisión total de la pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de dichas actividades delictivas y colaboración con las autoridades a cargo de la persecución penal o en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organización criminal a la que pertenece el imputado.
Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos jurídicos por cuestión de pragmatismo, en vista que, los Estados, han evidenciado que sus órganos de administración de justicia a través del proceso judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los conflictos penales que se suscitan en la sociedad, siendo concientes políticamente d e las carencias que afronta su sistema penal. Estas disposiciones premiales las encontramos a nivel sustantivo (Derecho Penal - Parte General y Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso, en algunas disposiciones el Derecho Penitenciario.
La doctrina nos enseña que en el procedimiento de colaboración eficaz son cinco los elementos que caracterizan al arrepentido:
a) revista la calidad del imputado de un delito vinculado a una organización criminal;
c) debe tratarse de una información significante y relevante;
d) esa información tiene una finalidad de identificación de personas o secuestro de cosas y;
e) el imputado se favorecerá con una reducción o exención de pena. Sin embargo, la lucha contra la criminalidad justifica el empleo de medios extraordinarios, tanto del Derecho penal como procesales -la colaboración eficaz, el principio de oportunidad, la terminación anticipada, las medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, etc.- que quiebran la aplicación de algunos de los principios propios del Estado de Derecho. La criminalidad utiliza un modelo organizativo, análogo a otros existentes dentro de la estructura social a efecto de cometer la infracción penal e incluso, su escala delictual trasciende ámbitos nacionales. La criminalidad organizada es un fenómeno sociológico que se ha venido incrementando significativamente de manera paralela al propio desarrollo de la sociedad pos-industrial, que genera graves riesgos para la vida social y para el propio Estado de Derecho, y cuyo interés dogmático se extiende a distintos espacios del sistema penal.
sucede es que anteriormente sólo estaba circunscrito al ámbito de aplicación a los delitos de terrorismo en sus diferentes modalidades (Ley 25475), hoy es uno de los siete procesos especiales, cuya tramitación es totalmente diferente a la estructura del proceso penal común que prevé el Código Procesal 2004.
El Código Procesal Penal del año 2004 autoriza al Ministerio Público a celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con una persona imputada, procesada o responsable de un delito, si se verifica que la información que entrega a la Policía o al Fiscal es cierta, comprobable, y tiene consistencia probatoria. Al respecto, el artículo 472 del citado cuerpo normativo exige concurrentemente en su inciso segundo que el informante haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. Nos parece que en este extremo la ley procesal exagera cuando exige que el informante debe “haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas”.
Por otro lado, si bien es cierto, esta institución procesal ha ampliado su ámbito de aplicación de su primigenia ley a los delitos de:
a) asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra la humanidad; b) secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, así como
delitos monetarios y tráfico ilícito de drogas, siempre que en todos estos casos el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva y;
Consideramos que se ha omitido figuras penales que tienen alta incidencia en la criminalidad ordinaria como violación sexual en agravio de menores de edad, homicidio calificado, pornografía infantil, trata de blancas, tráfico de personas, robo de vehículos a través de bandas criminales, etc.; al respecto, pienso que debe ampliarse en el futuro. Este beneficio debe admitirse para cualquier ilícito, porqué hacer distinciones.
Finalmente, debemos mencionar que la tesis se halla dividida en cinco capítulos:
CAPÍTULOI: Contiene la parte metodológica de la investigación.
CAPÍTULO II: Aquí se desarrolla el significado filosófico de la ética y moral en el ejercicio de la función pública.
CAPÍTULO III: En esta parte explicamos en sentido jurídico del significado de funcionario público.
CAPÍTULO IV: Este capítulo contiene la parte central de la tesis, es decir, el análisis del significado e importancia de la colaboración eficaz.
CAPÍTULO I
EXPOSICIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO DE
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
1. ENUNCIADO DE LA INVESTIGACIÓN
EFECTOS DE LA COLABORACIÓN EFICAZ EN PROCESOS POR DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL CUSCO
2. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación parte del análisis del mandato constitucional prescrito en el artículo 41º de la Constitución de 1993 que dice: “Los
funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan los fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume el enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.
preocupante de estos datos, representa la percepción de la corrupción e ineficacia de los propios órganos de control, persecución y de sanción a este fenómeno social: Ministerio Público, Poder Judicial, Contraloría General de la República, etc. La gravedad de la percepción sobre la corrupción ha llegado incluso a desplazara todos aquellos grandes problemas que aún aquejan a los peruanos: la pobreza y la desocupación.
La investigación y judicialización de los actos de corrupción de los últimos años, presenta a nuestro juicio, algunas características que merecen ser analizadas antes que un simple análisis dogmático. En primer lugar, los casos de corrupción que hoy son materia de investigación y se judicializan han dejado de ser aquellos en los que el sistema penal solo se dirigía contra los funcionarios ejecutores de los actos de corrupción y que ocupaban los escalones bajos de la estructura administrativa.
Actualmente, se han imputado diversos delitos contra la administración pública a ministros de Estado, congresistas de la República, presidentes de Gobiernos Regionales, Alcaldes provinciales y distritales, etc. Bajo estas características el fenómeno de la criminalidad de los funcionarios públicos comparte dos grandes problemas. En primer lugar, la organización de la administración pública, al orientarse por los principios de división del trabajo y del principio de jerarquía, determina un problema de decisión fáctica en dicha organización. Esto implica funcionarios públicos que dirigen o deciden en la organización pública y funcionarios o servidores públicos que ejecutan tales decisiones u órdenes1. En segundo lugar, se trata de delitos prioritariamente
1 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte general.
cometidos por funcionarios o servidores públicos en los que recaen deberes especiales para con los intereses del Estado, es decir, se trata de delitos especiales2.
En ese sentido, la presente tesis analiza la figura de la mecánica procesal penal de la colaboración eficaz y su importancia en la lucha contra el crimen organizado. Este proceso es otro donde se aplica la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la efectivización de las investigaciones criminales por parte del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú buscando la utilidad y efectividad de esta investigación. Como podemos observar esta postura de política criminal, está orientada a la lucha frontal y efectiva con las organizaciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo ilícitos penales.
Los beneficios a favor del colaborador, tienen un antecedente en la Ley Nro. 27378, que indica que los beneficios son la exención de la pena, la disminución de pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional, la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que no podrán acogerse a este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional, tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, incluyendo a los autores mediatos así como a
quienes obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo, entre otros.
En el nuevo sistema procesal penal se indica que el fiscal puede optar por una etapa de corroboración en la cual contará con el aporte de la policía y se producirá un Informe Policial o por la preparación del convenio preparatorio, es durante esta etapa que si existe colaboración el fiscal propondrá un acuerdo de beneficios y colaboración ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien lo elevará ante el Juez Penal, el que podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de beneficios, esta resolución no puede ser impugnado, detallándose una serie de supuestos, dentro de los que destacan que si la colaboración es posterior a la sentencia, el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del fiscal , previa realización de la audiencia privada donde se fijarán los términos de la colaboración podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad en multa, prestación de servicios o limitación de días libres.
3.
FORMULACIÓN
DE
LOS
INTERROGANTES
DEL
PROBLEMA
Interrogante principal
¿Cuáles son los efectos de la colaboración eficaz en procesos por
Interrogantes secundarias
¿Cuál es la incidencia de la colaboración eficaz en procesados por delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos?
¿Cuántos casos de colaboración eficaz se ha dado en funcionarios públicos que cometen delitos contra la administración pública?
4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
4.1. Objetivo general
Determinar los casos de los efectos de la colaboración eficaz en procesos por delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública en el Cusco
4.2. Objetivos específicos
Investigar la incidencia de la colaboración eficaz en procesados por delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.
Determinar cuántos casos de colaboración eficaz se ha dado en los procesos penales por delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública.
5. HIPÓTESIS TENTATIVA
5.1. Hipótesis de trabajo
Se considera positivo los mecanismos de la colaboración eficaz en procesos por delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública en el Cusco.
5.2. Hipótesis específicas
En el ámbito de la Región Cusco tiene especial incidencia de la colaboración eficaz en procesados por delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.
La colaboración eficaz en los procesos penales por delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública facilita la etapa de la investigación preliminar.
5.3. Variables
5.4. Indicadores
Funcionario público
Funcionarios públicos
Gobiernos Regionales.
Gobiernos Locales.
Delitos contra la administración Pública
Concusión
Peculado
Corrupción de funcionarios
Colaboración eficaz
Funcionarios públicos.
6. PROCESO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN
6.1. Tipo de investigación
La presente investigación es de contenido penal relacionado con el tema constitucional. Su tipología es de carácter analítico, descriptivo y propositivo.
6.2. Diseño de investigación
En la investigación jurídica se aplicó el diseño cualitativo.
6.3. Métodos específicos de naturaleza jurídica
Se utilizó el análisis dogmático y exegético de la norma acorde a la realidad social y jurídica.
6.4. Fuentes empíricas
Las fuentes son básicamente documentales, tanto primarias y secundarias. Las primeras serán los obtenidos de indagaciones en las dependencias públicas: PNP, MP y PJ. Las secundarias están constituidas por toda la doctrina sobre la función pública y los delitos contra la administración pública.
6.5. Ámbito de estudio
El ámbito de investigación corresponde al Distrito Judicial del Cusco.
6.6. Tiempo de estudio
7. MARCO CONCEPTUAL
a) Funcionario público
En el Derecho Administrativo coexisten varias definiciones sobre funcionario público:
El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM) define al funcionario público como el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la Ley (artículo 4). A su vez define al servidor público como el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares (artículo 3).
La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, utiliza la
expresión empleado público y dentro de ella distingue: al funcionario público, el empleado de confianza y al servidor público (artículo 4). En lo referente al funcionario público lo define como: “El que desarrolla funciones de preeminencia política,
La Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República define como servidor o funcionario público a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
b) Colaborador
Se refiere a aquel sujeto activo cualquiera fuera su rol en la comisión de un delito no descubierto por la justicia. Éste arrepentido se siente perseguido por su conciencia o por la policía o también asume la postura de colaborar en el esclarecimiento del delito por estrategia procesal. No debe confundirse con la figura del arrepentimiento activo que tiene por objeto evitar el resultado típico de una conducta totalmente desplegada en el mundo externo o con el desistimiento que asume el sujeto con la finalidad de continuar los actos de ejecución criminal.
c) Colaboración eficaz
CAPÍTULO II
EL SIGNIFICADO FILOSÓFICO DE LA ÉTICA Y
MORAL EN EL EJERCICIO DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA
1. NOCIÓN ÉTICA Y MORAL COMO FILOSOFÍA
En el ejercicio de la función pública, existe la necesidad y urgencia de recuperar la práctica de la ética y la moral, es decir, integrar la conducta correcta en el comportamiento de nuestras autoridades. Miguel Giusti sostiene que: “La ética, se suele decir, es una disciplina filosófica que se ocupa de la
dimensión del deber ser, es decir, que procura brindar pautas normativas para la acción. Una definición de este tipo reposa sobre ciertos presupuestos: se sobreentiende, en primer lugar, que el deber ser, del cual trata la ética, se distingue claramente del ser, del cual se ocupan de modo descriptivo o explicativo las diversas ciencias particulares”3.
Para una mejor comprensión de la temática, en esta parte tomamos como referencia lo expuesto por el Dr. Boris Espezúa Salmón4 respecto a los
conceptos de ético y moral. La palabra ética es de origen griego. Ética viene de ETHOS, que según Heidegger tendría el significado primitivo y fundamental
de estancia y lugar de morar: Morada. Generalmente en el mundo académico,
3 GIUSTI, Miguel. Alas y Raíces. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1999.
se entiende por ética a la disciplina filosófica que estudia la moral, la mor alidad o la realidad moral. Es decir, la ética reflexiona sobre la moralidad. También se le denomina filosofía moral porque es la reflexión racional de la moral.
La ética es filosofía moral-práctica, no filosofía sobre la moral. No es aprender sobre el vivir bien, sino aprender a vivir bien. Mientras más puentes se establezcan entre la ética y la moral, se superará esa mala costumbre de dejar a los demás que piensen en nuestros problemas. Como se percibe, estamos entendiendo la ética del modo griego, el que no hacía distinciones entre una ética teórica y una moral práctica. Ética es el arte de aprender a vivir bien, pero no partimos de cero sino de una moral heredada, la cual pondremos en práctica según nuestra exigencia intrínseca de felicidad5.
La vida ética es una tarea permanente y reguladora de nuestra conducta que nos permite llevar a cabo una vida meditada y responsable. La palabra moral o moralidad es también polisémica, tanto en el uso popular como intelectual. Una primera significación la define como el campo de todas las acciones humanas que pueden ser valoradas como buenas o malas, justas o injustas.
La moral tiene un sentido social, es decir, todo pueblo tiene su moral. La moral de un pueblo ha sido formada por múltiples factores, pero, sin duda, la religión ha sido un factor formador de moral social. Kant reemplaza la ética del bien por la ética del deber. Establece que: “no es el concepto del bien lo que
determina la ley moral y la hace posible, sino al contrario, es la ley moral lo que determina el concepto, del bien consiste en lo que se debe hacer, donde la ley
moral es la que determina el concepto del bien y la hace posible. El hombre es una unidad totalizante, en él concurre el hombre integral, es un ser para el encuentro.
Es importante señalar que la ética en los últimos años comenzó a hacerse sentir como una necesidad de real reflexión, con la finalidad de optar por un cambio persona, social e institucional. De allí que se hable de una ética renovadora relacionada a la modernidad. Miguel Giusti señala: “El renacimiento
de la ética en las últimas décadas tiene que ver, pues, con la conciencia de los límites del paradigma de la modernidad. Lo que renace es el interés por recuperar dimensiones de la vida moral que habían estado en el centro del paradigma de la felicidad y que podrían quizás hoy contrarrestar, o acaso complementar, los vacíos de la concepción formalista imperante. Es claro, en todo caso, que entre la ética y la modernidad hay una relación estrecha y compleja, en la que se ponen de manifiesto los problemas fundamentales de la discusión contemporánea sobre moral.
y a poner raíces a nuestras alas”6. Esta apreciación no conduce a propender
una ética universal, desde los principios de convivencia, tolerancia, pluralidad, bajo el principio de equidad intra e intergeneracional y del respeto a la naturaleza, ante gravísimos problemas que la modernidad, ni la ansiada felicidad pueden sustraerse, es tarea urgente que compete a todos la de una amplia movilización democrática y un compromiso profundo por una Ética Cívica Universal.
2.
IMPORTANCIA DE LA CONCIENCIA MORAL Y
NORMAS MORALES
La conciencia moral está integrada por un elemento intelectual, un elemento efectivo y un elemento volitivo. El intelecto o razón juzga, aprueba o desaprueba el acto. El elemento afectivo no se da la respuesta sobre los sentimientos hacia ese acto; y el volitivo, tiene una tendencia natural al bien. Según Kant, si el hombre fuera sólo sensibilidad, sus acciones estarían determinadas por impulsos sensibles y si fuera únicamente racionalidad, serían determinadas por la razón. Pero el hombre es al mismo tiempo sensibilidad y razón, y en esa posibilidad de elección consiste la libertad que hace de él un ser moral.
Todo comportamiento moral comienza con una decisión. Dicha decisión genera una acción donde el hombre se hace causa, se identifica y se compromete. Frente a una decisión moral, la conciencia puede formar un juicio recto, conforme a la razón y a la ley; o, al contrario, un juicio erróneo, que se aleja de ellas. El ser humano debe obedecer siempre el juicio cierto de su
conciencia. La conciencia moral puede formar juicios erróneos por ignorancia (no siempre exentos de responsabilidad).
La ética es una consecuencia de la razón, ya que dentro de la racionalidad busca descubrir el significado auténtico de la realidad humana. Sólo la razón da válida cabida al discurso ético. De la acción humana, se constatan sentidos que se convierten en fines conseguidos por previa aceptación de preferencias. Las preferencias éticas son elegidas racionalmente con imparcialidad y bajo estricta “pureza original”. Sólo así se puede configurar
la justicia como imparcialidad racional, criterio por el cual se orienta éticamente la historia humana. Además, la racionalidad ética se concreta en el principio de la responsabilidad7.
La conciencia moral es interpretada como una voz interior que juzga nuestras acciones, juicio que se realiza a partir de las normas morales que hemos interiorizado. Jolivet la define: “La conciencia moral no es una facultad,
sino un acto, a saber, el juicio que nos formamos sobre la moralidad de nuestros actos y por el cual decidimos en último caso lo que hay que hacer o no hacer”8. Para que un acto sea bueno deben ser buenos tres factores
fundamentales que los motivas, y son: Objeto –contenido (lo que hace, la materia del acto), circunstancias (factores o aspectos que determinan y precisan el objeto, el quién, el cuándo, el cómo, etc.) y el fin (intención o motivo del acto, aquello para lo que se hace). Basta que uno de estos factores sea mala, para que todo el acto sea malo, ya que para los moralistas el fin bueno no justifica los medios malos.
7 ESPEZÚA SALMÓN, Boris. Op.cit., p. 60.
Podemos clasificar la conciencia moral como verdadera, errónea, probable dudosa, perpleja, justa, etc. Hablamos de conciencia verdadera cuando puede dictaminar objetivamente lo que es bueno o malo, es errónea cuando no puede hacerlo, es conciencia cierta cuando el juicio moral es firme y seguro, es probable cuando existen otras alternativas, es dudosa cuando el juicio moral se suspende ante la duda, es perpleja cuando existe colisión de deberes y es justa cuando se juzga de manera adecuada el acto moral. El problema se plantea cuando estamos en conciencia perpleja o en conciencia dudosa. Como dijimos, la conciencia perpleja supone un conflicto de deberes, o que debe de superar.
Entender de esta manera la conciencia moral no desvalorizado a la misma moral conflictiva, sino que ha desvalorizado a la misma moral. La época moderna ha visto la aparición de hombres que hacen el mal pero, están tranquilos con su conciencia. Y es que la sobrevaloración de la subjetividad nos hace creer en mundos particulares y aislados. El remordimiento o sentimiento de culpa no tiene la fuerza moral de antes. La conciencia moral ha perdido su fuerza obligante, síntoma de que la manera de entender la moral es problemática. La fragmentación de la conciencia moral nos lleva a su deterioro. Entonces, se trata de recuperar la unidad consciencia humana9.
3. EL
FENÓMENO
DE
LA
CRISIS MORAL
Y
LA
CORRUPCIÓN
La crisis moral se presenta en casi todos los aspectos de la vida humana, tanto interna como externamente, personal como socialmente. Así tenemos, la carencia del sentido de vida que hace, por ejemplo, que algunos jóvenes se
quitan la vida o que exista una destrucción del ambiente familiar. Sin embargo, cuatro son las características más relevantes de la crisis moral: la globalización de la crisis, la crisis permanente, el peligro de extinción de la especie humana y la fragmentación de la vida humana. La generalización de la crisis moral también significa que no sólo está en crisis un aspecto de la vida humana –el aspecto moral- sino todo el ser humano. La moral no representa un sector, entre otros, de la vida humana, sino que es la base de toda la vida humana. Por eso, podemos decir que la crisis moral es la crisis de toda la vida humana.
En ese sentido, por crisis moral entendemos el conflicto producido por una ruptura de las relaciones interpersonales, la cual trae como consecuencia la desvalorización de la vida humana. La crisis moral se expresa con contradicciones e incoherencias en la vida humana. Por ejemplo, hoy la sociedad moderna hace difícil la moral, pero la necesita con urgencia para salir de sus problemas.
entre aquellos que no se encuentran idéntica situación. Para alcanzar la justicia, tales diferencias deberán poseer un sentido inversamente proporcional al de las fuerzas que en la realidad condicionan la desigualdad de las posiciones que cada uno ocupa.
La corrupción, es un fenómeno universal, cáncer cultural difícil de erradicar, que distorsiona el poder inoculando en el individuo todo un andamiaje de situación, soborno y engaño de los factores del poder, convirtiéndose en una de las preocupaciones fundamentales para los Estados por ser causa principal de deterioro e inestabilidad de las instituciones legalmente constituidas. Un concepto de corrupción lo encontramos en Max Weber, quien concluye que la corrupción es una conducta que se aparta de los deberes formales en búsqueda del interés particular. Sin embargo, de manera general, podemos compartir el concepto de corrupción con el diccionario Webters que señala que es inducir a una persona a cometer una violación de su deber.
ciudadanos y el Estado; crear la nueva cultural democrática y dar curso a consensos o acuerdos10.
Entre muchas de las causas de la corrupción tenemos: la ineficiencia del aparato estatal, la obsesión por el desarrollo económico con un notable descuido de la parte ética, institucional y política, el intercambio de votos por cuotas (clientelismo), la ausencia de información ciudadana acerca de la actuación oficial, la falta de oportunidades de buena parte de la población para acceder a los servicios del Estado, la obtención de resultados a través de medos ilegítimos, la debilidad estructural de los órganos judiciales y de control, la carencia de mecanismos de coordinación entre las instituciones y dependencias del Estado, la inexistencia de regímenes internos de fiscalización, la falta de estímulo moral para los trabajadores en general, la falta de control interno y la omisión que da pie a la malversación de fondos.
Los ciudadanos se han acostumbrado a comprar tiempo para obtener dinero y a explotar la ignorancia del público sin ofrecer honestamente los servicios que debe prestarle. Si los funcionarios públicos, representantes de la organización social y política del pueblo son corruptos, carecen de autoridad moral para gobernar y para cumplir la misión constitucional de hacer cumplir las leyes, castigar los delitos, organizar las instituciones, modernizar las prestaciones de servicios públicos y custodiar el patrimonio de todos. Por lo tanto las causas de la corrupción se encontrarían en todo aquello que impulsa, contiene y arrasa a este mal, como es el diagnóstico de una sociedad anónima que trae implícito una vigorosa corrupción.
La corrupción y la deshonestidad administrativa constituyen uno de los fenómenos más significativos que padece la democracia en todos los países del mundo. Son sus consecuencias: la pérdida de la legitimidad del sistema, las dificultades de gobernabilidad en los sistemas democráticos, la deslegitimación y falta de confiabilidad en el sistema, el deterioro de la credibilidad en el sistema político, el cinismo entre los ciudadanos, la desesperanza, la indignación y el desencanto, la creación de incertidumbre e incredulidad en la administración de justicia, la obstaculización de la prestación de servici os públicos, la pérdida de valores que se refleja en la violencia institucional, delincuencial, la violación de los derechos humanos, el deterioro ambiental, la indisciplina social, y la crisis de autoridad.
De otro lado, el Dr. Espezúa Salmón manifiesta que, el individualismo constituye un obstáculo importante para la prosperidad de los valores que se concretan en democracia o derechos humanos. Pero, a su vez, es un valor en sí mismo que nos habla de la autonomía de la persona y de la resistencia del individuo a desaparecer bajo la tiranía de unas relaciones hechas a la medida del consumo y la publicidad. Alexis Tocqueville, en “Democracia en América”,
haciendo las diferencias y complementaciones entre individualismo y egoísmo, señala que: “El individualismos es una expresión reciente engendrada por una
su familia y sus amigos, de suerte que después de formar una pequeña sociedad para uso particular abandona a si misma a la grande. El egoísmo nace del instinto ciego; el individualismo, al principio, sólo ciega la de las virtudes públicas; pero a la larga ataca y destruye todas las otras, y acaba encerrándose en el egoísmo”11.
4. LA DIGNIDAD HUMANA Y LA CORRUPCIÓN
La dignidad humana brinda al individuo una posibilidad real de defender por si mismo su propia esencia o razón de ser y existir, es decir de su dignidad. Parte del principio de la no degradación del individuo a condición de ser objeto de la acción estatal o de las relaciones sociales. La dignidad es, principalmente, un valor intrínseco, ya sea a nivel personal como a nivel social, cuyo equivalente nacional sería la soberanía. La dignidad va más allá del amor propio que se tienen las personas porque su valor está directamente relacionado con el autoaprecio que todos tenemos de nosotros mismos. El ser “digno” significa que merece algo en el sentido favorable, pero no desfavorable.
Las personas merecen respeto en su trabajo, ¿por qué? Porque son personas humanas y están dotadas de inteligencia y voluntad libre. Sus derechos y deberes, al ser universales e inviolables, son absolutamente inalienables.
Los principios generales del derecho tienen que ver con la dignidad de la persona, aunque la misma dignidad reconocida en particular se haya elevado al grado de principio general del derecho y sobre la base de un sistema que debe ser considerado, interpretado y explicado en su conjunto y en sus categorías: ontológica, de respecto de solidaridad, de efectividad, de inviolabilidad de la
11 TOCQUEVILLE, Alexis. Democracia en América. Cit. por Victoria Camps, en Paradojas del
persona humana, de autonomía de la persona humana y de mayor felicidad. El derecho debe nutrirse en la dignidad de la persona. El derecho debe basarse en la dignidad porque sin dignidad no hay paz ni otros valores, que constituyen un sistema y merecen estimación en su conjunto. Cuando nos apartamos de las estructuras axiológicas, nos olvidamos de nuestra conciencia, nos descuidamos de nosotros mismos y nos inclinamos hacia lo práctico y técnico; nos capacitamos para competir, no para ser mejores y es eso lo que nos enseña e impone el mismo derecho.
En la dignidad está inserta la libertad porque esto es lo que nos permite ser dueños de nuestras propias acciones. Hablo de la libertad con responsabilidad, es decir, usada como facultad pasional para obrar bien. Toda regulación jurídica debe respetar la dignidad de todos, sin discriminación alguna. La democracia debe ser plena y la justicia debe ser social, en el sentido de una adecuada distribución de la riqueza y de las condiciones de vida, libertad y trabajo.
La dignidad consiste en esta frase moral universal: “Todos son personas con un valor propio y no instrumental”. La concepción de justicia de esta nueva
moral tiene que se igualitaria porque toda la gente tiene ahora el mismo valor. Reconocer que los demás tienen un “valor intrínseco” y no un valor meramente
instrumental significa admitir que su vida es para ellos lo que la mía es para mí. Reconocer a los otros significa que estamos obligados a respetarlos; su vida es para ellos lo que la mía es para mí.
positivos prevenir el daño (el hacer el bien se deja a los individuos mismos). Según Tugendhat, tenemos no sólo deberes negativos, sino también positivos con respecto a todos los otros. Los deberes positivos no pueden ser practicados solitariamente, la moral personal y la justicia política van juntas. El Estado tiene el deber de garantizar que toda la gente pueda tener los mismos derechos a la libertad, a los recursos y a no ser explotada. Nuestro deber moral consiste en que el Estado esté estructurado para que la justicia se encuentre garantizada, que todos tengan derecho a “igual asistencia y respeto”.
Entre ser persona y ser ciudadano existe una complementariedad que se funda básicamente en la moral. Por eso es necesario entender a cabalidad el papel de la ciudadanía, tal como lo señala Alín Touraine: “No hay democracia
sin conciencia de pertenencia a una colectiva política, una nación en la mayoría de los casos, pero también una comuna, una región. La democracia se asienta en la responsabilidad de sus ciudadanos. Si éstos no se sienten responsables de su gobierno, porque éste ejerce su poder en un conjunto territorial que les parece artificial o ajeno, no puede haber representatividad de los dirigentes, ni libre elección de éstos por los dirigidos”12.
Por ello afirmamos que la corrupción es un factor de retraso y reversión del proceso de democratización e integración económica en el mundo globalizado. Se puede afirmar que el fin de las economías basadas en la exclusiva planificación estatal sólo se retrasa por el auge de la corrupción. Nada hay más contrario a este fenómeno que la apertura del mercado y la
democracia. La corrupción desalienta la inversión, impide el desarrollo económico y socava la legitimidad política.
Es preciso señalar que en una visión panorámica de la corrupción se entiende a éste como un fenómeno delictivo que abarca varias figuras típicas: corrupción de funcionarios, el tráfico ilícito de drogas, el lavado de dinero, tráfico de armas, trata de blancas. Conforme a esta comprensión del fenómeno de la corrupción, es evidente que su desarrollo creciente dificulta la integración económica y la liberación de las trabas estatales que el libre flujo de los bienes y servicios entre los países. La corrupción no tiene las mismas consecuencias en los países pobres y en los países industrializados. En los primeros, la corrupción puede disminuir el crecimiento económico, impedir el desarrollo económico y socavar la legitimidad política. En los segundos, los efectos económicos pueden ser menos severos; sin embargo, incluso en los países ricos los recursos derivados dejarán de estar disponibles para mejorar los estándares de vida. No obstante, tanto en los países pobres como en los industrializados, la corrupción afecta la libre competencia, puesto que, los agentes económicos no podrán actuar en iguales condiciones. Los agentes económicos vinculados a la corrupción (crimen organizado, crimen trasnacional, etc.) tendrán mayor poder o capacidad de pagar sobornos, en comparación de aquellos que no pueden hacerlo.
también la revolución de los medios de comunicación a nivel global. Las noticias circulan instantáneamente a nivel mundial (vía Internet) y la censura política de los regímenes dictatoriales y corruptos ya no tiene la misma eficacia de otrora.
En menos de media década, la reacción a nivel mundial contra la corrupción ha pasado arrasando, cual tormenta de fuego, el panorama polític o global. Gobiernos han caído, partidos por largo tiempos gobernantes han sido expulsados del poder: presidentes, primeros ministros, legisladores y líderes corporativos alguna vez poderosos han sido acosados por fiscales y sus nombres se han consignado en expedientes judiciales. Países como: Italia, Japón, Corea del Sur, India, México, Colombia, Brasil, Sudáfrica, Chile, etc. Ninguna región, y casi ningún país, han permanecido inmune13. En el caso de
nuestro país tenemos diversos casos, como de los ex presidentes: Alberto Fujimori Fujimori, recientemente de Alejandro Toledo Manrique, Alan García Pérez y el actual gobierno de Ollanta Humala Tasso.
La erupción de la corrupción ha hecho que, desde 1992, muchas organizaciones gubernamentales y no gubernamentales se ocupen de la corrupción y busquen hallar una solución global. Así, por ejemplo, la ONU, la OEA, la Cámara Internacional de Comercio, Transparencia Internacional, el Foro Económico Mundial, la INTERPOL y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Pese a todo, la corrupción pública prosigue en crecimiento.
13 GLYNN,, Patrick/ KOBRIN, Stephen/NAÍM, Moisés: La globalización de la corrupción. Limusa
5. LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL VIRUS DE LA CORRUPCIÓN
Aun en el más rescatable régimen democrático, el virus de la corrupción se
gesta y expande a través de una compleja red en la que el intercambio corrupto es multidireccional y sistémico. Es obvio reconocer que la decrepitud del Estado, contribuye definitivamente para la manutención de varios tipos de corrupción. En el caso peruano, el tipo de Estado ha sido conservado durante largo tiempo por la elite política dominante como medio para impulsar sus planes de enriquecimiento ilícito. El Estado como punto de unión de lo público y lo privado, ha sido utilizado por los gobiernos locales y gobierno central para promover en grandes dimensiones actos de corrupción sin ningún escrúpulo, límite y control. El control político, ya lo dijimos, se ha convertido en el epicentro de la corrupción e impunidad en el país. Escribe Alberto BATISTA: “El ladrón presidencial latinoamericano desciende directamente de los virreyes o gobernadores coloniales, que asumían simultáneamente asuntos civiles, militares y legales; sin embargo, disponen de más ventajas que éstos para delinquir”.
decir, el 0.2 %, gozan de un tratamiento especial denominado “arresto domiciliario”, casi todos ellos, procesados por ilícitos en agravio del Estado, es decir, delitos de “cuello blanco”. PROÉTICA, y la encuestadora APOYO
hicieron que esas sensaciones y comentarios se conviertan en escalofriantes cifras que revelan, por ejemplo, que el 96 % de la población considera que la corrupción es un problema grave o muy grave para nuestro país y que debe ser atendido por el gobierno. Pepi PATRÓN, directora de Transparencia, fue aún más drástica: “La población siente que los encargados de luchar contra la corrupción son los mismos corruptos”14.
La Declaración de Lima de 1997, surgida de la Octava Conferencia Anti-corrupción llevado a cabo en la capital de la República, señala que, “la corrupción erosiona la base moral de toda sociedad”. La Convención Interamericana Contra la Corrupción, de la cual es parte el Perú, señala que “la
corrupción socava la legitimidad de las instituciones pública, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos” y que “el combate contra la corrupción fortalece las instituciones
democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social”. Se hace evidente entonces la necesidad, hoy
más que nunca, la creación de una línea divisoria en la escena pública entre quienes están y quienes no están con la corrupción. De los actos de corrupción del régimen pasado, del presente y, desafortunadamente, tal como está el país, prepararse para el futuro.
En el Perú, lamentablemente, es un país donde la corrupción campea a sus anchas en todos los niveles y estratos sociales a su libre albedrío, en unos mayor que en otros desde luego. En este escenario, la clase política15, mejor
dicho la cúpula gobernante se ha constituido en la generadora de la corrupción y los organismos encargados de combatirla se sienten impotentes o, en otros casos, cómplices de la impunidad. Por eso, a raíz de la confabulación para lograr la Ley Nº 28568 o Venero-Wolfenson, en la que hemos visto actuar juntos a los tres poderes del Estado para liberar a los corruptos, ha marcado el límite de lo que la sociedad civil puede soportar. En estos hechos para abrirles las puertas de la cárcel a los corruptos “parecerían estar comprometidos las
cabezas de los poderes Ejecutivo y Legislativo, además de jueces y fiscales de distinto nivel, simple y llanamente nos regresan al año 2000, cuando el Perú estaba gobernado por una pandilla de delincuentes”16. Por ello, VALLE
RIESTRA, decía con mucha frustración: “Me gustaría ver una democracia
punitiva, no una democracia hipócrita como la que he visto durante mi vida, es decir, me gustaría ver una democracia que sancione a los jueces, fiscales y a
15 El término clase política, no existe en el Diccionario de la Academia. No existe dentro de las ciencias
sociales. Ningún otro glosario la consigna. Y sin embargo, hay mucha gente y periódicos que no dejan de hablar de una supuesta “clase política”. El término clase política, nació en España. En una revista de chismografía, lo inventó un periodista del “ambiente” para incluir, entre condesas y modelitos, a cierto congresista cuya sonrisa enigmática y elegante vestido a rayas llenaba toda una página. “Es un Adonis”, decía el diarista y dejaba a un lado la posición ideológica y la línea para lanzarse a una loca y embelesada descripción física de su héroe. Por fin, una frase remataba el texto: “Es un guapísimo representante de nuestra clase política”. De esa manera, no muy ortodoxa, nació la expresión. Pudo haberse llamado orden, raza, condición, tipo, especie, familia o ralea, pero los caprichitos del escriba madrileño nos han donado una supuesta “clase política”. Para la sociología, esa frase es una aberración. La palabra “clase” indica una posición dentro el sistema económico. Ser dueños de los medios de producción u operarlos, recibir o pagar salarios es lo que diferencia a una clase de otra. ¿Qué tiene de clase la “clase política”?. Absolutamente nada (...) Clase significa también “categoría o ralea”, y el diccionario da como ejemplo: “espárragos de clase superior”. ¿Será esa la clase de nuestra clase política? (Escrito por Eduardo Gonzáles Viaña en ¿Tiene clase la clase política?).
los políticos perversos por haber traicionado al pueblo. Quisiera que en el último episodio de mi vida pueda ver eso, conforme al debido proceso”17.
Igualmente, el “Reporte Global de Corrupción 2012” presentado por la organización Transparencia Internacional, informa que en las “democracias”
latinoamericanas, la venta de votos –por ejemplo- es algo habitual en los países del continente. Aunque en algunos de ellos existen leyes para castigar esta actividad delictiva, en la mayoría de las naciones es visto como algo normal, que se encubre impunemente o que se realiza de forma abierta y sin ningún disimulo. Muchas veces las autoridades electorales y judiciales son cómplices de este tipo de infracciones, que afectan no sólo la credibilidad de las elecciones y los candidatos que en ellas participan, sino que ponen en entredicho la legitimidad y el normal funcionamiento de las instituciones públicas y los valores democráticos. Por ello, no es extraño que los poblados más pobres sean los más propensos a ser objeto de esta manipulación electoral. La expresión democrática de los pueblos es el resultado de la compra y venta de electores y votos.
Al respecto, al artículo 390 del Código Penal colombiano señala: “El que
prometa, pague o entregue dinero o dádiva a un ciudadano para que consigne su voto a favor de determinado candidato, partido o corriente política... incurrirá en prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 500 salarios mínimos”. El mismo artículo también indica: “El sufragante que acepte la promesa, el dinero o la
17 VALLE RIESTRA, Javier. Entrevista de Francisco Alain Flores García, publicado en Legal Express,
dádiva con los fines señalados en el inciso primero, incurrirá en prisión de 1 a 2 años”.
El reto que tenemos por delante es entonces enorme: hay que cumplir con la promesa fundacional de la República. Podemos referirnos al asunto de diferente manera y poner énfasis en distintos aspectos, pero el caso es que hay que convertir al Perú en una comunidad política que no sólo tenga apariencia republicana sino que también brinde la posibilidad de un porvenir a sus habitantes. Se trata, en resumidas cuentas, de poner por delante un nuevo proyecto republicano que incluya a todos los peruanos como forjadores de su destino y logre que la democracia produzca bienestar y practique valores y no nos dejemos devorar por la corrupción y la elite que la genera. El sistema político se corrompe, se desintegra moralmente y pierde su razón de ser cuando no cumple sus fines elementales trazados en su propia norma fundamental, cuando quebranta o deja quebrantar la ley. Y está más corrompido aún –como señala el diplomático Eduardo Ponce Vivanco- “si al ciudadano no le importa que la organización política que ha construido para su bienestar sea destruida por las autoridades elegidas para cumplir eficazmente las funciones de gobernar, legislar, administrar, investigar, juzgar, sancionar y garantizar el orden, la seguridad y la defensa”.
nuevos mecanismos, endureciendo las medidas que permitan prevenir y resolver el problema de la corrupción en su origen”18. Convencidos de que “la
civilización material y la civilización espiritual se complementan mutuamente y se desarrollan de manera coordinada”19.
18 Discurso de JIAN ZEMIN, Secretario General de Partido Comunista Chino, en gran reunión para
celebrar el 80º Aniversario de la fundación del Partido Comunista de China el 1º de julio de 2001. Ediciones Aleph, com. s.r.l. p. 48.
CAPÍTULO III
EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO
PERUANO
1. NOCIÓN GENERAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
El concepto de funcionario público en el Derecho Penal, es uno de los temas más controvertidos e importantes de esta rama jurídica con enormes repercusiones prácticas, en razón de ello, recientemente el Poder Ejecutivo ha presentado en el Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PE, por el cual se pretende modificar el artículo 425 del Código Penal.
Así, el citado artículo de la normativa penal debería quedar redactado de la siguiente manera:
Artículo 425.- Funcionario o servidor público.
1. Los que están comprometidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
La condición de funcionario o servidor público se adquiere desde el momento de la designación o la proclamación por la autoridad electoral correspondiente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
El aludido proyecto de ley, con la modificación propuesta, busca adecuar –conforme se señala en su exposición de motivos – adecuar la definición del
Código Penal sobre funcionario público a los estándares internacionales de lucha contra la corrupción y a lo resuelto por la justicia anticorrupción, en aras de garantizar la observancia del principio de legalidades, la seguridad jurídica y evitar futuros cuestionamientos por parte de quienes aleguen no ser funcionarios públicos según el ordenamiento jurídico interno. Se señala, además, que de aprobarse la propuesta de ley, que amplia el concepto de funcionario público, se contará con un marco legal fortalecido para luchar contra la corrupción en el país.
La Convención Interamericana Contra la Corrupción, instrumento que define al funcionario o servidor público como “cualquier funcionario o empleado
definición a diferencia de lo dispuesto en nuestra legislación administrativa o penal, adelanta la existencia formal del funcionario público, pues engloba aquellos que son seleccionados, designados o elegidos, pero que aún no asumen o toman posesión del cargo y no ejercen formalmente la función pública.
Igualmente se hace mención a las Convenciones de las Naciones Unidas contra la corrupción, pero esta a diferencia, desestima la sola selección, elección o nombramiento como factores para determinar la existencia del funcionario público. En el ordinal a) inciso i), del artículo 2 define al funcionario público como “toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cuál se la antigüedad de la persona en el cargo.
Aquí la Convención de las Naciones Unidas acude a un criterio estrictamente administrativo, el mismo que da cuenta de una serie de requisitos normativos establecidos en la legislación interna (título válido, investidura, posesión del cargo y ejercicio) y que ha sido restringido a las tradicionales funciones públicas de poder (cargos legislativos, ejecutivos, administrativos y judiciales) y donde “cargo administrativo” cumple una función horizontal amplía.
2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO
administrativos y penal, pues los conceptos y alcances que estas esferas del Derecho establecen coincidencia y resultan ser contradictorio.
2.1. Definición de funcionario público en el ámbito
administrativo
En el Derecho Administrativo existen varias definiciones sobre funcionario público:
El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM) define al funcionario público como el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la Ley (artículo 4). A su vez define al servidor público como el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares (artículo 3).
La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, utiliza la
expresión empleado público y dentro de ella distingue: al funcionario público, el empleado de confianza y al servidor público (artículo 4). En lo referente al funcionario público lo define como: “El que desarrolla funciones de preeminencia política,
sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
La Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República define como servidor o funcionario público a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
Conforme a estas definiciones –se sostiene en la Exposición de Motivos –
se puede apreciar que el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y la Ley Marco del Empleo Público utilizan una concepción estricta del término funcionario público, complementando esta definición con otras categorías de agente público como las de servidor público y empleado de confianza, mientras que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República utiliza un concepción amplia de funcionario público que sale de la esfera del ámbito administrativo, pero todas vinculadas al ejercicio de la función pública.