EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO PERUANO
3. EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO PENAL Y LUCHA ANTICORRUPCIÓN
El Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PJ21, en su parte final referida al
momento en que se adquiere la cualidad de funcionario público es, según los entendidos antitécnico y dogmáticamente contraproducente. Antitécnico, porque el artículo 425 del CP es un mero listado de especies de funcionarios públicos a efectos penales, no un “concepto” de funcionario público. Inmoral desde un punto de vista político –criminal, porque deja impune los actos de corrupción perpetrados antes de la toma de posesión del cargo. Es dogmáticamente contraproducente, pues la doctrina es unánime en que el “funcionario de hecho” debe ser tratado como cualquier funcionario que haya tomado posesión del cargo. Antitécnico, el campo de acción del artículo 425 del CP, en tanto está supeditado a una lista de supuestos, es de por sí bastante reducido. El proyecto propugna “un concepto que englobe todas las categorías de agentes públicos que existen en la Administración Pública”, pero esto es imposible de lograr mediante un mero listado de supuestos22.
Se dice que es inmoral desde un punto de vista político-criminal, pues, el Proyecto afirma tajantemente que el dato criminológico demuestra que antes de la toma de posesión del cargo se cometen deplorables actos de corrupción que es necesario combatir. Sin embargo, líneas después entra en contradicción al concluir que la ley “no debe adelantar las barreras penales”. Es decir, en la
21 En adelante, el “Proyecto”. Se citará el número de la página correspondiente. No me referiré al
proyecto de incorporar como nuevo supuesto del artículo 425 CP a las “empresas del Estado o sociedades de economía mixta”, pues ello es una constante a los países que se han tomado muy en serio la lucha contra la corrupción. Cfr. FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch, 56ª edición, Beck, München, 2009.
22 Un concepto general de funcionario público, por su parte, encontraría su ligar apropiado en la parte
línea del Proyecto, el Derecho Penal puede (y debe) contrariar a la criminología.
El proyecto propugna soterradamente la impunidad de los actos de corrupción que se realicen antes de la “proclamación por la autoridad electoral correspondiente”; lo que constituye, a nuestro juicio, una afrenta a los principios cardinales de un Estado Constitucional de Derecho23. Casos como los de Kouri o Montesinos quedarían impunes. Dogmáticamente contraproducente, pues, la pretensión de determinar el momento en que se surge la condición de funcionario público (designación/proclamación por la autoridad electoral correspondiente) es dogmáticamente contraproducente pues:
a) La misma pone énfasis en la incorporación formal a la Administración Pública en desmedro de la simple participación en el ejercicio de la función pública. Considero, por ejemplo, que es una cuestión de principios el que se exija a un congresista electo un deber especial de velar por la integridad y salvaguardar de los principios democráticos del Estado Constitucional de Derecho24,
aun cuando todavía no haya juramentado. Esto no implica adelantar la barrera punitiva como se equivoca el Proyecto, pues no se está discutiendo aquí la punición de la tentativa o los actos preparatorios, sino el penalizar una conducta actual del agente
23 “La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas. Atenta contra la sociedad, el orden
moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos” (Preámbulo, Convención Interamericana contra la Corrupción).
24 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
que atenta contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública25
b) El Proyecto asume que el título habilitante de la cualidad de funcionario público debe ser válido. Así, se dejarían impunes los actos de corrupción realizados por los llamados “funcionarios de facto”, caso Kouri y Montesinos. Recuérdese que la defensa de Montesinos fue de que, al no tener formalmente el cargo de Jefe de Servicio de inteligencia, no podía considerársele autor del delito de peculado. El Tribunal Constitucional señaló26:
“Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que el permita la custodia y administración de fondos públicos por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.
c) No es cierto que de aprobarse la propuesta de ley “se contará con un marco legal fortalecido para luchar contra la corrupción en el país”, pues el Proyecto posibilita la impunidad de graves actos de corrupción. Eso significa que, a pesar del nombre que se le ha puesto al Proyecto, no se procura extender el concepto de
25 Además nadie discute el adelantamiento de la barrera penal en los casos como el del artículo 439 del
Código Penal o el delito de Asociación ilícita par Delinquir.
funcionario público sino más bien se persigue, ocultamente, recortarlo.
Es llamativo que con el Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PE se busque introducir, en el artículo 425 del Código Penal, un segundo párrafo cuyo texto permita desterrar cualquier vacío de punibilidad asegurando la represión penal de “casos problemáticos” como los fuera el de Kouri Bumachar, acaecido en el mes de septiembre del año 2000, quien –entonces congresista electo (pero que todavía no asumía el cargo) –celebró un acuerdo mediante el cual aceptaba la suma de $ 15,000. 00 iniciales y posteriores pagos adicionales, a cambio de renunciar a “Perú Posible”, su agrupación política, e incorporarse a la Alianza Perú 2000, liderada por el expresidente Alberto Fujimori.
Frente a ello, el legislador pretende adelantar las barreras de punición consagrando expresamente que todo funcionario público lo es “desde el momento de la designación o la proclamación por la autoridad electoral correspondiente”. Sin embargo, la inclusión legislativa de dicha propuesta no deja de ser problemática: ¿Qué pasaría en el caso de un funcionario público que, habiendo materialmente ejercido sus funciones (y delinquiendo durante ese periodo), su designación o proclamación son declaradas nulas con posterioridad?, ¿Debemos concluir que nunca fue realmente un funcionario público y, por tanto, no incluirlo dentro del tipo penal correspondiente contra la Administración Pública? Lo que haría cualquier operador de justicia sensato sería buscar si existe un fundamento material para el castigo de dicha persona que ejerció funciones públicas a pesar de que su título habilitante resultó ser posteriormente nulo. Pero, ello ¿Qué implicaría?, pues que el operador tendrá
que apartarse, justamente del texto que se propone con el presente Proyecto de Ley, dado que, si se adhiera a raja tabla a ello, no tendría otro camino que la impunidad.
La finalidad del legislador no deja de ser legítima, como se puede apreciar de la exposición de motivos del proyecto: “se plantea adoptar en nuestro Código Penal un concepto que englobe todas las categorías de agentes públicos que existen en el Administración Pública y adelantar las barreras penales desde el momento de la designación o desde la proclamación por la autoridad electoral”. Sin embargo, la mera introducción de fórmulas legislativas no es la solución. Por ejemplo, en muchos de los supuestos que contiene el artículo 425, resulta necesario (además del título habilitante, nombramiento oficial) el requisito del ejercicio de la función pública. Así lo exigen textualmente los incisos 2 (los que desempeñan) y 3 (ejerce funciones), cuyo tenor literal los excluiría del alcance del segundo párrafo que se pretende introducir con el presente proyecto de ley, además de ponerlos en una situación de contradicción.
El Proyecto también busca modificar el inciso 3, incluyendo a las empresas del Estado o sociedades de economía mixta. Lo cierto es que en estos casos la calidad de funcionario público no se adquiere necesariamente por designación ni proclamación sino que puede darse mediante una relación contractual. Ello restringe todavía más el alcance del segundo párrafo que también pretender ser introducido en el artículo 425 del Código Penal.