UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA TENENCIA COMPARTIDA COMO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL PARA CONSOLIDAR EL INTERÉS SUPERIOR DE LAS NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES
AUTOR: POTOSÍ SALAZAR EDWIN PATRICIO
ASESOR: DR. CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación realizado por el señor Edwin Patricio Potosí Salazar, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “LA TENENCIA COMPARTIDA COMO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL PARA CONSOLIDAR EL INTERÉS SUPERIOR DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”. Ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ibarra, julio de 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Edwin Patricio Potosí Salazar, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente proyecto de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, julio del 2018
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Edwin Patricio Potosí Salazar, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, julio del 2018
DEDICATORIA
A Dios, quien en los momentos más difíciles me brindo consuelo y esperanza para continuar. A mis padres Cristóbal Potosí y Rosario Salazar quienes con su esfuerzo y sacrificio lograron darme los estudios para alcanzar mi meta y ser un buen profesional; a mis hermanos quienes me dieron su apoyo incondicional durante esta etapa, a ellos en que todo momento supieron apoyarme cada día para llegar hasta aquí.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios y a mi familia, por guiarme, por haber depositado su confianza en mí, brindándome su apoyo en cada reto planteado, siendo mi fortaleza en cada momento.
Al Doctor Diego Chamorro, catedrático de la Universidad Regional Autónoma de los Andes por paciencia y dedicación, así como por su labor en la orientación del desarrollo de este trabajo de investigación.
A mi querida Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Ibarra por brindarme la oportunidad de superarme.
RESUMEN
La presente investigación sobre “La Tenencia Compartida como régimen de protección integral para consolidar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes”, es importante en virtud que la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 69 ordena, para proteger los derechos de los integrantes de la familia, promoverá la corresponsabilidad paterna y materna, estando obligados los dos padres; al cuidado, y protección de sus hijos, en especial cuando están separados. Sin embargo, al establecer la tenencia a uno de los dos padres, no se garantiza el principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes por lo poco efectivo que resulta la custodia monoparental.
La investigación se encuentra enmarcada en la metodología Cuantitativa y Cualitativa apoyada en métodos como: Histórico-Lógico, Analítico-Sintético, Inductivo-Deductivo, además de las técnicas de la observación, encuesta y la entrevista estructurada, que permitieron recopilar información de personas que han mantenido juicios de tenencia y Abogados/as conocedores de la norma jurídica, fundamentado en la línea de investigación de: Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador, específicamente. “El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
ABSTRACT
This investigation is about “Shared Tenancy as an integral protection regime to consolidate the best interests of children and teenagers", it is important because the Constitution of the Republic of Ecuador in its article 69 orders, to protect the rights of family members, it will promote parental and maternal co-responsibility, being both parents indebted; to take care and protect their children, especially when they are separated. However, when establishing custody to one of the two parents, the principle of the best interests of children and teenagers is not guaranteed because of inefficient of single-parent custody. The research has quantitative and qualitative methodology supported by methods such as: Historical-Logical, Analytical-Synthetic, Inductive-Deductive, and some techniques like: observation, survey and structured interview, which allowed to collect information from people who have maintained tenure lawsuits and lawyers who know the legal norm, it is also founded on the research line of: Challenges, Perspectives and Improvement of Legal Sciences in Ecuador, specifically. "The Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and constitutional budgets".
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Formulación del problema ... 5
Pregunta científica ... 5
Delimitación del problema ... 5
Objeto de investigación ... 6
Campo de acción ... 6
Identificación de la línea de investigación ... 6
Objetivo general ... 6
Objetivos específicos ... 6
Idea a defender ... 7
Justificación del tema ... 7
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 8
Resumen de la estructura de la tesis ... 8
Aporte teórico significación práctica y novedad ... 9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 10
1.1. Derechos de las niñas, niños y adolescentes ... 10
1.1.1. En los convenios y tratados internacionales ... 10
1.1.1.1. Declaración de Ginebra ... 10
1.1.1.2. Declaración de los Derechos de los Niños ... 12
1.1.1.3. Convención sobre los Derechos del Niño ... 13
1.1.2. En la Constitución de la República del Ecuador ... 14
1.1.3. En el Código de la Niñez y Adolescencia ... 16
1.1.4.1. Principio de interés superior del niño... 18
1.1.4.2. Principio de corresponsabilidad ... 19
1.1.4.3. Prioridad absoluta... 19
1.1.4.4. Derecho a la integridad personal ... 20
1.2. Tenencia compartida ... 21
1.2.1. Generalidades sobre la tenencia compartida ... 21
1.2.2. La Tenencia Compartida y la realidad en Ecuador ... 23
1.2.3. La forma de llegar a la tenencia compartida ... 25
1.2.4. Ventajas de la Tenencia Compartida ... 26
1.2.5. Desventajas de la Tenencia Compartida ... 27
1.3. Procedimiento legal en las Unidades Judiciales relacionado con las niñas, niños y adolescentes según el Código Orgánico General de Procesos ... 28
1.3.1. Disolución del vínculo matrimonial ... 28
1.3.2. Otorgamiento de la tenencia a uno de los padres ... 30
1.3.3. Del régimen de visitas ... 31
1.3.4. De la pensión alimenticia ... 31
1.4. Legislación comparada sobre la tenencia compartida ... 32
1.4.1. Derecho español ... 32
1.4.2. Derecho brasileño ... 34
1.4.3. Derecho colombiano ... 35
1.5. Conclusiones parciales del capitulo I ... 37
CAPÍTULO II. METODOLOGÍA Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 39
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación ... 39
2.2.1. Métodos técnicas e instrumentos ... 39
2.2.1.1. Métodos ... 39
2.2.1.2. Técnicas ... 40
2.2.1.3. Instrumentos ... 41
2.3. Modelo, sistema, metodológico, procedimiento, de la aplicación de los resultados de la investigación ... 41
2.3.1. Modalidad de la investigación ... 41
2.3.2. Tipo de investigación... 41
2.3.3. Población y muestra de la investigación ... 42
2.3.3.1. Población ... 42
2.3.3.2. Muestra ... 42
2.4. Análisis e interpretación del estudio de campo con el fin de recopilar información sobre la Tenencia Compartida. ... 42
2.4.1. Análisis e interpretación de las encuestas ... 42
2.4.2. Análisis en interpretación de la entrevista realizada al Doctor Olavo Hernández Juez Multicompetente de la Corte Provincial de Imbabura ... 53
2.5. Verificación de la idea a defender ... 54
2.6. Conclusiones parciales del capítulo II ... 55
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 56
3.1. Propuesta del presente trabajo de investigación ... 56
3.2. Objetivo ... 56
3.3. Justificación ... 56
3.4. Descripción de la propuesta ... 57
3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 57
3.6. Impactos ... 60
3.6.1. Impacto social ... 60
3.7. Conclusiones parciales del capítulo III ... 61
CONCLUSIONES GENERALES ... 63
RECOMENDACIONES ... 64
BIBLIOGRAFÍA ... 65
LINKOGRAFÍA ... 68
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 La tenencia de los hijos normada en el Código de la Niñez ... 43
Tabla 2 Madre y padre tienen iguales responsabilidades ... 44
Tabla 3 Después del divorcio la madre debe ejercer la tenencia ... 45
Tabla 4 Después del divorcio el padre debe ejercer la tenencia ... 46
Tabla 5 Compartir la custodia de sus hijos ... 47
Tabla 6 Padres puedan visitar a sus hijos ... 48
Tabla 7 La tenencia puede ser compartida por los dos progenitores ... 49
Tabla 8 Los Juicios por tenencia afectan psicológicamente a los hijos ... 50
Tabla 9 La tenencia monoparental garantiza los derechos de los niños ... 51
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura 1 La tenencia de los hijos normada en el Código de la Niñez ... 43
Figura 2 Madre y padre tienen iguales responsabilidades ... 44
Figura 3 Después del divorcio la madre debe ejercer la tenencia ... 45
Figura 4 Después del divorcio el padre debe ejercer la tenencia ... 46
Figura 5 Compartir la custodia de sus hijos ... 47
Figura 6 Padres puedan visitar a sus hijos... 48
Figura 7 La tenencia puede ser compartida por los dos progenitores ... 49
Figura 8 Los Juicios por tenencia afectan psicológicamente a los hijos ... 50
Figura 9 La tenencia monoparental garantiza los derechos de los niños ... 51
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La situación legal en la que quedan las niñas, niños y adolescentes después de la separación de sus progenitores, debe estar en marcado en el interés superior de este grupo de atención prioritario, consecuentemente una vez disuelto el vínculo matrimonial o simplemente la separación de los padres, los niños no se deben ver afectados en la protección y cuidado, por lo que se considera que es importante mantener una tenencia compartida.
Para Aurelia María Romero Coloma, en la obra “La Guarda y Custodia Compartida Medida Familiar Igualitaria”, publicada en el año 2011, hace un análisis sobre la custodia compartida y afirma:
Modalidad en la protección y cuidado, responsabilidad igualitaria en la que los dos progenitores de mutuo acuerdo han decidido establecer una relación cordial y de buen trato entre ellos y sus hijos, basada en el respeto y en la colaboración, con el único objetivo de facilitar a sus descendientes un apoyo afectivo, moral, económico, en donde puedan vivir en un contexto de derechos y garantías (Romero, 2011, pág. 23).
Karen Lissette Echeverría Guevara, en la obra “La Guarda y la Custodia Compartida”, publicada en el año 2012 expresa: “Una vez que los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la inconmensurable necesidad de determinar cuál de ellos continuará con los hijos, por lo tanto convivirán con uno u otro cónyuge o a la vez asumir el cuidado y la protección de manera compartida” (Echeverría, 2012, pág. 10).
A nivel mundial la custodia compartida es un hecho, en Europa se ha adoptado esta figura jurídica, El Ministro de Justicia para el año 2013 en la comunidad española Alberto Ruiz Gallardón da a conocer: “La norma, actual, tendrá en cuenta la relación existente entre progenitores y de estos con sus hijos, la voluntad de cada uno de ellos a la hora de asumir sus deberes y su posibilidad de conciliar la vida familiar y laboral” (Ruiz, 2013, pág. 1).
Después de establecerse la disolución del matrimonio, los padres del niño lo que menos desean, es pasar hacer unas personas que visitan con frecuencia a sus hijos, ellos deben ser los responsables de su crianza, cuidado, protección, quieren asumir deberes y responsabilidades que la ley y norma europea les asiste, específicamente y de acuerdo a lo expresado. Por eso es que el padre tiene la obligación de compartir a la par con la madre los mismos derechos sobre la educación de sus hijos.
España, país europeo que incorpora en su normativa la custodia compartida preferente, en beneficio de los niños que necesitan la protección de los dos progenitores y que los lazos afectivos deben mantenerse, se ha cambiado la idea de que la custodia será únicamente para la madre, en vista que en este país cada vez la mujer tiene incidencia en el ámbito laboral, consecuentemente se ha involucrado cada vez más al padre en la crianza de sus hijos al mismo nivel que lo puede desarrollar una madre.
América Latina aún no ha incorporado en sus legislaciones la custodia compartida como si se ha hecho en países europeos, en la cual, en un gran número se encuentra instituido esta figura jurídica, es decir en América la tendencia siempre es que en caso disolución del vínculo matrimonial, los cuidados de las niñas, niños y adolescentes siempre quedaran con la madre, y sujeto a visitas esporádicas el padre.
en los derechos de los niños y la circunstancias que los rodean. Anteriormente la ley otorgaba la custodia unilateral al progenitor que demostrara las mejores condiciones para ejercerla (Bermudez, 2014, pág. 1).
Esta nueva legislación en Brasil, es producto de la lucha de un grupo de hombres divorciados, que reclamaban igualdad de derechos con relación al cuidado y la protección de sus hijos, permitiendo que un niño pase periodos más largos y consecutivos de convivencia tanto con la madre y el padre, además les otorga responsabilidades en la crianza, por lo tanto, es una legislación pionera en igualdad de derechos para hombres y mujeres, cuya finalidad favorece a las niñas, niños y adolescentes.
La Constitución de la República del Ecuador, con relación al objeto de estudio, en el artículo 35, reconoce a los niños niñas y adolescentes como un grupo de atención prioritaria, y el artículo de la norma en mención, garantiza el interés superior y el desarrollo integral del niño, en la cual es responsabilidad de la sociedad, la familia y conjuntamente con las políticas públicas creadas por el Estado para el cumplimiento de los derechos inherentes a los niños (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Así mismo el artículo 45 de la Constitución de la República establece que las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, con relación a su edad, consecuentemente el Estado a través de las garantías constitucionales generará un marco de protección integral en beneficio de este grupo de atención prioritaria y todos los derechos inherentes a su condición y edad, también a sus cuidados físicos, psicológicos, sexuales y a mantener las relaciones afectivas conjuntamente con sus dos padres (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
deseable, e incluso este ya no será necesario en muchas ocasiones pues se dará las condiciones para la custodia compartida” (Morales, 2015, pág. 75).
De acuerdo a la cita anterior se menciona que la corresponsabilidad en la crianza y custodia de los hijos se da cuando la convivencia es normal en pareja, pero esta obligación no se acaba, aunque los padres estén separados, ellos son responsables en criar a sus descendientes, así hayan decidido poner fin a su vínculo matrimonial o simple convivencia.
María Luisa Zamora y Concepción Nieto Morales, en la obra “La Guía de Intervención Familiar”, publicada en el año 2016, en casos de separación, divorcio y protección dan a conocer: “(…) Es el interés de las niñas, niños y adolescentes, que ambos progenitores hayan asumido la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos y la familia, en favor de los adultos y en bienestar de los hijos” (Zamora & Nieto, 2016, pág. 92). La crianza y el cuidado de las niñas, niños y adolescente, corresponden a los dos padres, de ahí que es importante la corresponsabilidad de los padres en beneficio de los hijos y no dejar la carga a uno de los dos progenitores, siendo necesario también que la normativa favorezca a los derechos integrales de los niños.
La norma que regula en el estado ecuatoriano los derechos de los niños es el Código de la Niñez y Adolescencia y particularmente en el artículo 106 establece que mayoritariamente la tenencia con relación a los hijos que no han cumplido doce años se otorgará a la madre, solo en casos excepcionales al padre o que esa tenencia vaya en detrimento de los derechos de los hijos, siempre la madre tendrá la favorabilidad al momento de pedir la figura legal como es la tenencia.
instancia, la doctrina del interés superior del niño y no la descalificación de los progenitores.
Formulación del problema
En el Estado constitucional de derechos y justicia social, el artículo 69 de la Constitución de la República del Ecuador establece que, para proteger los derechos de los integrantes de la familia, promoverá la corresponsabilidad paterna y materna, estando obligados los dos padres; al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Sin embargo, el problema está vigente, no se garantiza el principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes por lo poco efectivo que resulta la custodia exclusiva o monoparental de parte de uno de los progenitores respecto a las niñas, niños y adolescentes, ya que la tendencia siempre es y será la misma, los operadores de justicia otorgarán la tenencia de los hijos a la madre, y salvo en casos especiales al padre. En virtud que el régimen de protección integral de las niñas, niños y adolescentes exige que ambos progenitores entiendan que las obligaciones y responsabilidades hacia sus hijos persisten a pesar de la disolución del vínculo matrimonial o simplemente la separación con su pareja.
Pregunta científica
¿Cómo la tenencia compartida contribuye en los derechos de protección integral, consolidando el interés el interés superior de las niñas, niños y adolescentes?
Delimitación del problema
Objeto de investigación
El objeto de la investigación es la tenencia compartida de las niñas, niños y adolescentes.
Campo de acción
Son los derechos de protección integral, que la ley asiste a las niñas, niños y adolescentes. Esta investigación se realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido, enero a diciembre del 2017.
Identificación de la línea de investigación
El presente trabajo de investigación se enmarca a la línea de investigación, retos perspectivas y mejoramiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. “El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico-jurídico para identificar como la tenencia compartida contribuye en los derechos de protección integral, consolidando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Objetivos específicos
Fundamentar teóricamente la tenencia compartida y los derechos de protección integral de las niñas, niños y adolescente, en base a la Constitución de la República del Ecuador, tratados internacionales y leyes conexas.
Determinar como la tenencia compartida contribuye en los derechos de protección integral de las niñas, niños y adolescentes.
Idea a defender
Con el documento de análisis crítico jurídico sobre la tenencia compartida se identificará como esta contribuye en los derechos protección integral consolidando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Justificación del tema
La presente investigación cuyo tema es. “La tenencia compartida como régimen de protección integral para consolidar el interés superior las niñas, niños y adolescentes”, es importante en virtud que la legislación nacional no garantiza el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, en vista que el Estado ecuatoriano no mantiene en su legislación la tenencia compartida, viéndose afectados indudablemente este grupo de atención prioritaria por lo poco efectivo que resulta la custodia exclusiva o monoparental de parte de uno de los padres respecto de los hijos.
La relevancia de la presente investigación radica en que, en un juicio de tenencia ante las Unidades de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, los jueces siempre otorgarán la tenencia a la madre y si el padre deseara pedir esta figura legal debe de demostrar con medios probatorios presentados en audiencia, la incapacidad de la madre para asumir esta responsabilidad.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos, técnicas e instrumentos que se utilizaron en presente proyecto de investigación a fin de dar respuestas a los objetivos específicos y dar cumplimiento al objetivo general, encontramos los siguientes; histórico lógico, analítico sintético, inductivo deductivo. Las técnicas que se utilizaron; la observación, encuesta y la entrevista estructurada. En instrumentos se presentó el cuestionario y la guía de la entrevista.
Resumen de la estructura de la tesis
En la introducción se detalla el problema presentado, como la vulneración al derecho de interés superior de las niñas, niños y adolescentes, al no contemplar en la legislación nacional referente a niñez y adolescencia, la tenencia compartida, afectando indudablemente en los derechos de este grupo de atención prioritaria, y su clara contraposición a la Constitución de la República que en su normativa establece la corresponsabilidad paterna y materna, sobre los intereses de sus hijos.
En el primer capítulo del presente proyecto de investigación se hace conocer sobre; los derechos de protección de las niñas, niños y adolescentes, en la Constitución de la República del Ecuador, en los convenios internacionales ratificados por el estado ecuatoriano, en el Código de la Niñez y Adolescencia, en este capítulo se establece los derechos de las niñas, niños y adolescentes la tenencia compartida, el procedimiento legal en las Unidades Judiciales relacionado con las niñas, niños y adolescentes según el Código Orgánico General de Procesos, y el derecho comparado con otras legislaciones internacionales, sobre la figura jurídica de la tenencia compartida.
En el Capítulo III, Marco Propositivo, para poder elaborar un documento de análisis crítico-jurídico para identificar como la tenencia compartida contribuye en los derechos de protección integral, consolidando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. utilizamos los métodos, técnicas, validación, y/o evaluación de resultados de su aplicación del estudio de campo.
Aporte teórico significación práctica y novedad
El aporte teórico de la presente investigación se ha obtenido de fuentes informativas que han ayudado para el desarrollo de este tema, será una gran ayuda, para estudiantes y profesionales del derecho, debido a que se estudia la situación actual de la tenencia compartida como régimen de protección integral. La significación práctica del presente trabajo investigativo será utilizado en beneficio de la ciudadanía en general, dirigido a personas que han decidido dar por terminado el vínculo matrimonial y tienen hijos dependientes, mediante el documento critico jurídico desarrollado sobre la tenencia compartida se establecerá la importancia de esta figura legal, ventajas y desventajas para las niñas, niños y adolescentes, siendo ellos los directamente beneficiarios ya que sufren las consecuencias cuando sus padres se ven inmersos en problemas personales y judiciales.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Derechos de las niñas, niños y adolescentes 1.1.1. En los convenios y tratados internacionales
El interés superior de las niñas, niños y adolescentes ha evolucionado a través de la historia, siendo vital importancia que los derechos de los niños estén en normas y convenios internacionales. Francisco Javier Dónde Matute, en su obra “Cooperación Internacional en Materia Penal” publicada en el año 2013, con relación a que es un tratado internacional expresa: “El convenio o tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y normado por el derecho internacional” (Dónde, 2013, pág. 19).
Los convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por los estados en base al derecho internacional, permite vigilar y dar cumplimiento a las obligaciones que asume un país, cuando de manera libre y voluntaria y en cumplimiento a las garantías básicas de los Derechos Humanos firman un tratado internacional.
1.1.1.1. Declaración de Ginebra
Jorge Pérez y Ana Olmos, en la obra “Gobernanza Recursos Críticos”, publicado en el año 2009, con relación a la Carta de Ginebra expresa: Una de las primeras mujeres defensoras de los derechos de los niños, fue la primer activista llamada Eglentyne Jebb, quien es la que redacta la Carta Magna del Niño, después de ver las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, carta que es adoptada por la legislación internacional, en pro de los niños, posterior en el año en 1924, por la Sociedad de Naciones con el nombre de Declaración de Ginebra (Pérez & Olmos, 2009, pág. 110).
La Declaración de Ginebra o conocida también como Tabla de los Derechos del Niño, es un acuerdo por el compromiso de la humanidad para con los derechos de los niños, plasmando en un documento, para evitar toda discriminación por razones de raza, etnia, cultura, nacionalidad o creencia religiosa. Documento que fue difundido con el fin de llamar la atención de la comunidad internacional para dar a conocer, acerca de la responsabilidad de la sociedad para con los niños, para cambiar paradigmas y costumbres buscando indudablemente el cambio en el marco jurídico de los estados.
Con la Declaración de Ginebra sobre los derechos de los niños se estipulan preceptos como que los niños deben tener condiciones para desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual, consecuentemente los estados deben brindar condiciones que favorezcan el libre desarrollo espiritual en ambiente primordial para el crecimiento, y este se logra únicamente con las relaciones parento filial, con el padre y la madre, es decir al momento de una separación de sus progenitores, los niños deben mantener relaciones afectivas con los dos padres.
1.1.1.2. Declaración de los Derechos de los Niños
Una vez concluida la Segunda Guerra Mundial se realiza un acuerdo de los países aliados con el único fin de mantener una vida digna, que no haya más guerras entre las naciones y es justamente que de este acuerdo se crea la Organización de las Naciones Unidas. Es menester también informar que concluida la guerra se crea el Fondo de las Naciones Unidas Para la Infancia, (UNICEF), que traducido al inglés United Nations Children's Fund, siendo un organismo de las Naciones Unidas especializado en la infancia, se crea el 11 de diciembre del año 1946, cuyo objetivo primordial es dar asistencia a los niños amenazados por las enfermedades y el hambre especialmente en Europa y Japón, pero transcurrido los años sus postulados han sido acogidos por la mayoría de los estados.
Josep Xercavins y Diana Cayuela, en el libro “Desarrollo Sostenible”, publicado en el año 2015 manifiestan: Cuatro son los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas. La seguridad y la paz entre las naciones, mantener unas buenas relaciones de amistad entre los estados, la cooperación internacional para ayudas económicas, sociales, políticas, en el respecto a los derechos humanos y ser la organización que dirija el progreso y desarrollo de las naciones entre otras (Xercavins & Cayuela, 2005, pág. 172).
Mayor tratado, que es la base para las buenas relaciones internacionales que se deben mantener entre los estados miembros, en dicho organismo como primera medida, crean la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que es una herramienta que tienen los niños para su protección.
Posterior a esta declaración universal en el año 1959 se aprueba la Declaración de los Derechos de los Niños. “Declaración que se conoce como decálogo de los derechos del niño, creando diez principios en favor de los niños, con el fin de que puedan tener una infancia feliz, pues la sociedad debe al niño lo mejor que pueda darle siempre (Jiménez, 2001, pág. 9).
exhortando y recomendando a los estados partes y a la sociedad en particular a los padres que reconozcan estos derechos y propendan su observancia de manera obligatoria, se puede destacar de dicha declaración la no discriminación, el interés superior niño sobre las demás personas.
1.1.1.3. Convención sobre los Derechos del Niño
La tratadista María del Rosario Carmona Luque, en su obra “La Convención Sobre los Derechos del Niño Instrumento de Progresividad”, publicado en el año 2012, manifiesta: “La Convención sobre los Derechos de los Niños es un instrumento de codificación y de desarrollo progresivo en el proceso, al ocuparse en el tratamiento específico de los derechos de un sector de la población demandante de una especial atención y protección” (Carmona, 2012, pág. 51).
Los avances en materia de derechos humanos no podrían dejar atrás a este grupo vulnerable que requiere especial atención y cuidado, es por este motivo que la Organización de las Naciones Unidas crea esta convención para proteger a los más débiles de la sociedad como es los niños en procura de garantizarles los derechos inherentes a su edad y condición.
Instrumento internacional en la que se encuentran claramente plasmados los derechos de los niños, es un aporte de diferentes organizaciones, diversas sociedades, religiosas, culturales. Convención internacional aprobada el 20 de noviembre de 1989, en la que se estipulan y se reconoce en sus artículos que los niños son personas con derecho pleno para su desarrollo físico, social y emocional, pudiendo expresar libremente sus sentimientos, sin ser coartados en sus libertades, es una guía también para el derecho, parámetros para la educación, la salud entre otros.
mantenían en sus leyes la protección de la infancia, estas normas no eran respetadas de la mejor manera.
El no cumplimento a las normas establecidas, para garantizar los derechos de los niños, significaba para ellos, exclusión, abandono, pobreza, discriminación por su condición, problemas generalizados en todas las naciones, en tal sentido la aceptación de la convención en un número tan elevado de países, cambio las tendencias y se avanzó en garantías y derechos para con los niños, la alimentación, la salud la educación y la gran necesidad de otorgar a los niños un entorno protector que impida los malos tratos físicos y psicológicos, la explotación y la violencia hacia ellos, falta mucho por lograr pero se ha mejorado considerablemente.
1.1.2. En la Constitución de la República del Ecuador
El tratadista Ángel Tuirán Sarmiento, en el libro “El Territorio un Análisis Desde el Derecho y la Ciencia Política”, publicado en el año 2013 expresa lo siguiente: “Se entiende por interés superior, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos sus Derechos Humanos” (Tuirán, 2013, pág. 369).
El interés superior del niño, es un presupuesto que establece que los niños son de atención prioritaria, es decir sus derechos están por encima de las personas adultas, para garantizar los derechos humanos de los niños, esto obedece a que son considerados grupos de atención prioritaria. La ley internacional y normativa interna, no exige antecedentes de filiación o adopción con el simple hecho de su condición tiene prioridad entre los demás.
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 45 norma que los niños gozan de los derechos comunes al ser humano, además de los que por ley de acuerdo a su edad son acreedores tales como la integridad física y psicológica a la salud, a la educación, a no ser discriminados por su edad, al deporte a la recreación entre otros, cabe destacar que un cambio transcendental en la Constitución de Montecristi, el estado garantizará y reconocerá la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
La máxima norma ecuatoriana también norma en el artículo 66 numeral 28, el derecho a la identidad de las personas que han nacido en territorio ecuatoriano y por supuesto que es obligación del estado y sus dependencias inscribir a un niño nacido vivo en Ecuador, esto con el fin de identificarse y distinguirse ante los demás, este artículo también incluye el poder conservar las características de la su identidad y si su nombre no le gusta, tendrá el derecho cuando llegue a la adultez poder cambiarle, un niño también puede tener manifestaciones espirituales, culturales, artísticas, deportivas entre otras (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Así mismo en el artículo 69, se promueve la maternidad y paternidad de una forma responsable, siendo los padres, los llamados a la crianza, protección y cuidado que los hijos necesitan y más aún cuando se encuentran separados por alguna circunstancia. Así mismo importante acotar que entre los deberes y responsabilidades de los habitantes del territorio ecuatoriano, se señala en la norma, artículo 83 numeral 16, el deber de asistir de los padres hacia los hijos, pero no obstante corresponderá ese deber cuando, los padres necesiten de sus hijos (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
La máxima norma del estado ecuatoriano, así como los convenios y tratados internacionales ratificados por Ecuador protegen a los niños inclusive antes de nacer, es decir desde su concepción, y si se presentan hechos que puedan atentar contra los nascituros, la ley establecerá las sanciones correspondientes, en Ecuador no es permitido el aborto y esto implica que si alguien realiza estas prácticas serán sancionadas de acuerdo a la norma penal. 1.1.3. En el Código de la Niñez y Adolescencia
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es la norma que regula los derechos de la niñez y adolescencia, estableciendo en el artículo 1, la finalidad al establecer que: “Este Código dispone sobre la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños que vive en Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el pleno disfrute de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).
Norma especializada en garantizar los derechos de los niños, en la que establece en su primer artículo la responsabilidad del estado, la sociedad y con mayor énfasis a la familia la protección y el cumplimiento de los derechos que son acreedores como grupo de atención prioritaria, cuerpo legal que se encuentra dividido en cuatro libros:
En el Libro I, se reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, cuerpo legal que establece los principios, definiciones, derechos en todos los ámbitos, asegurando la protección de las niñas, niños y adolescentes, se define al niño como la persona que no ha cumplido a doce años y adolescente la persona que no ha cumplido la mayoría de edad, es decir dieciocho años.
responsabilidades en la protección y cuidado de ahí que tienen el deber y el derecho para velar por el desarrollo integral.
En el libro III se regulan las relaciones de los niños y adolescentes con sus progenitores, como la patria potestad, la tenencia, el derecho a las visitas, derecho de alimentos, derecho de la mujer embarazada a alimentos y la adopción, así mismo en el libro tres se establece el Sistema Descentralizado de Protección integral de la niñez y adolescencia, con el fin de asegurar el ejercicio y la plena vigencia de los derechos, para ello se optimiza, reestructura y fortalece las instituciones públicas y privadas en todos los niveles de Estado ecuatoriano, encargadas de garantizar los derechos de este grupo de atención prioritario.
En el libro IV del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se norma la responsabilidad del adolescente infractor, por lo que no solo los adolescentes son sujetos de derechos también mantienen responsabilidades con su familia, sociedad y Estado y cuando esas responsabilidades no son asumidas de la mejor manera y quebrantan la ley, serán sancionados, sin embargo, no implica que van hacer tratados como adultos, siempre con carácter diferenciado. Por lo tanto, se establece los principios, derechos y garantías en el juzgamiento de las infracciones, contra los niños y niñas.
1.1.4.1. Principio de interés superior del niño
El principio de interés superior del niño se encuentra normado en el artículo 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia al establecer que: “El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ordenando a las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).
Consecuentemente de acuerdo a lo normado por el cuerpo legal especializado en niñez y adolescencia, el Estado y la sociedad debe dar una atención de carácter preferencial, en los ámbitos públicos y privados, a esto se llama principio de interés superior del niño, en donde se deben brindar a este grupo de atención prioritaria todos los aspectos para garantizar el desarrollo integral y todos los derechos inherentes a su edad, siendo también responsabilidad de la familia la crianza y cuidado, que a partir de las buenas costumbres y principios que se adquieran en casa tendremos personas de bien.
Daniel Mercado, en la obra “Sustracción y Restitución Internacional de Menores”, publicada en el año 2013 menciona: El principio de interés superior del niño es superior a los intereses de los mayores en razón de que los niños, niñas y adolescentes son quienes requieren cuidado y protección, y en beneficio de ello lo han declarado expresamente en sus disposiciones de derecho interno (Mercado, 2013, pág. 15).
1.1.4.2. Principio de corresponsabilidad
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el artículo 8 establece la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y con especial énfasis la corresponsabilidad será cumplido por la familia, en virtud que vendría ser el medio natural e idóneo que favorece el correcto crecimiento y desarrollo de la personalidad en cumplimiento de los preceptos de libertad, dignidad, y equidad de las niñas, niños y adolescentes, sin embargo, el Estado y la sociedad también asumirán subsidiariamente la corresponsabilidad, cuando la familia no ha cumplido su deber sagrado de cuidado y protección hacia los niños, así como el Estado es el encargado de brindar ayuda, también será el encargado de imponer sanciones ante tales incumplimientos hacia los niños.
Junell Araújo, en el libro “Analisis de la Normativa Sobre la Educación Preescolar en el Estado Colombiano”, publicado en el año 2013 expresa: “El principio de corresponsabilidad se expresa en todas las acciones conducentes a garantizar el interés superior, siendo responsables del cumplimiento en primera medida la familia, el Estado, la sociedad” (Araújo, 2013, pág. 18).
Para que se dé cumplimiento al principio de corresponsabilidad se debe dar atención y protección preferencial en primer lugar por la familia, ya que es el núcleo que brinda las primeras atenciones a los niños, niñas y adolescentes, y si esas responsabilidades no se cumple el Estado conjuntamente con la sociedad son los encargados de supervigilar y sancionar si es el caso, el incumplimiento por parte de la madre y el padre en garantizar los derechos consagrados en la norma interna ecuatoriana y norma internacional ratificada. 1.1.4.3. Prioridad absoluta
María Moráis de Guerrero, en su obra “Jornada Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente”, publicado en el año 2008, con relación al principio de prioridad absoluta expresa: “El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes, es imperativa y comprende que especial preferencia y atención de las niñas, niños y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas” (Morais, 2008, pág. 157).
El principio implica que en la formulación, creación e implementación de políticas públicas creadas por el Estado debe de haber indudablemente una prioridad que recae en los niños, esto permitirá a los progenitores, es decir, su familia conjuntamente con la sociedad dar atención prioritaria, a los niños, las políticas públicas deben ir encaminadas en atender de una manera integral con prioridad absoluta en todos los campos a los niños.
1.1.4.4. Derecho a la integridad personal
El derecho a la Integridad personal esta normada en el artículo 50 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Al respecto Cristóbal Cornieles, en el libro “La Protección del Niño y Adolescente”, publicado en el año 2004, en referencia al derecho en mención dice: “Todas las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad personal, este derecho comprende la integridad física, psíquica y moral, las niñas, niños y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (Cornieles, 2004, pág. 189).
Conforme se encuentra establecido en los tratados internacionales y en la normativa interna, el derecho a la integridad personal hace referencia a que toda persona y con mayor énfasis a las niñas, niños y adolescentes se les debe respetar su integridad física, psicológica, moral, y sexual, una vida libre de violencia en el ámbito público o privado, siendo responsabilidad del Estado adoptar todas las medidas para prevenir, eliminar y sancionar todas formas de discriminación y maltrato ejercido hacia los niños.
La integridad psicológica a mantener una mente sana, libre de cualquier afectación psicológica y la integridad moral fundamental en los niños que desarrollen su vida de acuerdo a la edad y convicciones en un estado de psíquico de paz y tranquilidad para su correcto crecimiento y la integridad sexual a que se les respete sus derechos sexuales y las niñas, niños y adolescentes no sean objeto de vejámenes sexuales que puedan afectar su normal crecimiento.
1.2. Tenencia compartida
1.2.1. Generalidades sobre la tenencia compartida
Después de una separación o divorcio, en las niñas, niños o adolescentes se genera problemas en su entorno familiar ya que se ven obligados a una separación de los padres que ellos nunca desearon, y se inician conflictos en cuanto a la tenencia, que en la mayoría de los casos los jueces siempre le conceden a la madre, consecuentemente otorgando a los padres un régimen de visitas de tiempo muy reducido, siendo los más perjudicados las niñas, niños y adolescentes.
María Morais y Cristóbal Cornieles, en la obra “Tercera Jornada sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, publicada en el año 2002, con relación a la tenencia compartida expresan: “Se refiere al mecanismo conforme al cual la pareja de padres aun viviendo separadamente, participa en desarrollo y requerimientos relativos a la conducción de su educación y a la toma de decisiones, de manera que el niño sienta la presencia de ambos en su desarrollo y crianza” (Morais & Cornieles, Tercera Jornada sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 2002, pág. 35).
alejarse de sus hijos, porque los directamente afectados serán ellos, que no van a sentir la presencia de sus progenitores.
Es una realidad que después de la separación de los padres generalmente los niños quedan bajo el cuidado y la protección de la madre, sin embargo se debe cambiar esos paradigmas en donde se afirman que el padre no puede criar a sus hijos, que no tiene la capacidad ni la responsabilidad, que si bien es cierto el Juez en muy poquísimas veces otorgaría la tenencia al padre, si se debería permitir que el contacto sea más frecuente y en esta idea se basa el modelo de custodia compartida donde las niñas, niños y adolescentes pasaran el mismo tiempo con el padre como con la madre.
Karen Guevara, en el libro “La Guarda y la Custodia Compartida de los Hijos”, publicado en el año 2012 expresa: No obstante, una vez los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la inconmensurable necesidad de establecer cuál de los dos padres continuara la convivencia con sus hijos, por lo tanto, convivirán con uno y con otro cónyuge o, también podrán convivir de manera compartida (Guevara, 2012, pág. 2).
De acuerdo a la autora, dentro del hogar hay una convivencia común que no se puede romper tan fácilmente, debido a que hay unidad familiar, es decir cuando hay separación de los padres el régimen de visitas no siempre será suficiente para atender las necesidades de los niños, por lo que en algún momento en la legislación nacional se deberá considerar la custodia compartida como una forma de mantener el vínculo familiar unido, con el único fin de garantizar los derechos constitucionales de los niños.
1.2.2. La tenencia compartida y la realidad en Ecuador
La tenencia es la situación legal en la que quedan las niñas, niños y adolescentes, luego de la separación de sus padres. En el Estado ecuatoriano solo existe un tipo de tenencia, la monoparental o exclusiva, que en la mayoría de los casos es otorgada a la madre de las niñas, niños y adolescentes y si el otro cónyuge desea la tenencia de sus hijos debe demandar judicialmente a la madre y comprobar la incapacidad de esta para poder ejercer la protección y cuidado de sus hijos, justificado la necesidad para que le sea otorgada la tenencia porque los derechos de sus hijos corren peligro.
Simón Valdivieso Veintimilla, en la publicación periodística del Diario el Mercurio del 11 de abril del año 2010, sobre la tenencia compartida considera lo siguiente: “(…) Porque al parecer era uno de aquellos a los que el sistema les aparta del crecimiento de sus hijos como consecuencia del rompimiento del vínculo matrimonial” (Valdivieso, 2010, pág. 7).
Es una realidad que se vive en el país, las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñas, Niños y Adolescentes, siempre concede la tenencia a la madre, apartando o privando al padre en la protección y cuidado de sus hijos, no obstante, los Jueces de la República en base a los dispuesto en el estado constitucional de derechos y justicia, si pueden otorgar la tenencia a los dos progenitores, pero en casi las totalidad de procesos se otorgan a una de las dos partes, esto en base a lo dispuesto en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Esos lazos deben extenderse a los demás familiares de sus padres. Pero la ley también ordena que esta circunstancia no se presente cuando la relación afecte sus derechos y garantías, la falta de recurso económicos no es una circunstancia para evitar que puedan ver a sus hijos (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).
Todos los padres sin excepción tienen derecho a estar con sus hijos y acompañarlos en su crecimiento y no estar sujetos a que lo permita uno de los progenitores, desafortunadamente la legislación nacional dan la tenencia a solo una de las dos partes y en esta litis únicamente la madre siempre tendrá la preferencia, casi siempre nunca se toma la decisión del padre y en si de lo que pueda pensar o decidir el niño, se mantiene la idea que en la disolución del vínculo matrimonial o la simple separación la parte más afectada es la madre. Todas las personas tenemos derecho a ver crecer a nuestros hijos, sin depender si exista o no la unión con la mamá o papá del hijo, lamentablemente las leyes de los Estados otorgan la custodia a solo a una de las partes, restándole varios derechos a la otra parte, sin tener en cuenta que los dos padres tienen los mismos derechos y los dos van estar preparados para poder ejercer la tenencia.
No obstante, la realidad es que siempre se le ve a la madre como el género más afectado en una separación dando la prioridad siempre a ella, habiendo excepciones puntuales, sin embargo, actualmente los padres están exigiendo a las autoridades judiciales, ser parte de la crianza de sus hijos y no se limite este derecho por creencias o dogmatismos.
Frente a esta realidad que la tenencia siempre es otorgada unilateralmente y mayoritariamente a la madre y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacional, se pide urgentemente cambios en el ordenamiento jurídico interno, en pro del interés superior de las niñas, niños y adolescentes por lo que cada día se exige dar paso a la tenencia compartida.
1.2.3. La forma de llegar a la tenencia compartida
En el ordenamiento jurídico interno no existe la tenencia compartida, esta figura legal asignaría la protección y cuidado a ambos padres, no obstante, en Ecuador solo existe la tenencia única y es asignada por un Juez en base al artículo 118, del Código de la Niñez y Adolescencia que establece: “Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargaría su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 del Código de la Niñez y adolescencia, en la que claramente tiene preferencia la madre al padre, esta es la razón del porque es necesario establecer con precisión en la legislación nacional la figura de la tenencia compartida.
A pesar de lo expresado en líneas anteriores en donde la doctrina y la jurisprudencia, no reconocen la tenencia compartida es urgente adecuar cambios en la normativa nacional, en virtud de que lo más habitual es que tras la disolución del vínculo matrimonial o la simple separación de los padres, la tenencia siempre es entregada a la madre quien debe hacerse cargo de la crianza y el cuidado, pero cada vez es más común que esta figura jurídica aun no establecida, se implante la custodia compartida entre las dos partes.
Si bien es cierto esta tenencia compartida se puede implantar de mutuo acuerdo entre los padres, para solicitar esta medida se deberá cumplir y acreditar una serie de requisitos que se trataran a continuación:
La relación interpersonal de los padres es necesaria para crear un ambiente de cordialidad, en busca de un buen crecimiento educacional y emocional de sus hijos, al no presentarse conflictos graves entre progenitores la tenencia compartida se puede hacer realidad.
Hay que escuchar a los hijos, cuando son mayores de doce años el juzgador podrá tomar referencia de lo manifestado y este criterio del niño prevalecerá, si quiere vivir con los padres, en donde los dos son responsables.
Influiría también, los hijos procreados en la unión familiar, o simplemente los hijos que pudiesen llegar a tener cada uno de los progenitores, las actividades que realiza, los horarios de trabajo, las condiciones del domicilio y la lejanía de los mismos.
El Juez jugara como siempre un papel fundamental ya que se puede valer de equipo especializados, como la Dirección Nacional de Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes (DINAPEN) o el informe de social, con el cual se comprobaría si es adecuado o no para las niñas, niños y adolescentes una custodia compartida.
1.2.4. Ventajas de la Tenencia Compartida
Adolfo Pérez Agustí en el libro “He Pedido el Divorcio”, publicado en el año 2004, hace un análisis de la ventajas de la tenencia compartida y expresa lo siguiente: “Se ha demostrado que después de dos años de divorcio los hijos bajo la tenencia compartida poseían un ego y una autoestima mayor que los chicos bajo tenencia materna exclusiva” (Pérez A. , 2004, pág. 108). Una de las ventajas para los niños cuando hay la tenencia compartida, es evidente que tendrán una mayor autoestima que los que están bajo el cuidado solo de su madre, también influye en que los niños que compartían bajo los cuidados de la madre y el padre son menos agresivos, y eran menos impacientes.
con cada uno de los padres, no hay progenitores satélites queriendo visitar a su hijos, se da una inclusión en un nuevo grupo familiar si es que ya se mantiene un nuevo hogar, el cuidado, la protección, la salud, la educación también sería atendida de mejor manera, porque serian responsabilidades de los dos padres, de esta manera garantiza el interés superior.
1.2.5. Desventajas de la tenencia compartida
Para muchos la tenencia compartida parece ser la solución más viable para cuando sus padres se separen o se disuelva el vínculo matrimonial, pero este modelo al parecer el más equilibrado mantiene sus desventajas.
La redactora de “Guía Infantil” Laura Vélez manifiesta: “En cualquier caso, la forma en que el niño gestione la separación de los padres y el cambio inevitable que se da con la separación, va a repercutir en los niños, por lo tanto están condenados a entenderse por el bienestar de los niños, la tenencia compartida obliga al menos al dialogo y a la comunicación (Vélez, 2018, pág. 1).
A pesar de que la tenencia compartida pareciera ser la solución, es inevitable que se presenten desventajas y estas aún más, si los padres no mantienen buenas relaciones después de su separación, en algunos casos de tenencia compartida los hijos siempre permanecen en la misma casa, y los padres tendrán la obligación de trasladarse a donde vive los niños, pero en la mayoría de las ocasiones son los niños que tiene que trasladarse de un lugar a otro, esto indudablemente produce en los niños inestabilidad emocional.
1.3. Procedimiento legal en las Unidades Judiciales relacionado con las niñas, niños y adolescentes según el Código Orgánico General de Procesos
En el año 2015 entra en vigencia el Código Orgánico General de Procesos, remplazando al anterior Código de Procedimiento Civil, instaurando un sistema con carácter de facilitador, integrador y optimizador de los principios procesales tales como; el de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que permite al juzgador formarse un criterio y poder emitir sus sentencias y resoluciones en la misma diligencia judicial.
André Benavides Mejía, en su calidad de Subsecretaría de Desarrollo Normativo Ministerio de Justicia Derechos Humanos y Cultos con relación al Código Orgánico General de Procesos manifiesta:
El Código Orgánico General de Procesos nace para dar celeridad a los procesos ahorrando recursos a los sujetos procesales y al estado, también se concentran en la normativa disuelta, dejando solo las que por su materia no se pueden concentrar, evitando así, la dispersión normativa (Benavides, 2015, pág. 7).
En base a la integridad del proceso, el Código General de Procesos reduce de aproximadamente ochenta vías procesales tan solo a siete entre las que están: ordinaria, sumaria, monitoria, ejecutiva, voluntaria, contencioso administrativo y contencioso tributario. Se incluyó también procesos agiles y expeditos dentro de la administración de justicia.
1.3.1. Disolución del vínculo matrimonial
Los cónyuges pueden demandar la disolución del vínculo matrimonial según el Código Orgánico General de Procesos, y se podrá realizar mediante procedimiento sumario, cuando no hay acuerdo entre las partes y se demanda mediante causales, pero si la voluntad es dar por terminada el matrimonio y hay acuerdo entre los cónyuges, el procedimiento será voluntario.
manera verbal en la misma audiencia después tiene que reducirla a escrito, y notificada a las partes con la respectiva motivación.
La demanda es el acto jurídico con el cual se da inicio al proceso judicial, todo proceso empieza con la presentación de la demanda y de inmediato se activa el aparato judicial del Estado, pero para poder interponerse se debe cumplir una serie de requisitos, para que posterior a unos pasos se logre obtener una sentencia favorable.
Cuando una demanda cumple con los presupuestos establecidas en dicha norma el juez deberá calificarla dentro del término de cinco días, en caso que la demanda no cumpla con los presupuestos legales es decir se encuentra incompleta, el juez debe señalar cuales son los elementos que le faltan a la demanda para ser admitida a trámite y se le concederá un término de tres días para que se la pueda completar, una vez que el juez confirme que se han cumplido todos los requisitos, califica la demanda, se dispone el tramite a seguir, y ordenara todas las pruebas que sean pertinentes, si no lo llegase a completar esa demanda se archivara el proceso planteado.
Si un Juez es competente en función de los hechos que constan la demanda, así variasen las circunstancias será el mismo Juez el competente para resolver, es decir cuando se planteó una demanda para disolver el vínculo matrimonial, el juzgador dispondrá que, en ese momento, se fije una pensión alimenticia de acuerdo a la tabla de pensión alimenticia creada por el Consejo de la Judicatura.
El Código General de Procesos mantiene las formas de citación conocidas hasta hoy, y en la demanda para disolver el vínculo matrimonial se puede realizar la citación mediante persona, por boleta o publicación en la prensa agregando una particularidad que se podrá hacer mediante la radio.
tres publicaciones en la prensa y si el juzgador considera que la radio es la mejor forma para citar en ese lugar se hará mediante este medio.
Los juicios planteados por niñez y adolescencia se realizarán mediante sentencia única, fijando en un término mínimo de diez días y máximo de veinte días contados a partir de la citación a las partes, el artículo 333 numeral 4 del Código Orgánico General de Procesos, establece el procedimiento en la que se desarrollará una audiencia única compuesta de dos fases: La primera, de saneamiento, fijación de los puntos en debate y conciliación, y la segunda de pruebas y alegatos (Código Orgánico General de Procesos, 2015).
Esta audiencia, se resolverá en base a la actividad probatoria que es indispensable e importante en el juicio, y se la admitirá siempre que cumpla la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, materializando, incorporando y justificando los hechos expuestos, la prueba se desarrollara de manera oral y le dará luz al Juez para que pueda resolver observando indudablemente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
1.3.2. Otorgamiento de la tenencia a uno de los padres
La tenencia compartida debe ser prioridad en los operadores de justicia, siempre y cuando se reúnan los requisitos y garantías constitucionales, los informes de trabajo social psicológicos son indispensables para orientar al Juez de mejor manera, consecuentemente la administración de justicia garantizará el interés superior del niño, plasmado en la normativa interna ecuatoriana, así como en normativa internacional.
En el proceso judicial, es el juzgador en base a la experiencia a la lógica y razón, que toma la decisión, basado indudablemente en un informe de trabajo social presentado en audiencia para su conocimiento. En la misma sentencia de manera motivada el Juez otorgará la tenencia a uno de los dos padres, que en este caso siempre en la mayoría de ocasiones lo hará en beneficio de la madre.
1.3.3. Del régimen de visitas
En los artículos 122, 123 y siguientes del Código de la Niñez y Adolescencia, se establece y se norma el régimen de visitas ante la separación de los cónyuges o simple separación. En los procesos judiciales si hay un acuerdo entre las partes sobre el régimen de visitas, el Juez ve que es conveniente para los intereses de las niñas, niños y adolescentes aceptara el régimen de visitas propuesto, pero si no hay acuerdo entre los cónyuges en todos los casos que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio a uno de los dos padres.
Para regular el régimen de visitas, sino hubiesen llegado a un acuerdo entre las partes, o ese acuerdo no es conveniente para los derechos de los niños, el juzgador fijara el régimen de visitas teniendo en cuenta lo siguiente: Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales y los informes técnicos realizados para tal fin.
1.3.4. De la pensión alimenticia
Para fijar la pensión alimenticia se hará o el Juez de las Unidades Judiciales la fijará de acuerdo a los ingresos económicos del alimentante, las cargas familiares y estableciendo el monto de acuerdo a la tabla de pensiones alimenticias creada por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia.
En caso de incumplir con el pago de alimentos, la parte actora o el Juez, con la certificación de no pago del departamento financiero de la Unidad Judicial, se dispondrá a una audiencia en donde el cónyuge deudor explicara ante el Juez el por qué no pago de las mensualidades que el corresponde y propondrá acuerdos de pago que el juez resolverá si es viable o no y si esto no se cumpliera en el tiempo y cantidad establecida, se ordenara la boleta de apremio por un tiempo de treinta días, disponiendo también la prohibición de la salida del país.
También los juzgadores podrán disponer y ejecutar el pago de pensión alimenticia, en contra de uno o más obligados subsidiarios a suministrar la pensión alimenticia. De igual forma se procederá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones alimenticias asumidas mediante acuerdos conciliatorios, sin embargo, no cabe el apremio personal en contra de las o los familiares subsidiarios del alimentante.
1.4. Legislación comparada sobre la tenencia compartida
Se busca tener una idea general sobre la tenencia compartida, con legislaciones de otros países que en la mayoría de otros Estados es llamada custodia compartida y que con respecto a esta figura jurídica están más avanzados con referencia a la normativa nacional.
1.4.1. Derecho español
Complementado en la normativa española, es el Código Civil en el que se determina que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos que serán adoptadas en beneficio de ellos, al respecto el artículo 92, numeral 6, establece que el Juez de familia debe valorar todos los medios probatorios, conjuntamente con los alegatos para poder otorgar la custodia compartida o régimen de guarda llamada en esta ley, no obstante, en el territorio español estaba definido de acuerdo a las legislaciones de las comunidades españolas, en donde siempre la tendencia era la misma, la custodia será asignada preferentemente a las mujeres (Código Civil Español, Real Decreto de 24 de julio de 1889, ultima actualización 2017).
Sin embargo, esto con el paso del tiempo ha cambiado y cada vez se da preferencia a la custodia conjuntamente a los dos padres. Ana María Pérez del Campo Presidenta de la Federación de Asociación de mujeres separadas, en el artículo periodístico, “La Custodia Compartida se concede ya en una de cada cuatro rupturas”, publicado en el año 2016 expresa: “La custodia compartida en España está avanzando a pasos agigantados, se concede ya en uno de cuatro divorcios y separaciones cuando en 2007, se otorgaba en 9.7 % de los casos, en apenas ocho años ha subido en 15 puntos porcentuales” (Pérez A. , 2016).
España se ha convertido en un referente en cuanto a niñez y adolescencia y si presenta problemas esta notablemente evolucionando, es así que dé acuerdo a estadísticas ha logrado establecer en más del veinticinco por ciento la figura de custodia compartida sobre los hijos, en los divorcios suscitados.
