Desarrollo del cuerpo central

La implementación de esta figura legal cómo es la tenencia compartida sería fundamental para garantizar los derechos de protección de las niñas, niños y adolescentes en virtud que se han visto menoscabados en la custodia monoparental, la custodia a uno de los dos padres a violentado principio de interés superior del niño.

Principio consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador al mencionar que el estado la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos se atenderá el principio de su interés Superior y sus derechos prevalecerán sobre las demás personas (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Así mismo el Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 11 establece qué es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de las niñas, niños y adolescentes e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).

Es decir, simplemente basados en el principio de interés superior, los jueces de la República tendrían la facultad de establecer una tenencia que favorezca especialmente a los niños, y no pensar en favorecimientos personales a uno de los dos padres, o también cambiar los paradigmas de que un padre por ser

hombre no puede criar a un hijo, es evidente que también tiene las condiciones psicológicas físicas y morales para aportar más en la crianza de sus hijos. Jorge Luis Ferrari, en el libro “Ser Padres en el Tercer Milenio” publicado en el año 1999, sobre la legislación de tenencia manifiesta: La legislación sobre niñez y adolescencia está empezando en el mundo entero a ser revisada, da todos los derechos y privilegios a la madre, y si no se los da la ley, se los otorga el Juez, convencidos todos, de que la única imprescindible es la madre y, además, con la idea de que los hombres, como no tienen muchos sentimientos, no necesitan a sus hijos cerca (Ferrari, 1999, pág. 73). Claramente en la anterior cita se expresa que, si la ley no da la prioridad a la madre, lo harán los órganos jurisdiccionales del Estado y esto se debe únicamente a creencias patriarcales que se tiene que cambiar, dando como prioridad tan solo a los derechos de protección que deben tener los niños. Además, el artículo 69 de la Constitución de la República del Ecuador señala que para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia se promoverá la maternidad y paternidad responsables, y además el estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres padres e hijas e hijos (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Esta corresponsabilidad paterna se contradice con lo promulgado en el numeral 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia que en los numerales pertinentes establece: “Velar por su educación, por lo menos en los niveles básico y medio. (...) Incentivar en ellos el conocimiento, la conciencia, el ejercicio y la defensa de sus derechos, reclamar la protección de dichos derechos y su restitución, si es el caso (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).

Esta información se sostiene con lo indicado en la Corte Constitucional del Ecuador, causa número 0028-15IN, en donde el Juez Ponente Alfredo Ruíz Guzmán afirma que una vez analizada la demanda interpuesta, los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia son contrarios al principio del interés superior de las niñas niños y adolescentes porque no

asegura la efectiva realización de sus derechos, menoscabando el derecho a la opinión del niño el derecho a la identidad del niño y el derecho a la preservación del entorno familiar (Ruíz, 2015, pág. 2).

El interés superior del niño es un principio garantista de derechos para este grupo de atención prioritaria, por lo tanto cuando sus derechos se ven menoscabados amenazados, prevalecerán sobre las demás personas e inclusive sobre los padres, los derechos de protección integral de los niños, consecuentemente los órganos jurisdiccionales del Estado, deben proteger a cualquier costa el incumplimiento de los mismos y aún más si sus padres se encuentran separados, y si los jueces con su sana critica les dice que es factible otorgar una tenencia compartida lo deben hacer, sin mirar más que el bienestar de las niñas, niños y adolescentes.

En Ecuador no existe la tenencia compartida, solo existe la tenencia única y es asignada por un Juez en base al artículo 118, del Código de la Niñez y Adolescencia que establece: “Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargaría su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia”, pero la realidad siempre es la misma, las madres tienen la mayor posibilidad para que la tenencia sea asignada a ellas, sin tener en cuenta factores externos como las relaciones parento filiales que deben mantenerse, la corresponsabilidad, el principio de igualdad, en fin el interés superior que debe primar en esta clase de juicios.

La redactora del diario el Comercio Mariela Rosero sobre “Los padres que logran obtener la tenencia”, publicada en el año 2016 manifiesta.

El Consejo de la Judicatura no cuenta con cifras sobre padres que consiguen o al menos tramitan la tenencia de sus niños, tampoco la Defensoría Pública. No obstante el Anuario de matrimonios y divorcios del Instituto Nacional Y Estadísticas, ayuda a formarse una idea al respecto: en el año 2015, en la cantidad de 1334 papás dijeron estar al cuidado de sus hijos de 25692

consultados, incluyendo a madres y abuelos, lo que corresponde al 5% (Rosero M. , 2016, pág. 1).

Claro ejemplo que, si es factible otorgar la tenencia a los padres, se tiene la certeza que como progenitor también puede estar al cuidado y protección de sus hijos, por ende, los operadores de la administración de justicia deberían dejar atrás creencias patriarcales y tener en cuenta a los hombres al momento de resolver en un proceso judicial.

Pero una solución no tan dolorosa para los padres y para los hijos especialmente es que se de paso a la tenencia compartida, que a pesar de la disolución del vínculo matrimonial o simplemente la separación de los padres, estos tengan la responsabilidad y el cuidado hacia sus hijos, desafortunadamente las leyes de Ecuador siempre dan la tenencia a una de las partes y casi siempre es a la madre, porque existe la creencia que es la única que tiene las condiciones para criar a sus hijos, desconociendo las capacidades del otro progenitor.

En tal virtud es importante que el debate continúe, y llegue al poder legislativo y se puede establecer en el ordenamiento jurídico ecuatoriano esta figura legal, en donde prime el interés superior del niño, que partiendo de este principio se pueda legislar en favor de la tenencia compartida, garantizando de esta manera los derechos de protección de las niñas, niños y adolescentes.