FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA INSOLVENCIA VULNERA EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
AUTOR: GONZÁLEZ JÁCOME RUBÉN DARÍO
ASESOR: TERÀN VACA CLAUDIO ANTONIO Mgs.
TULCÁN-ECUADOR
esperanza para seguir adelante.
A mi padre Mario Octavio González que desde el cielo cuida y guía mis pasos; mi presente y mi futuro, y por ser esa inspiración y ejemplo en mí, de superación y sacrificio.
A mi madre Cecilia Guadalupe Jácome Lombana que me ha dado ese apoyo incondicional y ha estado en los momentos más difíciles de mi vida, que gracias a todo su sacrificio pude culminar con una meta más en mi vida.
A mi hermano Mario Andrés González que sé que desde el cielo él siempre me va apoyar y a bendecir en todos los sueños y metas que emprenda en mi vida.
CERTIFICACIÓNDELASESOR DECLARACIÓNDEAUTORIA DERECHOSDEAUTOR
DEDICATORIA
RESUMENEJECUTIVO EXECUTIVESUMMARY
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA. ... 2
PROBLEMA CIENTÍFICO. ... 2
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN. ... 2
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ... 3
OBJETIVO GENERAL. ... 3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ... 3
IDEA A DEFENDER. ... 3
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 4
IDEA A DEFENDER ... 4
METODOLOGÍA. ... 5
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 7
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 9
1.1.ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 9
1.1.1 El Derecho Constitucional. ... 9
1.1.2. Igualda en el Derecho Constitucional Ecuatorianno. ... 10
1.1.3. El Derecho Procesal en el Ecuador. ... 11
1.1.4. La insolvencia. ... 12
1.1.4.1 La insolvencia en el Ecuador. ... 15
1.2.ANÁLISIS DE LAS DIFERENTES POSICIONES TEÓRICAS ... 16
1.2.1. La desigualdad en su estado natural. ... 16
1.2.2. La igualdad y su interrelación con la libertad. ... 18
1.2.2.1 Aproximación conceptual a la igualdad. ... 18
1.2.3. Diferencia entre Título Ejecutivo y Título de Ejecución ... 20
1.2.4. Instituciones Típicas del Proceso Concursal. ... 21
1.2.4.1. El Desapoderamiento y la Ocupación. ... 21
1.2.4.1.1 El desapoderamiento. ... 22
1.2.4.1.2. Consecuencias Patrimoniales del Desapoderamiento. ... 23
1.2.4.1.3. Naturaleza Jurídica del Desapoderamiento. ... 23
1.2.4.1.4. Bienes excluidos del Desapoderamiento. ... 24
1.2.4.2 La Ocupación en el Proceso Concursal ... 25
1.2.4.3. Órganos de Gobierno y Dirección en el Procedimiento Concursal ... 26
1.2.4.3.1.Función Orgánica ... 26
1.2.4.3.2 Órgano Judicial. ... 26
1.2.4.3.3. La Junta de Acreedores. ... 27
1.2.4.4. El Síndico de Quiebra. ... 27
1.2.5. La Insolvencia ... 28
1.2.5.1 Clasificación de la Insolvencia en el Código Orgánico General de Procesos ... 28
1.2.7.3. Concurso Necesario ... 34
1.2.7.3.1. Auto inicial del Concurso Necesario. ... 34
1.2.7.3.2. Junta de Acreedores ... 35
1.2.7.3.3. Acuerdo de Concordato ... 35
1.2.7.3.4. Falta de acuerdo. ... 36
1.2.8 Consecuencias de la insolvencia declarada Judicialmente a una persona natural no comerciante. ... 36
1.3.VALORACIÓN CRÍTICA SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 38
1.3.1 La problemática en la praxis diaria. ... 38
1.3.2 Legislación Comparada con respecto al derecho de Igualdad. ... 39
1.3.2.1 En el Salvador ... 40
1.3.2.2 En Argentina ... 40
1.3.2.3. En Nicaragua ... 40
1.3.2.4. España ... 41
1.3.2.5. Colombia ... 41
1.3.2.6. Chile ... 41
1.3.2.7. En Bolivia ... 41
1.3.2.8. Costa Rica ... 42
1.3.2.9. En México ... 42
1.3.2.10. Paraguay ... 43
1.3.2.11. República Dominicana ... 43
1.3.2.12. En Uruguay. ... 43
1.3.2.13. En Venezuela... 44
1.3.3. La rehabilitación del insolvente o persona fallida en La legislación internacional ... 45
1.3.3.1. La rehabilitación del insolvente en Perú ... 45
1.3.3.2 La rehabilitación del insolvente en Argentina ... 46
1.4.CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO I ... 47
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ... 49
2.1.CARACTERIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 49
2.2.DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 49
2.2.1. Modalidad de la investigación ... 49
2.2.1.2. Cuantitativa. ... 49
2.2.1.3. Cualitativa. ... 50
2.2.2. Tipos de investigación. ... 50
2.2.3. Población y Muestra. ... 51
2.2.4. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación. ... 51
2.2.4.1. Métodos empíricos. ... 51
2.2.4.2. Métodos Teóricos. ... 52
2.2.4.3. Técnicas a emplear. ... 52
2.2.4.4. Instrumentos a Emplear. ... 53
2.3.ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS. ... 53
2.4INFORMACIÓN OBTENIDA A TRAVÉS DE LAS ENTREVISTAS. ... 59
2.5INFORMACIÓN OBTENIDA A TRAVÉS DE LA OBSERVACIÓN DIRECTA. ... 60
2.6.CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO II ... 61
3.4VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ... 69
3.5RESULTADOS DE LA VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ... 70
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO III. ... 71
CONCLUSIONES GENERALES ... 72
RECOMENDACIONES ... 73
BIBLIOGRAFÍA ... 74
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
La investigación está enmarcada sobre la violación al Derecho Constitucional de Igualdad, establecido en la Constitución de la República del Ecuador, por lo que es urgente plantear una reforma al reforma al artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos, en donde se determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, garantizando el Derecho Constitucional de Igualdad establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, dejando a salvo el derecho al acreedor de poder cobrar la obligación al deudor cuando este ya se haya rehabilitado y tenga los medios necesarios para poder cumplir el pago.
Al realizar una investigación en la página de la Asamblea Nacional, no existe investigación al tema planteado en el presente trabajo, así mismo, se ha realizado investigaciones en los diversos códigos, jurisprudencias, revistas jurídicas, repositorios de las diversas Universidades de mayor prestigio y en la página de CEDIC de la Universidad UNIANDES, y no existe investigación alguna sobre este problema jurídico latente en el Código Orgánico General de Procesos.
2 Situación Problémica.
El Código Orgánico General de Procesos, fue publicada en el Registro Oficial número 506, Suplemento N° 294 de Viernes 22 de mayo de 2015, en el cual en el artículo 430 inciso tercero, se establece que únicamente se rehabilitará al insolvente o fallido, siempre y cuando el acreedor a dejado en abandono por 10 años y no se haya dado la declaración de fraudulencia, es decir que mientras se siga impulsando de parte de l acreedor, la insolvencia del fallido se vuelve prácticamente imprescriptible, en la cual el efecto es que no se brinda la oportunidad de rehabilitación a la persona fallida con lo cual se está vulnerando principios y garantías constitucionales, en especial vulnera el derecho de igualdad, tal como lo establece el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, dejando a salvo el derecho al acreedor de poder cobrar la obligación al deudor cuando este ya se haya rehabilitado y tenga los medios necesarios para poder cumplir el pago.
Problema Científico.
La falta de una normativa que determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso, después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, vulnera el derecho Constitucional de Igualdad, establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, que establece que nadie será discriminado por su condición socioeconómica
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de Investigación.
El objeto de investigación es el Derecho Constitucional de Igualdad establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador.
Campo de Acción.
3 Identificación de la línea de investigación.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo General.
Argumentar Jurídicamente sobre la necesidad de un anteproyecto de reforma al artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos, en donde se determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia,garantizando el Derecho Constitucional de Igualdad establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador,dejando a salvo el derecho al acreedor de poder cobrar la obligación al deudor cuando este ya se haya rehabilitado y tenga los medios necesarios para poder cumplir el pago.
Objetivos Específicos.
Fundamentar teóricamente sobre la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso, después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, tomando en consideración el Derecho Constitucional de Igualdad establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, dejando a salvo el derecho al acreedor de poder cobrar la obligación al deudor cuando este ya se haya rehabilitado y tenga los medios necesarios para poder cumplir el pago.
Diagnosticar la situación jurídica actual, con respecto a la rehabilitación de las personas fallidas por insolvencia.
Diseñar un anteproyecto de reforma al el artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos, en donde se determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia.
Validar la propuesta por la vía de expertos.
Idea a defender.
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determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, dejando a salvo el derecho al acreedor de poder cobrar la obligación al deudor cuando este ya se haya rehabilitado y tenga los medios necesarios para poder cumplir el pago. Con lo que existirá una adecuada aplicación de justicia en lo que respecta a la rehabilitación de la persona fallida, garantizando el Derecho Constitucional de Igualdad establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, que establece que nadie será discriminado por su condición socioeconómica.
Variables de la investigación.
Variable Independiente. Argumentación jurídica sobre la necesidad de reformar el Artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos.
Variable Dependiente. La falta de rehabilitación del fallido o persona natural, contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, vulnera el derecho de Igualdad en el Código General de Procesos.
Idea a defender
Se ha evidenciado que en el artículo 430 del Código Orgánico General de Procesos, establece que se rehabilitará al insolvente o fallido, siempre y cuando el acreedor a dejado en abandono por 10 años y no se haya dado la declaración de fraudulencia, es decir que mientras se siga impulsando de parte del acreedor, la insolvencia del fallido se vuelve prácticamente imprescriptible, motivo por el cual existe contradicción con lo que establece la Constitución de la República del Ecuador con respecto el derecho de igualdad, tal como lo establece el artículo 11 numeral 2 literal a), que establece que nadie será discriminado por su condición socioeconómica.
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significa que los deudores que caigan en quiebra o banca rota, deben tener la oportunidad de solucionar la crisis económica en la que han incurrido. Con estos antecedentes, es necesario realizar una investigación con el objetivo de dar una solución a esta problemática anteriormente planteada con la intención de llevar a cabo una reforma al artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos. Con la propuesta planteada, se fortalecerá su actualización garantizando el derecho de igualdad, en donde los beneficios serían los siguientes:
A la sociedad en general porque al normar la prescripción de la insolvencia, existiría una clara aplicación de los derechos constitucionales.
A los administradores de justicia ya que tendrían una normativa legal para declarar por ley la prescripción de la insolvencia
A UNIANDES y al autor de la presente investigación, por cuanto a través de ella se fortalecerá el conocimiento en el área del derecho, tanto en la teoría, práctica y análisis de la ciencia jurídica.
Metodología.
Metodología Investigativa a emplear.
Para el desarrollo del presente trabajo de investigación se van a emplear métodos empíricos y teóricos.
Entre los métodos teóricos tenemos:
Método Histórico-Lógico. Se utiliza para realizar la investigación sobre el origen de los derechos y principios Constitucionales del Ecuador en cuya normativa consta el Derecho de Igualdad del pueblo Ecuatoriano y a su vez permite su aplicación que debe imperar entre los diferentes procesos judiciales y su desarrollo y adaptación para su funcionamiento lógico.
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proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, tomando en consideración los criterios de expertos para llegar a establecer conclusiones.
Método Deductivo-Inductivo. Se utiliza porque parte de lo general a lo particular o viceversa, en el presente proyecto de investigación se lo aplica porque partiendo de teorías generales sobre el Derecho de Igualdad, se llegará a particularizar el problema motivo de investigación, como es la falta de una normativa que determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia
El Método analítico sistémico. Es el mismo que se utiliza para analizar la información teórica de la presente investigación, es decir para lograr obtener una solución mediante lo que se realizará a través del objeto de la Investigación.
Entre los métodos empíricos a emplearse se:
Observación Científica. Este método empírico permite recopilar datos necesarios para plantear y formular el problema de investigación, sobre falta de Normativa Legal en el Código Orgánico General de Procesos que determine la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, y de esta manera proponer una alternativa de solución.
Validación por la vía de expertos. Este método permite conocer opiniones de profesionales expertos haciendo que la propuesta planteada sea la mejor solución.
Las técnicas son las siguientes:
La técnica a utilizar en el presente trabajo investigativo son la entrevista y la encuesta.
Instrumentos de Investigación.
Guía de entrevista y grabadora digital.
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Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte Teórico.
El presente trabajo de investigación es un aporte de conceptos y definiciones en la carrera de Derecho dentro de la legislación Ecuatoriana al mismo tiempo se sugiere realizar la reforma al Artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos, en donde no se determina la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, siendo este tema novedoso y a la vez práctico, pues viabilizará la aplicación en todos los procesos judiciales del Derecho Constitucional de Igualdad, garantizando la no discriminación de las personas por su condición socioeconómica.
Significación Práctica.
Con el anteproyecto de reforma al Artículo 430 inciso tercero del Código Orgánico General de Procesos, en donde no se determina la rehabilitación del fallido o persona natural contra quien se haya seguido el proceso después de cinco años de haberse declarado la insolvencia, con lo cual se está vulnerando principios y garantías Constitucionales, en especial vulnera el Derecho de Igualdad, establecido en el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, que establece que nadie discriminado por su condición socioeconómica, se lograra que la persona fallida se rehabilite y pueda ejercer todos sus derechos ciudadanos, brindándole así la oportunidad de rehabilitarse ya que se debe pensar primero en el ser humano y después en el aspecto económico; esto no significa que quedan desprotegidos los acreedores ya que se deja a salvo el derecho al acreedor de poder cobrar la obligación al deudor cuando este ya se haya rehabilitado y tenga los medios necesarios para poder cumplir el pago; además se lograra que se brinde un trato igualitario con respecto a la prescripción que opera en todos los procesos judiciales, con excepción de lo que determina la Constitución de la República del Ecuador.
Novedad.
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haberse declarado la insolvencia se logrará que en todos los administradores de justicia que tienen que resolver procesos judiciales en personas fallidas, tengan como herramienta básica también contar con la normativa anteriormente mencionada, garantizando el derecho de igualdad, tal como lo establece el artículo 11 numeral 2 literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, que establece que nadie será discriminado por su condición socioeconómica.
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CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución de la Investigación
1.1.1 El Derecho Constitucional.
La norma suprema de un Estado, es su Constitución. Esta es el soporte y el umbral de la autoridad jurídica, la que sostiene la existencia y permanencia de un gobierno. Está normativa está y debe estar por encima de cualquier otra norma jurídica, misma que goza de supremacía legal, por lo que se la reconoce como el texto primordial dentro de un Estado. Esta se convierte en el nexo fundamental entre el gobierno y sus ciudadanos en el marco para una mejor organización.
“La noción clásica de “constitución” toma su origen en las doctrinas del contrato social presentes
desde el siglo XVI y dominantes en el siglo XVIII” (Soucramanien, 2011,pág 57).Es decir sus inicios y su finalidad, se origina como un limite de poder que establece el pueblo con sus gobernantes. Con la revolucíon francesa se gestaron varios avances, gracias a los pensadores de esta epoca y sus textos, los cuales impulsaron la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones y limitaron la libertad que tenian sus goberantes, afirmando así que los derechos de los ciudadanos son “inalienables, naturales y sagrados, según la formula de la Declaracíon de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” (Soucramanien, 2011,pág. 58)
caracteristicas indispensables que sirvieron de fundamento y asidero para la evolución del Derecho
Constitucional, y los Derechos Humanos.
Si partimos que las constituciones son documentos formales en el cual está distribuida y estrucutrada
la organización del Estado, podemos concluir que deben constar de dos partes; una parte dogmatica
y una parte orgánica (Oyarte, 2014,pág 1).Es decir la parte dogmatica de una constitucion debe contener principios,derechos y garantias, y la parte orgánica debe contener los difentes poderes del Estado, atribuciones y deberes de los funcionarios a fin de garantizar una buena adminsitración.
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La principal finalidad de la Constitución de la Republica del Ecuador es “garantizar sin discriminacion alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los
Tratados Internacionales, (Constitución De La República, 2008,Art. 3 numeral 1),finalidad que se complementa y reafirma concomitantemente al decir “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución” (Constitución De La República, 2008, Art. 11 numeral), es decir es su obligación proponer los diferentes mecanimos a fin de garantizar la no vulneración de los derechos de los ciudadanos, por ninguna persona y peormente por el mismo Estado.
El mismo artículo ya antes mencionado en su numeral segundo, nos habla sobres los diferentes tipos de discriminación, especificamente la prohibición de discriminar a una persona por su condición socioeconomica, cuya redacción comienza estableciendo lo siguiente “ Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” (Constitución De La República, 2008), es decir ya adentrandonos al tema que nos ocupa en la presente investigación, la Constitución nos ampara y nos garantiza la no discriminación por problemas de caracter economico, ya que nos debe dar la oportunidad de poder rehabilitarnos en igualdad de condiciones, sin excluirnos ni tampoco privarnos de derechos fundamenteles, si no que mas bien debe tomar medios idoneos y necesarios a fin de que podamos reincertarnos nuevamente y cumplir nuestras obligaciones por nuestros proopios medios.
1.1.2. Igualda en el Derecho Constitucional Ecuatorianno.
"La noción de igualdad, desde tiempos remotos, ha sido paralela a la desigualdad” (Malgarejo,
2012, pág 156),estos dos conceptos se han venido desarrollando a lo largo de la historia en conjunto, pero vistos de una manera distinta, ya que en un principio la desigualdad era considerada como una norma para someter al pueblo que gobernaban, y la igualdad era tomado como el privilegio que tenian determinadas personas que gozaban de cierto poder politico.
Ya con el pasar del tiempo y con las diferentes pugnas y luchas, en la actualidad se ha llegado a normar en muchos cuerpos legales, este derecho y principio fundamental. “Y es que para el pensamiento Constitucional, el Principio de Igualdad ha tendio en el pasado, tiene en la actualidad
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muchas veces o bueno a nivel de la historia se a discriminado a las personas por su condición económica, excluyendolas hasta tal punto de privarle de ciertos derecho fundamentales, como lo veremos mas adelante cuando hablemos hacerca de la insolvencia y sus efectos. Es por esta razón que el Estado tiene que buscar mecanismos alternos para poder prevenir este tipo de exclusión.
Si bien es cierto, la normativa Constitucional Ecuatoriana proteje y garantiza la no discriminación de las personas por su condición socieconomica, esto solo queda en simple retorica y en letra muerta, ya que con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos, especificamente en el Art. 430 inciso tercero establece: “También se rehabilitará a la o al fallido, persona natural contra quien haya seguido el proceso, si este se encuentra en estado
de abandono por más de diez años, siempre que no se haya dado antes la declaración de
fraudulencia” (Código Orgánico General de Procesos, 2015, Art 430 inciso segundo), es decir que mientras el acreedor siga impulsando la causa, la persona fallida no podrá rehabilitarse, ya que si esta no cuenta con los medios económicos necesarios para pagar la deuda en ese momento, se le estaría vulnerando el Derecho de Igualdad y de no Discriminación, establecida en nuestra Constitución de la Republica, y Tratados Internacionales, sin darle la oportunidad a posteriori de que se rehabilite, trabaje ejerza nuevamente sus derechos y consiga los medios económicos para satisfacer sus obligaciones.
1.1.3. El Derecho Procesal en el Ecuador.
Es pues por el nacimiento del derecho procesal, que el Estado puede obtener y garantiza la armonía
y paz social. (Soria, 2017,pág. 41). El derecho procesal es aquel mecanisco que nos ayuda a tutelar el órden juridico, y esto se lo cristaliza a traves de las diferentes juezas y jueces especialistas que han sido designados en una determiando territorio, a fin de garantizar la paz social, a travez de la toma de decisiones enmarcadas con la normativa vigente.
En la Historia del derecho procesal civil en Ecuador se destaca la de 1863, cuando el
Congreso Nacional dictó por primera vez el Código de Enjuiciamiento Civiles;
posteriormente fue remplazado por el Código de Procedimiento Civil de 1938, el cual, tras
cutro reformas codificadas en los años 1953,1960,1987 y 2005, siguio vigente hasta el 2016.
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introducido más o menos 106 reformas a lo largo del tiempo, el sistema no logró dar
celeridad e inmediatez. (Soria, El Derecho Procesal en Ecuador, 2016, pág. 46).
Todos estos cuerpos codificados que rigieron nuestro pais por muchos años, los cuales fueron inspirados en el famoso derecho indiano, que fue implantado por la monarquia española a todos los territorios conquistados por ellos. Los españoles tuvieron como fuente los avances producto de la Revolucion Francesa para poder codigicar estas leyes, e implantarlas en America Latina, cuyas caracteristicas principales fueron la escrituración y las solemnidades en todo el proceso.
En 1998 en la Constitución de ese entoces, ya establecia que el procedimiento civil sea tramitado de forma oral, pero se hizo caso omiso, ya que tuvieron que pasar exactamente dieciocho años para que esto se cumpla, hay que recalcar que se irrespertaba esta norma Constitucional ya que los gobierno hacian caso omiso y se negaban a dar un cambio a este tema, pero fue Rafael Correa quien dio un giro en la historia e implemento este sistema que hoy en dia se denomina “proceso por audiecias”.
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico de Procesos, en nuestro pais, se da un cambio trascendental en lo referente al procedimiento en la forma de tramitar los mismos, ya que se dejó atrás el antiguo y caduco procedimiento escrito, y se paso a un procedimiento oral, cuyo objetivo primordial es simplificar la tramitacion de procesos.
Si bien se dio un gran avance en la agilidad procesal, se puede constatar que exciste una contradicción con la Constitucion de la Republica, en lo referente a la rehablitación de la persona que ha sido declarada insolvente, ya que no se le brinda la oportunidad de poderse rehabilitar, fomentando la discriminación por parte de la ciudadania en contra de estas personas .
1.1.4. La insolvencia.
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la tierra, ya obligaba al deudor a cumplir su obligación que era siempre de carácter pecuniario.
Otra de las normas que fue encontrada dentro de esta ley fue “Manus injectio” (Ley de las XII Tablas, 451-449 a.c), esta norma tenía como finalidad obligar al deudor a cumplir su obligación mediante la privación de su libertad. Otro de los objetivos de esta ley, también era obligar al deudor a cancelar, ya que si no lo hacía era condenado a morir o a ser declarado esclavo, lo cual para la fecha era algo denigrante ya que estas personas eras explotadas laboralmente y carecían de derechos como personas o ciudadanos.
Se aplicaba al deudor que fuese demandado judicatus, por un acreedor que tiene un crédito
que conste de manera clara, como lo es al confessus in iure (reconocimiento de deuda ante
la autoridad).Al haber reconocido su deuda o vencido en juicio se le daban al deudor un
plazo de gracia de 30 días, durante el cual adquiría la denominación “dies justi”; en caso
de que el deudor no fuera capaz de cumplir con su obligación era susceptible a penas
corporales, pudiendo ser detenido, encadenado, vendido o incluso despedazado por su
acreedor. En el caso de que en el supuesto existiera una pluralidad de acreedores y se optara
por el descuartizamiento del deudor, cada uno tenía derecho sobre una parte proporcional
del cuerpo. La concepción del incumplimiento de obligaciones resultaba ser de tipo penal y
punitiva, más que de civil. (Gonzalez, 2017)
Luego aparece “Lex Poetelia Papilia” (326 a. de C.), esta ley tenía como objetivo garantizar el
cumplimiento de la obligación pero a través del patrimonio del deudor, con trabajo del mismo a favor
de su acreedor, con lo que se elimina la pena de muerte a la cual eran sometidos con las anteriores
leyes.
Posteriormente aparece la “Bonorum venditio” (Siglo II a. de C.), tenía como objetivo vender los bienes de la persona deudora, pero no se respetaba las garantías necesarias para la partición de sus bienes.
De acuerdo al testimonio de Gayo se puede deducir, y es de opinión general que esta
institución del derecho concursal fue creada por el pretor Pablo Rutilio Rufo (quien a su vez
creo la acción Rutiliana); a pesar de esto también es opinión de numerosos doctrinistas que
la figura en cuestión habría sido fruto de lentas innovaciones y adaptaciones, y no creación
de un único pretor. La bonorum venditio acarreaba un estado de infamia para el quebrado,
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H. R. (11 de Enero de 2017).La voz de los expertos. Obtenido de Modum Legal: http://modumlegal.mx/origenes-historicos-evolucion-y-antecedentes-del-derecho-de-insolvencia.
Como podemos establecer históricamente esta ley desprestigiaba a la persona la cual era sometida a este a este procedimiento, ya que las personas del pueblo discriminaban a estos individuos, cuyas discriminaciones y exclusión acarreaban hasta la muerte del mismo, ya que estas personas pasaban a vivir con el acreedor, mismos que eran encadenados y sacados únicamente en días de feria, para ser exhibidos ante el público, hasta que alguna persona se conmoviera y les regalara monedas para cubrir su deuda.
La “Cessio Bonorum” dio un gran avance al procedimiento de la insolvencia ya que la parte demandada por su propia voluntad podía entregar sus bienes de forma voluntaria al acreedor a fin de compensar la deuda, de esta manera se garantizaban los derechos de la persona insolvente y no se irrespetaban sus garantías ni su patrimonio. Su origen se da durante el mandato del Emperador Julio César o Augusto, 63 a. de C. al 14 d. de C., periodo de Roma conocido
como el Alto Imperio, Diarquía o Principado, y fue concebido como un procedimiento benigno para
los deudores en quiebra, pues a diferencia de la bonorum venditio, evitaba o no conllevaba su
infamia. (Silva, 2001, pág 177)
Esta norma dio impulso a otras normas que regulaban e impedían que el deudor actué de mala fe, al
querer traspasar sus bienes a otra persona, con la finalidad de perjudicar a su o sus acreedores. Esta
norma se llamó “Actio pauliana”
,
y tenía un año de plazo para que el acreedor ejerza suderecho si se creía afectado por parte del deudor, podríamos decir que esta norma fue la fuente del concepto de la insolvencia dolosa que posteriormente hablaremos.
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Ya en el Siglo V baja edad media surgen dos sistemas de ejecución concursal:
El primero de los sistemas era parcial, teniendo como fundamento la estructura de las
quiebras romanas. Este concibe a la ejecución como facultad de los acreedores, siendo el
juez un mero facilitador, y que tenía como encargo regular el procedimiento; daba al
derecho concursal un tratamiento de derecho puramente privado.(Gonzalez, 2017)
Ya para este siglo el primer sistema de ejecución, estaba inspirado en las raices y la esencia del derecho romano, el juez era quien regulaba el proceso, pero de manera parcial ya que este velaba por los intereses del acreedor, al ser netamente un proceso sometido al derecho privado.
El otro paradigma que surgió durante la edad media para dar tratamiento a las quiebras
era representado por el derecho Visigodo, donde al deudor se le tenía por defraudador, y el
Estado debía verificar que las quiebras no hubiesen sido maquinaciones fraudulentas, lo
que le atribuye al derecho concursal un carácter de derecho público. Los derechos de los
acreedores se ejercían bajo la tutela del juez, quien fungía como el representante de la
colectividad. (Gonzalez, 2017)
El otro sistema que ya surge en la edad media, se convierte a diferencia del anterior, en un procedimiento de derecho público, por la razón de que el Estado intervenía a fin de vigilar que la quiera no fuera fraudulenta, y el juez que dirigía el proceso se entendía como un representante del colectivo.
Ya para el año 1673 aparece una ordenanza en Francia la cual estableció la diferencia ente la quiebra de una persona comerciante y la de una persona que no era comerciante, ya que se su objetivo era castigar de manera más rígida a los comerciantes que para la época se veían inmiscuidos en estos tipos de problemas de manera más constante.
1.1.4.1 La insolvencia en el Ecuador.
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Nuestro País con la entrada en vigencia de la nueva Constitución de Montecristi en el año 2008, acogió este principio que se encuentra dentro de los derechos de libertad de las personas, en la cual establece textualmente “Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones
alimenticias.” (Constitución De La República, 2008, Art. 66, Numeral 29,Literal c). Es decir ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas u obligaciones que contrajo y no
pudieron ser satisfechas con su acreedor, claramente se eceptuan las obligaciones de carácter
personal que recaigan sobre los alimentantes con sus alimentarios en materia de pensiones
alimenticias ya que prevalce el interes superior del menor.
Históricamente nuestro país, ha sufrido muchos problemas con sus gobernantes lo que le produjo que aumente la deuda externa, en el año dos mil en la presidencia de Jamil Mahuad dolarizo el país, “las familias se volvieron más pobres, las finanzas públicas se deterioraron y el gasto de educación, salud fue dos veces y un tercio menor que el pago del servicio de las deudas
interna y externa. En las familias del segmento más pobre, la tasa de desempleo llegó al 29 por
ciento y, en el resto, al 14.4 por ciento” (Chacon, 2010). Este problema conllevó a la pérdida de los ahorros de toda su vida, lo que fomentó la pobreza, el desempleo y desestabilizo la economía de nuestro país, por lo que muchas personas no pudieron cumplir con las obligaciones económicas que contrajeron antes de la dolarización, y se vieron inmiscuidas en problemas legales.
Otra de la triste realidad que atraviesan las personas declaradas insolventes, y creo que las de muchos países en el mundo entero, es que son discriminadas, excluidas y estigmatizadas por parte de las entidades del sistema financiero y por parte de la colectividad, vulnerando así el derecho a la igualdad y sobre todo privándoles el derecho a poder rehabilitarse nuevamente, ya que sus datos constan dentro de datos públicos por muchos años, por lo que afecta emocionalmente al no poder conseguir un trabajo conllevando a frustraciones emocionales.
1.2. Análisis de las diferentes posiciones teóricas
1.2.1. La desigualdad en su estado natural.
Para el Dr. Gabriel Santiago Galán Melo establece que “los seres humanos dependemos de
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inevitablemente construyen un estado natural de desigualdades entre individuos”,(Gabriel Santiago Galán Melo, 2013, pág. 2), asi mismo para Dolores Loyarte y Adriana E. Rotonda establecen:
“ Muchos cientificos manifiestan que la individualización de un nuevo ser humano requiere
que se den dos propiedades: -la unicidad- calidad de ser único e irrepetible –y la unidad-
realidad positiva que se distingue de otra, es decir, ser uno solo en el sentido de ser una
misma cosa-“. (Rotonda, Un desafio bioético, 1995, pág 198)
La unicidad visto como una persona cuyas caracteristcas la hace diferente a las demas es decir, irrepetible, y la unidad parte del sentido de que el hecho de ser seres humanos, con las mismas caracterisitcas fisica y biologicas debemos convertirnos en una unidad material, estas dos caracteristicas son aquellas que nos definen como personas de la especie humana en igualdad de derechos y condicinones.
Tambien debemos analizar la opinión de Judith Salgado Álvarez quien manifiesta “[…] todos los seres humanos somos iguales en dignidad y merecemos igual respeto, pero también todas las
personas como diferentes con características específicas sobre las cuales constuimos nuestras
identidades[…]” (Judith Salgado Álvarez, 2007, pág. 17 y 18). Ya que al haber personas por cuestiones de su naturaleza racional diferente,si bien lo distingue de los demás, no debe ser excluido, ya que bajo el principio de dignidad humana se debe respetar su derecho a la vida y su individualidad que lo hace unico.
“Para Rousseau,en su discurso sobre el orgen de la desigualdad entre los hombres, supone lo
contario pára él, el estado natural del hombre (como un animal más) es la igualdad y el estado
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1.2.2. La igualdad y su interrelación con la libertad.
Para Norberto Bobbio establece lo siguiente “La igualdad, como valor supremo de una convivencia ordanada, feliz y civil […] como aspiración perenne de los hombres que viven en
sociedad […], (Bobbio, 1993, pág. 53), estos pensamientos estan intimamente ligados con los principios de la Revolución Francesa, la cual se dio en los años 1789, cuyos principios se fundaba; la igualdad, confraternidad y la libertad, gracias a esta Revolución se reconoce como un derecho primordial a la igualdad, y se mira a la libertad como un derecho natural del hombre el cual está intrinciamente aderido al ser humano desde el momento de nacer. Estos pensamientos fueron el pilar fundamental para que muchos paises a nivel mundial consideren a la igualda y a la libertad, la mejor forma de desarrollo de la humanidad y que luchen por la misma.
1.2.2.1 Aproximación conceptual a la igualdad.
Para Miguel Carbonel establece lo siguiente: “desde una perspectiva semántica, la igualdad aparece como un término polisémico que ofrece múltiples interpretaciones” (Miguel Carbonell, 2004, pág 161), este autor se refiere a que la igualdad tiene un gran alcance, ya que es visto como una garantia para una mejor convivenica en sociedad, tambien es visto como un principio y finalmente como un derecho, el mismo que se encuentra establecido en un cuerpo normativo, y acepta varias formas de aplicación, para cada determiando caso.
Para Gabriel Santiago Galán Melo pone un ejemplo al decir “ ¿ un sujeto X es igual a un sujto Y? En denominación no lo son, pero si en dignidad…..” (Melo, 2013. pág. 11), ya que al no ser personas iguales en caracteristicas fisicas, ante la ley somos iguales y gozamos de los mismos derechos y obligaciones, aunque esta igualda de la que tanto se hablado a lo largo del tiempo, muchas veces se convierta en desigualdad.
Asi lo establece Aristoles al decir lo siguiente: “ parece que la justicia consiste en igualdad, y es así pero no para todos, sino para los iguales, y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto,
19 Para Joan Willians dice:
“ No basta la garantia de la igualdad ante la ley ni tampoco basta la aceptación que pudiera
hacer el ordenamiento jurídico de admintir tratos iguales entre iguales y desiguales entre
desiguales; es necesario, a su entender-criterio que comparto- se decostruyan una serie de
normas creadas bajo ciertos estereotipos (ciertas realidades exclusivas” (Williams, 2013).
En nuestro pais tenemos un ejemplo muy claro, en lo referente a la insolvencia de la persona fallido, ya que se las discrimina sin analizar los echos o circuntancias que gerararon su estado jurídico actual, sin darle la oprtunidad de que se rehabilite si esque esta persona no cuenta con los medios económicos necesarios para poder cubrir su deudad, por lo que estaria contravieniendo con el Principio de Igualdad establecido la Constitución.
Para Silvia Ribotta:
“La desigualdad económica desde cierto nivel o grado que pretendo precisar desde una
conceptualización de pobreza y de necesidades básicas- provoca pobreza y condena a las
personas a la insatisfacción de las necesidades básicas impidiendo el igual desarrollo de
las capacidades básicas y el ejercicio de su libertad real” (Ribotta, 2010,pág 44).
Como podemos analizar en este pensamiento, la desigualdad económica genera desigualdad y discriminación a las personas dentro del colectivo, se las excluye y por ende limita el derecho de libertad el cual esta intrincicamente ligado con el derecho de igualdad, ya que si una personas es discrminada por su condicion socio económica, o es declarada como insolvente esto genera un impacto en contra del mismo, ya que todo se genera a raiz del poder economico que cada individuo tenga.
Para Marmor: “La igualdad económica es intrinsecamente valiosa, y representa un principio ideal
orientador, que pretende evitar situaciones de severas desigualdades económicas, fundado en la
preocupación moral básicas sobre las necesidades humanas”,(Marmor, 2010),de estas afirmaciones cuestiona las desigualdades económicas que actualmente existen en nuestro mundo donde algunas personas concentran elevadas cantidades de recursos que les permiten de sobra llevar una vida mucho más buena, mientras la gran mayoría de la humanidad vive en
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1.2.3. Diferencia entre Título Ejecutivo y Título de Ejecución
Cabe recalcar que con la entrada de este Código, se hace una diferencia en lo referente al tema de la ejecución de obligaciones contenidas en instrumentos diversos; ya que a unos los llama Titulos Ejecutivos y a otros Titulos de Ejecución.
El Codigo Organico General de Procesos en el Art. 347 se reconoce como títulos ejecutivos los siguientes:Son títulos ejecutivos siempre que contengan obligaciones de dar o hacer:
1. Declaración de parte hecha cpon juramento ante una o un juzgador competente.
2. Copia y la compulsa auténtica de las escrituras públicas.
3. Documentos privados legalmente reconocidos o reconocidos por decisión judicial.
4. Letras de cambio.
5. Pagaré a la orden
6. Testamentos.
7. Transacciones extrajudiciales.
8. Los demas a los que las leyes otorguen el carácter de títulos ejecutivos. (Código Orgánico General de Procesos, 2015)
Y el Art. 363 establece: Son títulos de ejecución los siguientes: 1. La sentencia ejecutoriada
2. El laudo arbitral
3. El acta de mediación
4. El contrato prendario y de reserva de dominio
5. La sentencia, el laudo arbitral o el acta de mediación expedidas en el extranjero,
homologadas con las reglas de este Código.
6. Las actas transaccionales
7. Los demás que establezca la ley. (Código Orgánico General de Procesos, 2015)
Para el Dr. Rubén Morán Sarmiento dice lo siguiente: “Los elementos comunes para ambas clases de títulos: La existencia de un derecho pre establecido en favor de su titular; la existencia de
obligaciones de DAR, HACER o NO HACER que están contenidos en esos derechos pre existentes”
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1. Contener un derecho ya previamente establecido a favor de un titular, y;
2. Contienen la excistencia de obligaciones tanto de dar, hacer o no hacer, las mismas que estan dentro de los derechos previamente existentes.
¿Pero en que manera se diferencian? Los títulos ejecutivos contienen una obligacion de dar o hacer algo, y estan calificados en la ley; estos títulos ya contienen un derecho establecido para con su títular, en caso de incumplimiento de la obligación se debera demandar procesalmente, pero se los denomina ejecutivos ya que la ley establece que la obligación sea pura, liquida y de plazo vencido.
Se dice que un título ejecutivo que contiene obligaciones de dar o hacer es el que esta
calificado así por la ley; es un título que contiene un derecho prestablecido para su titular
y que lo que tiene que accionarse procesalmente es el cumplimiento de la o las obligaciones
que dimanan de ese derecho; pero para ello la ley condiciona que sean ejecutivas, esto es,
puras, líquidas y de plazo vencido.(Sarmiento, Los Titulos de Ejecucion , 2016).
En cambio los titulos de ejecucion son decisiones de carácter firme, es decir surten el efecto de cosa juzgada, a diferencia de los titulos ejecutivos estos pueden contener una obligacion de no hacer, y por utlimo consiste en hacer cumplir en estricto mandamiento lo la obligación impuesta a la persona vencida.
Los titulos de ejecución que contienen obligaciones de das, hacer o no hacer se constituyen
en obligaciones preferenciales e inmediata realización, la premisa básica es
fundamentalmente diferente de lo que significa el titulo ejecutivo; aquí supone la ley, que el
derecho concebido en esos titulos son definiftivos, irrevisables, para su titular y que lo único
que corresponde es mover el aparato judicial en la búsqueda del cumplimiento de las
obligaciones que surgen del derecho de ese título, y para ello justamente la directa fase de
ejecución; no hace falta acción judicial contradictoria alguna. (Sarmiento, Los Titulos de Ejecucion , 2016).
1.2.4. Instituciones Típicas del Proceso Concursal.
1.2.4.1. El Desapoderamiento y la Ocupación.
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siendo independientes y autónomas, pero que se complementan entre sí, algunos pensadores creen que estas dos instituciones son lo mismo, que lo único que cambia es su nombre, por lo que es necesario analizarlas de forma individual.
1.2.4.1.1 El desapoderamiento.
Dentro de la declaración de fraudulencia uno de los efectos connaturales es el llamado
desapoderamiento, que es la privación al deudor de la administración de su patrimonio, que es
sometido a la acción y ejecución concursal (Garaguso, 1981,pág 112).
Esta institución es genuina y especialmente peculiar del derecho concursal, ya que establece que los bienes que son del patrimonio del deudor en crisis, queden excluidos de la posibilidad de que este puede realizar actos administrativos, usufructo y disposición de los mismos, ya que se nombrará una persona que relice esta actividad previa designación y posesión realizada por el juzgador.
El Art. 432 del Código Orgánico General de Procesos establece:
“La o el fallido queda de hecho en interdicción de administrar bienes y en cuanto a los que
adquiera en lo posterior, el 50% pasará a la masa común repartible entre acreedores, y
quedará el otro 50% para los gastos personales de la o del fallido y de su familia,
administrados directamente por la o el fallido. Esta inhabilidad no contemplará la
administración del patrimonio familiar”(Código Orgánico General de Procesos, 2015)
Es decir esta figura jurídica puesto en la practica tiene el objetivo de acabar con el derecho de la persona deudora de poder administrar y disponer sus bienes, ya que unicamente puede disponer de su capacidad de obrar. Para Miguel Perez difine como “El principio de que el patrimonio del deudor es garantia de sus acreedores, tiende a plasmarse en realidad, cuando este
patrimonio garantizarte es puesto en manos de sus acreedores para su administracion y liquidación”
(Perez, 1975,pág 181).
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1.2.4.1.2. Consecuencias Patrimoniales del Desapoderamiento.
Doctrinariamente se han establecido diferentes consecuencias patrimoniales con respecto al desapoderamiento.
1. Primera Teoría. “Se arguementa que una vez separados los bienes del fallifo para
sevir a un destino especial y distinto, aún transitorio y sustraído de la influencia de
las obligaciones de éste, no puede decirse que son de su propiedad ni que entén en
su patrimonio”. (Perez M. , 1980,pág. 184).
Con esta teoria lo que trata de explicar es que el patrimonio no pertenece ni a la persona concursada ni a sus acreedores, sino que sucede es que dicho patrimonio se mantiene suspendido ya que no se encuentra un lugar en donde posarse.
2.
Segunda Teoría.Se dice que el desapoderamiento produce la pérdida de la administración y de la disponibilidad de todo el patrimonio ejecutable; la propiedadde los bienes le queda al deudor y sobre el gravita la responsabilidad de los actos
que sean originados en la adminsitración del Sindico”. (Perez M. , 1980,pág 184)
Esta teoria establece que si bien el deudor pierde la eficacia de poder disponer de sus bienes, la propiedad de los mismos queda en poseción del deudor, y todos los actos de adminstración que se realicen seran obligación del sindico nombrado.
3. Tercera teoría. Se la denomina la Teoría de la Expropiación. Quienes la sostiene la consideran la más apropiada, por cuanto la medida se equipara al embargo.
(Garaguso, 1981,pág 118).
1.2.4.1.3. Naturaleza Jurídica del Desapoderamiento.
Para Pablo Horacio Garagusso “el desapoderamiento no se exterioriza facticamente, es un efecto implícito del auto de apertura concursal, que se se produce ipso jure, tan pronto como la quiebra o
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inmobil los bienes patrimonio del fallido, y necesita un complemento material y dinamico, al cual se lo denomina OCUPACIÓN, dentro de otras legislaciones se lo denomina incautación. El desapoderamiento, podriamos definir como la perdida de legitimidad procesal de los bienes litigiosos patrimonio del fallido, los cuales pasan a ser administrados por el síndico.
1.2.4.1.4. Bienes excluidos del Desapoderamiento.
Hay algunos bienes patrimonio de la persona fallida que quedan esentos del desapoderamiento, los cuales la ley los considera inejecutables; por lo que están excluidos de esta figura jurídica los bienes inembargables establecidos en el Art. 1634 del Código Civil Ecuatoriano.
No son embargables:
1. Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos, comprendiéndose también a
quellos que prestan servicios en la Fuerza Pública. Tampoco lo serán las remuner
aciones de los traabajadores.La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensi
ones remuneratorias que deba el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
Sin embargo, tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este
ordinal, son embargables para el pago de alimentos debidos por ley;
2. .El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus exp
ensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas;
3. Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de ochocientos dólare
s de los Estados Unidos de América, y a elección del mismo deudor;
4. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de algun
a ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su
trabajo individual;
7. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, en la can
tidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitació
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10. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente. Pero podrán embargarse por el valor
adicional que después adquirieren.
11. El patrimonio familiar; y,
12.Los demás bienes que leyes especiales declaren inembargables. (Codigo Civil Ecuatoriano, Art 1634)
1.2.4.2 La Ocupación en el Proceso Concursal
Como habiamos dicho el desapoderamiento es un efecto primario de la declaracion de quiebra, pero institución que no puede ser confundida con la ocupación de bienes que se desapoderan a la persona fallida. El desapoderamiento es un efecto abstracto, miestras que la pcupación es un acto material, por la cual los bienes que han sido desapoderados al deudor pasa a manos del Síndico. La ocupación de los bienes de la persona deudora, es una consecuencia material del desapoderamiento. La ocupación es una diligencia judicial realista, ya que debe entenderse como una medida de caracer urgente. Debe contemplarse todos los bienes que están en poder del deudor al momento de realizar la diligencia.
Inventariar significa: medir, tomar, contar, todo aquello que se encuentra en poder de la persona fallida para poder conformar la masa activa, la misma que servirá para poder
pagar a los acreedores concurrentes (Puelma, 1971,pág 158)
Asi el Art. 434 del Código Orgánico General de Procesos establece como sera desigando el sindico y que funciones desempeña:
“La o el síndico será nombrado de entre las personas registradas por el Consejo de la
Judicatura. Una vez notificado su nombramiento tendrá veinticuatro horas para aceptarlo
o excusarse. Aceptado el cargo, podrá renunciar por causa justa, pero no podrá retirarse
del ejercicio de sus funciones mientras no sea subrogada o subrogado. La lista de las y los
síndicos se elaborará conforme con lo que dispone la ley. La o el síndico actuará como
sustituto procesal de la o del deudor. Iniciará o continuará todos los procesos a favor o en
contra del patrimonio de la o del concursado, recibirá los bienes de la o del deudor mediante
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los administradores y tendrá amplias facultades de administración, debiendo dar cuenta a
la o al juzgador de su actuación”.(Código Orgánico General de Procesos, 2015)
Este artículo anteriormente invocado, si bien establece como se designa el sindico, lleva de forma intrinsica una forma de inhabilidad por parte del deudor de poder adminsitrar sus bienes; así como conlleva el poder de disposición; en vista de está impedido de poder vender, donar o enejanar sus bienes, cuya finalidad es de precautelar los derechos de los acreedors y evitar perjucios a los mismos.
1.2.4.3. Órganos de Gobierno y Dirección en el Procedimiento Concursal
Dentro del Proceso de insolvencia, excisten intituciones jurídicas, que son esenciales dentro del derecho concursal, y son indispensables del juicio de insolvencia, Dentro de los pensamientos procesales canónicos, se establece que ni el acreerdo es actor, ni el deudor demandado (Maffia, 1982), tambien se ha llegado a sostener que si el deudor solicita el concurso preventivo, el cual es derecho de la persona deudora no se lo debe considerar como actor, pero aunque no se considere dentro del derecho canónico como partes procesales sino como interesado, hay varias caracteristicas que y actos que los difinen como partes tales como, el derecho de poder demandar la quiebra, proponer comvenion, entre otros.
1.2.4.3.1.Función Orgánica
Entre lo órganos que son típicos del proceso concursal tenemos tres; el Órgano Judicial, el Síndico y la Junta de Acreerdores, ya que son todas aquellas personas a quien individualemnte o
colectivamente se encomiendan funcione propias del procedimiento. (Picazo, 1979).
1.2.4.3.2 Órgano Judicial.
El juicio de insolvencia o concurso de acredores es un proceso judicial, es por esta razón que todas sus actividades deben ser realizadas anta un órgano judicial. Este órgano tiene las funciones de fiscalización, control, y de dictar una resolución de todos los conflictos que sean sometidos ante su autoridad, actualmente el juez tambien puede proponer la conciliación siempre y cuando ese acuerdo al que lleguen las partes este conforme a la ley.
La autoridad judicial tiene un papel importante en el procedimiento. Al juez le compete en
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determinado la declaración de quieba o concurso de acreedores y dictar la resolución
correspondiente o negarla; y, posteriormente dilucidad todos los problemas de orden
jurídico que se presenten dentro del concurso. (Puelma, Curso de derecho de Quiebra, 1971).
1.2.4.3.3. La Junta de Acreedores.
En ciertas legislaciones, en épocas pasadas, la Junta de Acreedores tenía amplicas atribuciones y facualtades, pero en la actualidad y dentro de nuestra legislación, la junta solo tiene la voluntad de manifestar sobre la masa, corespondiendo exclusivamente al Síndico ejecutar lo resuelto por la masa de acreedores. Se ha dicho que a consecuencia de la declaratoria de quiebra o concurso de acreedores, se conforma una asociación o consorcio de acreedores de la persona fallidad, cuya finaldad es obtener un beneficio de la masa concursal. Se podría decir que se convierte en una sociedad forzosa, la cual tiene la finalidad de obtener una liquidación. En consecuencia con la apertura concursal se obliga a una unión legal entre acreedores, los mismos que deberan acturar en conjunta.
Uno de los presupuestos de la quiebra o concurso, es que los acreedores sean más de uno;
es decir, que exista un Colegio de deudas en la misma situación de incumplimiento. La
totalidad de los acreedores identificados en función del mismo deudor , que toma el nombre
de Junta de Acreedores, funcionan en Asamblea, en la cual casa acreedor tendrá derecho a
voto. (Davalos, 1984)
1.2.4.4. El Síndico de Quiebra.
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desde el momento que el sindico se hace cargo de los bienes, ya que su obligación son las de conservar y administar los bienes encomendados.
1.2.5. La Insolvencia
Para Guillermo Cabanellas, define a la insolvencia como “imposibilidad del cumplimiento de una obligación por falta de medios. La incapacidad para pagar una deuda. Falta de prestigio.
Desconfianza” (Cabanellas, 2016). Este doctrinario define como la imposibilidad de cumplir con una obligación, por algunos motivos, pero cabe analizar la clasificación que nos da el Codigo
Orgánico General de Procesos.
1.2.5.1 Clasificación de la Insolvencia en el Código Orgánico General de Procesos
El Art. 417 del Código Orgánico General de Procesos, clasifica la insolvencia en:
Insolvencia Fortuita. Se produce por casos fortuitos o de fuerza mayor, es decir depende de un acontecimiento ajeno a la voluntad de la persona deudora, lo que le impide la falta de pago. Como ejemplos podemos citar: una enfermedad que afecte gravemente la salud del deudor, que el deudor haya caído en crisis económica o que se haya sufrido un incendio en su patrimonio. EL Art 30 del Código Civil establece una definición general sobre caso fortuito y fuerza mayor, lo cual se entendería que tienen el mismo significado, sin embargo no son lo mismo ya que el caso fortuito, es de orden interno al individuo, mientras que la fuerza mayor es un factor externo a la persona; en el caso fortuito acontecen situaciones desconocidos para el sujeto, pero que se encuentra en la órbita interna de su actividad; en cambio la fuerza mayor es provocada por sucesos ajenos al agente;el caso fortuito es aquel hecho imprevisible, mientras que la fuerza mayor es irresistible.
Insolvencia culpable. Es la ocasionada por una conducta disipada o imprudente por parte del deudor; es decir el deudor quien sin ejecutar algún acto, no prestó la diligencia debida en sus negocios, produciéndole perjuicio en su patrimonio económico.
Para Guillermo Cabanellas disipación es “proceder o conducta de quien malgasta sus bienes o se entrega exclusivamente a diversiones más o menos honestas. / Desperdicio, prodigalidad”. (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 1993). Para Cerezo Mir conceptúa como imprudencia “un delito imprudente es aquel que como consecuencia de la
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concreto de un bien jurídico, o concurre una determinada cualidad de acción, no queridos”
(Cruz, 2002).
Por lo que se podría concluir que la conducta imprudente partiendo de estas dos definiciones esta ligas con el cuidado debido que se debe tener a la hora de realizar determinados actos o negocios jurídicos, ya que de aquellos nacen obligaciones que serán exigidos dentro de un futuro en la vía judicial si es que estos no han sido cumplidos a cabalidad.La imprudencia es una forma de culpa y el art 29 del Código Civil distingue 3 clases de culpa:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa, en materia civil, equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
clasificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado. (Codigo Civil Ecuatoriano, Art 29).
Para concluir el art. 1563 establece el grado de responsabilidad del deudor, y establece lo siguiente “El deudor es responsable por culpa grave en los contratos que solo son útiles al acreedor, leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes y de la levísima en los contratos en los que el deudor es el único que reporta beneficio”. (Codigo Civil Ecuatoriano, Art 1563)
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acreedores, será sancionado con pena privativa de la libertad de tres a cinco años”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Por lo que dentro del ámbito civil como requisito principal se tiene que declarar en auto o sentencia la insolvencia fraudulenta y así dar paso a la Fiscalía remitiéndoles copias certificadas, la misma que a su vez compila todos los hechos y pruebas suficiente a fin de obtener los elementos suficientes y necesarios para dar inicio a Instrucción Fiscal y continuar hasta llegar a la sanción penal.
1.2.6. El Procedimiento Concursal.
Es un proceso en el cual a un deudor con problemas para pagar a sus acreedores se le aplica
la Ley General del Sistema Concursal, para que sus acreedores se reúnan en una Junta de
Acreedores para decidir qué es lo que harán con el patrimonio del deudor, con la finalidad
de obtener el mayor valor de él y tratar de pagar la mayor cantidad de créditos posible.
(Patrimonial, La-ley.org, 2009)
Este procedimiento se da cuando la persona que tiene que cumplir con la obligación no cuenta con los medios necesarios para cumplir sus obligaciones, razón por la cual sus acreedores se reúnen a través de la Junta de Acreedores a fin de que con su patrimonio pague dichas obligaciones adquiridas. Por medio de este procedimiento se tramita la insolvencia o quiebra de la persona deudora y la cesión de bienes. A continuacion analizaremos este Procedimiento
1.2.6.1. Causas que hacen presumir la insolvencia de una persona.
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persona deudora como una persona incumplida, irresponsable aislándola de la sociedad y reduciendo las posibilidades que esta persona puede obtener medios económicos por sus propios medios, otra de las causas también es; si los bienes dimitidos sean litigiosos, no estén poseídos por el deudor, o estén fuera de la República y por ultimo cuando los bienes dimitidos estén embargados en otro proceso, con la excepción de que el deudor justifique que el valor del bien es capaz de cancelar ambas obligaciones.
1.2.7. Clases de Concurso:
Este nuevo Código Orgánico General de Procesos basado en un sistema oral nos establece tres clases de concursos tales como: El Concurso Preventivo, Concurso Voluntario y Concurso Necesario. Todo parte del auto que declare el Juez presumiendo la insolvencia con lo cual se da inicio al concurso de acreedores y se empezará con el trámite judicial el cual tratará de buscar un acuerdo o solución a esa declaratoria de insolvencia y los motivos que le impiden al deudor pagar puntualmente y de forma total todas sus deudas.
1.2.7.1. Concurso Preventivo.
Para el Dr. Rubén Morán Sarmiento este procedimiento “como su nombre lo indica es anterior al concurso judicial, consecuencia de un proceso de ejecución, es lo que en el derecho
societario se llama CONCORDATO…” (Sarmiento, 2016). Este procedimiento tiene el objeto de evitar el concurso de acreerdores, ya que si el deudor garantiza que tiene bienes suficientes ya sea en ese momento o a futuro, o diferentes fuentes de ingresos economicos para cancelar las deudas para con sus acreedores, acude ante el juez competente y presenta una demanda de concurso preventivo, con la finalidad de lograr un acuerdo con sus acreedores, estableciendo plazos, condiciones, las cuales no superen los tres años. Otra de las condiciones es que no debe tener creditos vencidos, ya que el deudor debe anticiparse a estos vencimientos cuando considere que no los va a poder cancelar.
Se propone la creación de un procedimiento preventivo de la insolvenciaa, un posible
tratamiento preconcursal, dirigído al logro de un convenio extrajudicial, rápido, eficaz
y gratuito ( con incentivos y desplegando ciertos efectos en sede solutoria concursal,
respecto del acuerdo ofrecido y no aceptado), así como la introducción de una
