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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
AUTORA: HILDA VERONICA CALLATASIG CHISAGUANO ASESORA: Ab. GABRIELA LEON MG.
AMBATO- ECUADOR 2015
“PROPUESTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA.”
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ab. Gabriela León, en mi calidad de asesora de la Tesis de Grado, previo la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República, de la señorita HILDA VERONICA CALLATASIG CHISAGUANO, cuyo tema es: “PROPUESTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.”, certificó que el mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón autorizo hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de Grado Correspondiente.
Atentamente,
Ab. Gabriela León Mg
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
HILDA VERONICA CALLATASIG CHISAGUANO, portadora de la cédula de ciudadanía 16000833329, declaró que el presente proyecto de investigación es de mi autoría, y en ella se han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas personales, que contenga este trabajo de investigación.
Para constancia firmo a continuación.
Srta. HILDA VERONICA CALLATASIG CHISAGUANO.
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DEDICATORIA.
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AGRADECIMIENTO.
Primeramente agradezco a Dios que cada día me llena de bendiciones y por todas las personas buenas que ha puesto en mi camino, por darnos la salud y prosperidad tanto a mi persona como a hija y a mis padres.
Agradezco a mis padres Juana, Manuel, a mis hermanos Juan, Mishel, Fernando quien sacrifico muchas cosas por apoyarme, y después de Dios me ayudaron tanto moralmente como económicamente para poder empezar y culminar con mi carrera.
6 ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO PAGINA
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN ... 1
Situación Problemática ... 2
Problema Científico ... 4
Objeto de la Investigación o Campo de Acción ... 4
Identificación de la Línea de Investigación ... 4
Objetivos ... 4
CONTENIDO PAGINA Objetivo General: ... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 5
Variables de la Investigación ... 5
Aporte teorico, significacion práctica y novedad cientifica……….………….6
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MARCO TEORICO ... 9
Epígrafe I ... .9
Familia…..……….……9
Definición ... 9
Maternidad subrogada ... 9
Causas ... 10
Formas de Maternidad Subrogada…….……….10
Maternidades inmersas dentro de la Maternidad Subrogada……..………...11
Coinciden en que este derecho engloba y comprende otros derechos de igual trascendencia………...11
Países donde está regulado legalmente la maternidad subrogada………...………11
CONTENIDO PAGINA Estados Unidos ... 12
India ... 11
Ucrania ... 12
Grecia ... 13
Federacion Rusa ... 13
España ... 14
Reino Unido ... 14
Epígrafe II ... 15
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Derechos de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria………...17
Declaración Universal de los Derechos Humanos ... 19
Caracteristicas- ... 19
Contrato de Maternidad Subrogada frente al Código de la Niñez y la Adolescencia Ecuatoriano...………19
CONTENIDO PAGINA Epígrafe III ... 23
Contrato ... 23
Elementos del Contrato ... 24
Elementos Esenciales ... 24
Elementos Personales ... 26
Elementos Reales ... 26
Elementos Formales ... 26
Elemento Accidentales ... 26
Clasificación de los contratos………..………27
Contratos unilaterales y bilaterales………..27
Contratos onerosos y gratuitos……….27
Contratos conmutativos y aleatorios………27
Contratos principales y accesorios………...27
Contrato consensual y real………...28
Epígrafe IV ... 29
El Derecho a la Identidad Personal……….……….29
9
Derechos De Libertad En La Constitución Dela República del Ecuador………33
CAPÍTULO II ... 32
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 32
CONTENIDO PAGINA Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 35
Universo de la Investigación: ... 35
Población y Muestra: ... 35
Muestra ... 36
Métodos de Investigación ... 37
Cuestionarios. ... 38
ENCUESTA ABOGADOS DE LIBRE EJERCICIO CANTÓN AMBATO ... 39
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 1 ... 39
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 2 ... 40
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 3 ... 41
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 4 ... 42
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 5 ... 43
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 6 ... 44
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 7 ... 45
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 8 ... 46
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 9 ... 47
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN 10 ... 48
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 45
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MARCO PROPOSITIVO ... 50 TEMA: ... 50
CONTENIDO PAGINA
CONCLUSIONES ... 54 RECOMENDACIONES………..………..55 BIBLIOGRAFÍA. ... ..56 LEGISGRAFÍA
LINCOGRAFÍA
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RESUMEN EJECUTIVO
La maternidad subrogada desde hace algunos años ha constituido una práctica usual en varios países, práctica que consiste en que una mujer geste el bebé de otra, entregándolo al momento del nacimiento. En el pasado, únicamente existía la figura de la adopción, la cual brindaba a los padres que sufrían de algún tipo de esterilidad o infertilidad, la posibilidad que tome como su hijo a un niño o niña y así compensar dichas falencias mutuas y coadyuvar con la formación de una familia.
De igual forma no existe legislación alguna que contemple o siquiera mencione como establecer el vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos a través de estos procesos y en el caso de la maternidad subrogada en especial, no existen normativa que avale y marque la pauta para la celebración de acuerdos considerados lícitos que no se presten a posibles arbitrariedades y vulneraciones a los derechos fundamentales, generalmente producidas por el abuso del principio de autonomía y de contratación de las partes, que siempre requiere límites.
La propuesta por su parte a aborda las consideraciones jurídicas de un posible contrato de maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico vigente nacional desde la visión Constitucional, Civil y del Derecho de la Niñez y de la Adolescencia, las posibles condiciones o elementos que tendría que observar la celebración de este contrato en el país ajustándose a su realidad, un análisis de como el consentimiento puede convertirse en el elemento determinante de la filiación en la maternidad subrogada; y por último, el producto jurídico en sí, que es una reforma del Código Civil, consistente en la incorporación de un apartado que aborde, lo ya mencionado referente a la Maternidad Subrogada.
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EXECUTIVE SUMMARY
Surrogate pregnancy has become a usual practice in many countries since many years. This practice consists in a woman who gestates the baby of another one and at the end of gestation, gives away the newborn. In the past, adoption was the only option to childless parents who suffered from any kind of sterility or infertility problem; this was the possibility of taking a child as son or daughter to compensate their miss and to form a family.
In the same manner, there is no law to regulate or even mention how to establish a filial link between the parents and the children born under these processes and specially the case of surrogate pregnancy has no norms or warranties neither guides for this kind of contracts to be considered legal and not to become possible violations of fundamental rights which can be produced by principle autonomy abuse and the parts involved, since this requires limits.
The proposal aims to the legal considerations for a possible surrogate pregnancy contract in the current national law from the Civil and Constitutional view as well as the Children’s Rights. The possible conditions or elements which it would convey would have to observe the celebration of this contract in the country, with an adjustment to its reality.
An analysis of how agreement can become the element to determine the filial terms in surrogate pregnancy. And, finally, the legal product itself, it is a reform to the Civil Code, and consists of the incorporation of an appendix that includes what has been mentioned previously about surrogate pregnancy.
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
La maternidad de la mujer, en el período comprendido entre la concepción y el nacimiento del niño, es un proceso biofisiológico y psíquico que hoy día se conoce mejor que en tiempos pasados y que es objeto de profundos estudios. El análisis científico confirma plenamente que la misma constitución física de la mujer y su organismo tienen una disposición natural para la maternidad.
La maternidad subrogada, junto a otros nombres - gestación sustitutiva y alquiler de vientre- denominan habitualmente la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo de las partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar al niño en el momento de nacimiento a una pareja o persona, renunciando a sus propios derechos como madre; frecuentemente es realizada a cambio de dinero.
La maternidad subrogada se da cuando una mujer lleva el embarazo y da a luz a un bebé que le pertenece a otros padres genéticamente y legalmente. También se utilizan los términos madres de alquiler y vientres de alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida. Para alcanzar el embarazo de la madre gestacional o portadora, se utiliza la fecundación in vitro o inseminación artificial, dependiendo del caso.
Existen diferentes tipos de maternidad subrogada según el objetivo de la madre que aporta el vientre y el factor monetario de por medio. Se puede categorizarse según la composición genética del bebé, es decir, quienes aporten el óvulo y el espermatozoide.
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La mayoría de países de habla hispana consideran que la maternidad subrogada es ilegal. En Estados Unidos, los gobiernos locales tienen la potestad de dictar sus propias leyes, por lo que la legalidad de un contrato de maternidad subrogada depende de dónde te ubiques tú y la madre gestacional.
En estados donde la ley ampara esta técnica de reproducción asistida, se puede firmar un contrato y hacer una solicitud oficial para que los padres biológicos sean nombrados como tales en e l certificado de nacimiento (la madre gestacional no tiene derecho alguno sobre el bebé). Por el contrario, en los estados más restrictivos, los contratos de este tipo no tienen validez y debes esperar a que la madre gestacional te ceda al bebé en adopción.
Alrededor del mundo, algunas naciones no solo permiten la maternidad subrogada, sino que esta se ha convertido en una industria lucrativa, como es el caso de India y Rusia. Otros países no la prohíben, pero los contratos de este tipo no tienen validez. Es decir, si la madre portadora decidiera dejarse al bebé, los padres biológicos no tienen fundamento legal para reclamarlo.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
En estados donde es permitida la maternidad subrogada, el primer paso legal es un contrato entre la madre gestacional y los padres biológicos.
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términos sencillos viene a ser el uso del útero de una mujer para gestar un bebé. Resultaría complejo establecer la licitud o no de un contrato de este tipo, ya que dependerá exclusivamente de la valoración que aplique en cada situación el juez, recalcando que existirán diversas consideraciones sujetas a dicha valoración y que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, todo lo que no se haya declarado como nulo, surtirá afectos. Por lo tanto, un contrato de Maternidad Subrogada teóricamente podría ser considerado ilícito por objeto al contrariar el orden público; sin embargo, jurídicamente será válido mientras no se declare lo contrario.
Otras legislaciones consideran inválido cualquier acuerdo entre una madre gestacional y los padres biológicos, por lo que quien da a luz es considerada la madre y el bebé es inscrito según sus instrucciones. De ser así, tu única opción es adoptar al bebé, pero debes esperar 72 horas para que la madre pueda darlo en adopción, y luego iniciar este proceso legal. En tanto esté en trámite, no tienes derecho alguno sobre el bebé.
El fin de la maternidad subrogada radica en la posibilidad de permitir que parejas con problemas de procreación accedan a este método para, de esta manera, cumplir con su deseo de ser padres de un niño o una niña cuya herencia genética les corresponda; por ello se debe establecer que la maternidad subrogada no implica que el material genético de los padres esté vinculado con la persona que brinda el vehículo necesario para que este nuevo ser nazca.
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Pero no estando contemplada esta situación en el Código Civil, es necesario que se la analice y si es posible se la regule jurídicamente, puesto que sin que exista regulación alguna, en la práctica esto ya sucede.
Problema Científico:
La inexistencia de una normativa que incorpore la maternidad subrogada en el Código Civil para la gestación y nacimiento de hijos en casos de que la mujer no pueda embarazarse tenga la posibilidad de tener hijos, vulnera el derecho a fundar una familia.
Delimitación del problema
Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto de estudio: Derecho Civil.
Campo de Acción: Código Civil
Lugar: El cantón Ambato
Tiempo: Año 2015
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
5 Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley Reformatoria al Código Civil que incorpore la maternidad subrogada, para las mujeres que no pueden embarazarse, puedan tener la posibilidad de tener hijos biológicos, utilizando en vientre de otra mujer, a fin de garantizar del derecho a fundar una familia.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la maternidad subrogada y sus antecedentes a fundar una familia.
Determinar que la falta de ley afecta al derecho a tomar decisiones libres la vida reproductiva, y a fundar una familia.
Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración del anteproyecto de ley para restablecer la maternidad subrogada como una institución jurídica del Código Civil.
Idea a Defender
Con la incorporación de la maternidad subrogada en el Código Civil para la gestación y nacimiento de hijos en casos de que la mujer no tenga la posibilidad de embarazarse, permitirá garantizar el derecho a la libertad y a fundar una familia.
Variables de la Investigación
6 Variable Independiente
Elaborar un anteproyecto de ley Reformatoria al Código Civil que incorpore la maternidad subrogada, para las mujeres que no pueden embarazarse, puedan tener la posibilidad de tener hijos biológicos, utilizando en vientre de otra mujer.
Variable Dependiente
Garantizar del derecho a la libertad y a fundar una familia, establecido en el Art. 66 numeral 10 de la Constitución de la República del Ecuador y en el Art.16 numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Metodología a Emplear: Métodos Técnicas y Herramientas Empleadas en la Investigación. Métodos
En la presente investigación empleamos los siguientes métodos:
Inductivo - Deductivo
Permitió evidenciar los problemas y la imposibilidad de resolver problemas en asuntos específicos; y su vulneración al derecho de libertad de tomar decisiones libres y responsables a decidir cuándo y cuantas hijas o hijos tener.
Analítico - Sintético
De tal forma que se hizo una auténtica valoración del objeto de transformación sobre la regularización de la maternidad subrogada y el derecho a formar una familia.
Histórico – Lógico
7 Descripción de la estructura de la Tesis
Epígrafe I Familia
El epígrafe I consta de temas doctrinarios como los antecedentes, elementos, y las distintas fundamentaciones en las que se ha ido desarrollando de la maternidad subrogada, también establecen legislaciones donde está aprobado la maternidad subrogada.
Epígrafe II La Constitución de la República y el Código de la Niñez
A continuación dentro del presente epígrafe se realiza un estudio sobre los distintos conceptos y acepciones sobre la constitución y el Código dela Niñez y Adolescencia, tema que se convierte en eje principal de la investigación, indudablemente se consideran las características, elementos y efectos jurídicos.
Epígrafe III Contrato
Es fundamental en el epígrafe III, definición de contrato, elementos del contrato y tipos de contratos y Código Civil.
Epígrafe IVEl Derecho a la Identidad Personal
Es fundamental en el epígrafe III, por cuanto Derechos de Libertad en la Constitución de la
República del Ecuador, Derecho a la Libertad.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
Aporte Teórico.- La presente investigación se convierta en fuente documental para otras generaciones puesto que el trabajo se realiza con gracias a los documentos bibliográficos y sobre todo por el análisis que se hace de la legislación vigente, con este aporte más la jurisprudencia puede ayudarnos a fundamentar la propuesta del presente trabajo.
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hijas e hijos tener y a fundar una familia, se convierte en un aporte significativo práctico para la realidad ecuatoriano, y sobre todo es indudablemente un trabajo fuente que permite ser base para poder hacer una verdadera reforma que cambie de la norma.
9 CAPITULO I MARCO TEORICO
Familia
Es un grupo de personas formado por individuos que se unen, primordialmente, por relaciones de filiación o de pareja . “ La define, entre otras cosas, como un grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas, lo que lleva implícito los conceptos de parentesco y convivencia, aunque existan otros modos, como la adopción”1. Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros.
“La familia nuclear, fundada en la unión entre hombre y mujer, es el modelo principal de familia como tal, y la estructura difundida mayormente en la actualidad. Las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos. La familia, como cualquier institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad.”2
La Maternidad subrogada
El proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar el bebé de otra pareja hasta el momento de su nacimiento. Tras su nacimiento, es entregado a la pareja en cuestión; y la “madre
1El Diccionario de la Lengua Española
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de alquiler” que lo ha gestado durante todo el embarazo debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el recién nacido, a cambio de un beneficio económico.
Sánchez (1994) señala al respecto: “Se llama maternidad subrogada, gestación de sustitución o alquiler de útero el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido en favor de otra mujer que figurará como madre de éste”3.
Causas
Este pacto de maternidad subrogada puede deberse a muchas circunstancias, como la infertilidad o incapacidad de gestar de la mujer sola o en pareja (ocasionada por causa genéticas, de enfermedad o edad), o porque no se desee ser madre bien para no transmitir una enfermedad genética, bien por motivos laborales, etc. También este convenio puede obedecer al anhelo de paternidad de los hombres solos o de parejas.4
Formas de Maternidad Subrogada
Se analiza a continuación distintas formas de maternidad subrogada, según los casos que puedan plantearse:
La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad.
La madre sustituta aporta el óvulo, para ser fecundado con el esperma de la pareja comitente, una tercera persona anónima o conocida.
Elección de Subrogación por parte de varones: Óvulos de la gestante u otra mujer con:
Semen de uno de ellos, si son pareja
De ambos combinados -azar-
A través de un banco de semen
Embriodonación: Material genético donado
3GUZMÁN ÁVALOS, Aníbal (2007). «La subrogación de la maternidad»
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Maternidades inmersas dentro de la Maternidad Subrogada.
Maternidad genética: Recae sobre aquella mujer que aporta el material genético (óvulo).
Maternidad de gestación o portante: Se le atribuye a la mujer que gesta al niño durante los nueve meses que dura el embarazo.
Maternidad biológica: Es aquella que abarca las dos anteriores, es decir aportando el óvulo y la gestación.
Madre legal o jurídica: Aquella que la ley reconoce como tal.
Madre comitente o de deseo: Es aquella que quiere y anhela al niño, y que puede coincidir o no, con algunas de las maternidades anteriores. Posee la voluntad pro creacional. Esta clase de distinción será aquella que nos servirá en el transcurso de esta investigación.
Coinciden en que este derecho engloba y comprende otros derechos de igual trascendencia:
El derecho a fundar una familia y a decidir libre y responsablemente el número de hijos.
El derecho a la salud, en el sentido de la esterilidad y la posibilidad de transmitir enfermedades a través de la sangre o genéticas pueden constituir patologías del tipo físico o psicológica.
Países donde está Regulado Legalmente la Maternidad Subrogada Estados Unidos
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biológicos. Pero la idea ha ganado aceptación y en la actualidad en ocho estados de los Estados Unidos hay leyes que permiten los contratos de gestación. El Estado de California, en EEUU, fue pionero en la regulación de este proceso que en la actualidad cuenta con todas las garantías legales y pleno respaldo del sistema judicial de los EEUU.”5
India
El proceso de gestación subrogada tiene un coste de entre 20.000 y 40.000 dólares. Su legislación es muy flexible desde 2002 e incluso en 2008 la Corte Suprema de la India en el caso Manji sentenció que la maternidad comercial estaba permitida. De esta forma India se convirtió en receptor de numerosos procesos de subrogación, sin embargo desde julio de 2013 una nueva directriz prohíbe la gestación subrogada a homosexuales, solteros extranjeros y parejas de países en los que esté prohibida esa práctica.
Ucrania
La maternidad subrogada, incluso la comercial, es plenamente legal en Ucrania. El nuevo Código de Familia de Ucrania (art. 123, punto 2) dispone que, en caso de que el embrión generado por los cónyuges sea transferido a otra mujer, precisamente los cónyuges serán los padres del niño, incluso en los programas de gestación por sustitución. El punto 3 de dicho artículo consagra a los cónyuges la posibilidad de realizar la fecundación in vitro con ovocitos donados. En cualquier caso, se considerará que el embrión procede de los cónyuges. De tal modo, habiendo dado su consentimiento a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, los cónyuges ejercerán sin limitación alguna la patria potestad sobre los niños nacidos a consecuencia de dichas técnicas. El aspecto médico de esta cuestión viene regulado por la Orden del Ministerio de Salud de Ucrania nº 771, de 23.12.2008.
Después del nacimiento la pareja obtiene el certificado ucraniano de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre. En caso de que han recurrido a una donación, no tiene importancia alguna la relación genética “incompleta” con el nacido.
13 Grecia
En 2002 se introdujo en Grecia la ley 3089/2002 sobre reproducción humana asistida médicamente que incorporaba reglas específicas para permitir la subrogación, dándole un marco legal y regulando la transferencia de filiación.Las leyes griegas regulan esta técnica solamente en el caso de que no haya ningún vínculo genético entre la gestante y el/los embrión/es. Ademássolo pueden acceder a ella mujeres con pruebas médicas que confirmen la imposibilidad de gestar por sí mismas. Adicionalmente ambas mujeres implicadas en el proceso deben ser residentes en Grecia.
En 2014 Grecia traspasó una nueva frontera en su legislación en materia de reproducción asistida, al suprimir la obligación de contar con una residencia permanente en el país a las madres de alquiler y a las parejas con problemas de fertilidad.
Federación Rusa
La maternidad subrogada, incluso la comercial, es legal en Rusiay es accesible para prácticamente todos los mayores de edad que desean ser padres. Hay ciertas indicaciones médicas para acudir a la gestación por sustitución: ausencia del útero, malformaciones del útero o del cérvix, sinequia uterina, enfermedades somáticas en las cuales está contraindicado el embarazo, reiterados intentos fallidos de FIV cuando se generan embriones de alta calidad pero, una vez transferidos, no se consigue el embarazo.
Los niños nacidos de vientres de alquiler por encargo de personas solteras o parejas de hecho heterosexuales se inscriben por analogía de ley (artículo 5 del Código de Familia), para lo cual puede necesitarse una resolución judicial. El 5 de agosto de 2009 un juzgado de San Petersburgo resolvió de forma definitiva los debates sobre si una mujer soltera puede recurrir a la gestación por sustitución, obligando al Registro Civil a inscribir a Natalia Gorskaya, de 35 años de edad, como la madre de su “hijo probeta”.
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como el padre de su hijo, convirtiéndolo en el primer hombre en Rusia que defendió por vía judicial su derecho a ser padre. La filiación materna del niño no constaba en el certificado de nacimiento, el padre fue registrado como su único, pueden ejercer en Rusia su derecho a ser padre o madre a través de la gestación subrogada, por ejemplo en el caso singular de un vecino de San Petersburgo quien fue reconocido como el único padre de sus mellizos nacidos por una madre subrogada.
España
En España los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, de manera que la filiación corresponde a los padres biológicos, según el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, en España, la filiación de un niño nacido mediante gestación subrogada, a favor de los padres intencionales es posible si se cumplen una serie de requisitos recogidos en la Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Reino Unido
A pesar de la extendida creencia de que en el Reino Unido la subrogación es legal, la realidad es que el marco legal que se inició en 1985 y que se ha ido refinando posteriormente en diversas modificaciones lo que regula es la transferencia de paternidad después del nacimiento. Básicamente tras el nacimiento del niño los padres intencionales realizan una solicitud de transferencia de paternidad, para llevarla a cabo se deben cumplir los requisitos siguientes:
Los solicitantes deben estar casados, en una unión civil o en convivencia (incluyendo parejas del mismo sexo). Las personas solteras no puede solicitarla.
El embarazo no puede haberse producido mediante contacto sexual.
El niño debe vivir con los padres intencionales desde el nacimiento de este.
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Los solicitantes deben tener al menos una conexión genética parcial con el niño.
La solicitud debe realizarse durante los 6 meses que siguen al nacimiento del niño.
La gestante no puede dar su consentimiento a la transferencia hasta al menos 6 semanas después del nacimiento.
Se debe demostrar que no ha habido ningún intercambio de dinero o beneficio que se salga de los gastos razonables del proceso.
Epígrafe II
La Constitución de la República y el Código de la Niñez
El Artículo 1 de la Constitución de la República establece que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, esto implica que la estructura jurídica del país se funda sobre el respeto a los derechos humanos como garantías que limitan el poder y que a su vez demandan respuestas activas del Estado, tal como se señala en el art. 3, numeral 11 y en el art. 11, numeral 9 de la Constitución, en los que se establece como deber primordial del Estado el respeto y garantía de los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
La Constitución de la República y el Código de la Niñez y Adolescencia, principalmente, han reconocido un conjunto de derechos para garantizar la protección integral y especializada de todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad.
La Constitución de la República, pone especial énfasis a la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, considerándolos como personas plenas y en esa medida sujetos de derechos, a la vez que, los denomina grupo de atención prioritaria, reconociéndolos como titulares de todos los derechos humanos, además de los específicos de su edad.
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asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales”6.
De igual forma, la Constitución de la República en su Art. 46 numeral 4, dispone que “el Estado adoptará, medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes, la protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones”.
El artículo 66 literal b) de la Constitución reconoce y garantizará a las personas “Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual”.
El Código de la Niñez y Adolescencia, establece en el artículo 11 que “El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”7
En concordancia, el artículo 50 del mismo cuerpo legal establece que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual”.
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Derechos de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria
El art. 35 de la Constitución, expresa el DERECHO DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE ATENCIÒN PRIORITARIA:
“Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.
En nuestro país las leyes protegen a la mujer embarazada, niñas, niños y adolescentes, tanto como garantizar sus derechos y sus obligaciones. En el ámbito educativo, social y laboral, en la constitución de la república establece derechos de las personas que son una prioridad para el Estado tanto como en la sociedad y la familia asegurando el ejerció pleno de sus derechos se atenderá al principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
El Estado reconocerá a las personas y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Su derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, la salud, a la educación, al deporte y a la seguridad social a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria a la participación social al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten.
En el artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce a la familia en sus diversos tipos la cual protegerá como un núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
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núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de esos fines, éste mismo artículo reconoce que la familia se constituye por vínculos jurídicos o de hecho y se basan en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes; y esto el legislador constituyente lo ha señalado frente a la realidad social en que vive la humanidad, con permanente cambio y evolución, dándose una transformación al derecho de familia que es consecuencia lógica de los cambios sociales y el Ecuador sin duda alguna es un ejemplo de una realidad social que se ve en otros países; por esta razón hay que reconocer que habrá que meditar, si el reconocimiento que hace la equiparación que hacen a la familia y los problemas que se presentan para poder conformar una de ellas.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a casarse y fundar una familia.
En el artículo 16, numeral 3, la Declaración consagra que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado’’8.
Este mismo instrumento internacional, en su artículo 23, numeral 3 prescribe que “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
El artículo 25 de este documento preceptúa que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
19 Características.
Características especiales dan a este Derecho una personalidad muy particular. Estas características son:
1. Complejidad de los derechos y deberes de familia;
2. Se nutre de una influencia clave de las ideas morales y religiosas;
3. El rol de la voluntad es más limitado que en otra rama, ya que sus normas son imperativas; 4. El estado de familia genera derechos imprescriptibles; y,
5. Los derechos de familia se sustentan en relaciones de superioridad y dependencia, las mismas que van adaptándose a las nuevas realidades.
Contrato de Maternidad Subrogada frente al Código de la Niñez y la Adolescencia Ecuatoriano.
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Código de la Niñez y Adolescencia “Art. 20.- Derecho a la vida.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral.”9
A simple vista nos encontraremos con otro obstáculo, la interrogante de sí la Maternidad Subrogada a través de las Técnicas de Reproducción Asistida constituye una manipulación médica de las que nos habla la norma anterior. Para muchos según su interpretación así lo será, y se alegará como una práctica contraria al ordenamiento jurídico, por ende al orden público. Es su interpretación gramatical, las TRA si constituyen “técnicas o procedimientos” de procreación humana asistida, la Maternidad Subrogada como resultado de las mismas se instituye en una “práctica” para hacer realidad el anhelo de personas infértiles de ser padres. Considero que no se en encasillarían como “experimentos” debido a que no pretenden comprobar hipótesis de ciertos fenómenos, en este caso la fecundación humana, situaciones verificadas hace ya algunas décadas y que hoy en día constituyen hechos científicos.
Ahora es prudente analizar detenidamente lo que conlleva una “manipulación” como tal y una “manipulación médica y genética” para efectos del tema de la Maternidad Subrogada.
La Fecundación in vitro así como el resto de técnicas de reproducción asistida, para bien o para mal, constituyen procesos médicos que intervienen en la procreación que por esencia es biológicamente natural (coito), y siendo la Maternidad Subrogada un procedimiento que nace a partir de la FIV, cuyo práctica se ejecuta en un laboratorio dirigido por un médico o especialista, en sí constituye una modificación del proceso natural de la reproducción humana, por lo que puede hablarse de una “manipulación médica”.
Por otro lado, la manipulación genética en simples palabras es modificar la información genética de una especie; consiste en técnicas dirigidas a transformar el caudal hereditario con fines variables, desde la superación de enfermedades de origen genético (terapia genética) o con finalidad experimental, como conseguir un individuo con características no existentes hasta ese momento. La Maternidad Subrogada no implica esta clase de “manipulación” debido a que no
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propone la alteración de los genes o cromosomas de ningún individuo, ni de los comitentes que aportan sus gametos, ni de la madre subrogada que portara al ser fruto de la fecundación y ni siquiera de éste niño o niña.
Efectivamente la norma prohíbe toda manipulación médica en favor de la niñez y adolescencia y por lo tanto la Maternidad Subrogada, su aplicación y práctica en el Ecuador contraería esta norma y por lo tanto el Derecho público vigente; a pesar de, considero que debe interpretarse el artículo del Código desde la perspectiva del legislador cuando la expidió, esto es propender a la protección integral de la vida del niño desde su concepción impidiendo así cualquier abuso o experimentación medica que rebase los límites establecidos por la misma ciencia, la ética profesional, los Derechos Humanos y la dignidad misma de la persona.
Valga recordar que por el contrario, la Maternidad Subrogada es una práctica altruista que ha ayudado a miles de parejas alrededor del mundo a procrear cuando están imposibilitados de hacerlo, la misma propende a la vida de un ser humano que es deseado y que probablemente tendrá un desarrollo óptimo en un hogar de afecto y amor que potenciara sus capacidades, situación que no garantiza al cien por ciento la “reproducción natural”, en donde actualmente el derecho a procrear se ha asimilado al tener relaciones sexuales sin la planificación familiar correcta, lo que conlleva a embarazos no deseados, hogares disfuncionales, maternidad adolescente, padres irresponsables e incluso abandono y explotación familiar.
Los avances en la medicina en su primera etapa de apogeo siempre han traído consigo rechazo y polémica a través de la historia debido a los diferentes efectos que trae implícitos (social, ético y cultural) pese a esto con el trascurso del tiempo y el constante debate han sido aceptados por su utilidad práctica en beneficio de la humanidad. La medicina y la genética han contribuido a luchar contra las patologías y enfermedades, incluso contra aquellas que se catalogan hasta hoy como incurables, como por ejemplo el VIH o el cáncer; han brindado esperanza, mermando los síntomas de estos males deteriorantes y ofreciendo brindar una mejor calidad de vida a los desafortunados que los padecen, evitando artificialmente el paso de la muerte.
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concebida si se las aplica con los debidos parámetros legales y éticos, por esta razón considero que la Maternidad Subrogada a través de las Técnica Reproducción Asistida no se encuadra dentro de la prohibición de este artículo, interpretada por aquellos que se oponen a la misma. Por otro lado, en lo que respecta a la familia, aspecto indispensable para la formación y desarrollo de los niños; varias personas se han aferrado a la creencia que el niño o niña debe desarrollarse y vivir únicamente con su familia biológica, entendiéndose ésta como la madre que da a luz, fundamentándose en el primer párrafo del artículo 22 del Código de la Niñez:
Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.
Este derecho, con el cual concuerdo plenamente, encuentra sus bases sociológicas en los fuertes lazos de permanencia en un determinado conglomerado de personas que comparten algo en común, siendo el primero de éstos el vínculo sanguíneo entre ellos que los distingue de los demás y que a partir del mismo, se originarán las bases sentimentales y emotivas que caracterizan en teoría a una familia.
No obstante, en la actualidad hemos visto que este elemento biológico, si bien es cierto es importante, no en si es necesario para la formación de una familia. El segundo y tercer párrafo del artículo anterior ibídem nos expresa lo siguiente:
Código de la Niñez y Adolescencia Art. 22 literal 2 Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley.
En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.
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creada por vínculos meramente biológicos. Finalmente nuestra Constitución de la República manifiesta al respecto:
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
EPÍGRAFE III
Contrato
Es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones relativos, es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes.
Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, no basta con la sola voluntad. 10
De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir,
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obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual.
El Código Civil Art. 1454.- “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”11
Elementos del contrato
El contrato tiene todos los elementos y requisitos propios de un acto jurídico cuales son los elementos personales, elementos reales y elementos formales.
Elementos esenciales
Básicamente son tres, aquellos requisitos que, en casi todos los sistemas jurídicos, exigen las
leyes, para alcanzar la eficacia del contrato: consentimiento, objeto y causa.
Consentimiento
Es el elemento volitivo, el querer interno, la voluntad que, manifestada bajo el consentimiento, produce efectos en derecho. La perfección del contrato exige que el consentimiento sea prestado libremente por todas las partes intervinientes, por razón o efecto del principio de relatividad de los contratos. La voluntad se exterioriza por la concurrencia sucesiva de la oferta y de la aceptación, en relación a la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el consentimiento viciado, por haber sido prestado por error, con violencia o intimidación, o dolo, o por sujeto ajeno al objeto del contrato.
Los vicios del consentimiento. La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere que la voluntad no esté presionada por factores externos que modifiquen la verdadera intención. Los más destacados vicios del consentimiento se encuentran (a) el error, (b) la violencia y (c) el dolo.
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(a) El error: Cuando versa el error, existe una equivocación sobre el objeto del contrato, o sobre
alguno de sus aspectos esenciales. El error es motivo de nulidad del contrato cuando recae sobre
la naturaleza del contrato (quería hacer un arrendamiento e hizo una compraventa), sobre la
identidad del objeto, o sobre las cualidades específicas de la cosa. El error no debe ser de mala fe,
porque de lo contrario, se convierte en dolo.
(b) La fuerza o violencia: En la violencia se ejerce una fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las partes del contrato, o que una de las partes haya abusado de la debilidad de la otra. La amenaza de acudir ante una autoridad judicial para reclamar un derecho no es coacción, a no ser que se amenace abusivamente de este derecho.
(c) El dolo:Todo medio artificioso, fraudulento o contrario a la buena fe, empleado con el propósito de engañar, o confundir, para inducir a una persona a consentir un contrato que, de haber conocido la verdad, no lo hubiera aceptado, es considerado dolo. La víctima del dolo puede mantener el contrato y reclamar daños y perjuicios.
Objeto
Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aún las cosas futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Causa
Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos jurídicos exige que haya una causa
justa para el nacimiento de los actos jurídicos. La causa es el motivo determinante que llevó a las
partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad
no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge
una causa. El contrato debe tener causa y ésta ha de ser existente, verdadera y lícita.
Causa Fuente: es el origen o hecho jurídico generador de obligaciones o de un acto jurídico.
Causa Fin: es el propósito o finalidad perseguida por las partes al llevar a cabo el acto o negocio
26 Elementos personales
Los sujetos del contrato pueden ser personas naturales (físicas) o jurídicas, con la capacidad de obrar en derecho, necesaria para obligarse. En este sentido pues, la capacidad en derecho se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser titular de derechos subjetivos, comúnmente denominada también como capacidad jurídica) y capacidad de ejercicio o de
obrar activa o pasiva (aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones sin asistencia
ni representación de terceros, denominada también como capacidad de actuar).
Elementos reales
Integran las denominadas prestación y contraprestación, o sea, la cosa o el servicio objeto del
contrato, por un lado, y la entrega a cambio de ello de una suma de dinero, u otro acuerdo, por
otro.
Elementos formales
La forma es el conjunto de signos mediante los cuales se manifiesta el consentimiento de las partes en la celebración de un contrato. En algunos contratos es posible que se exija una forma específica de celebración. Por ejemplo, puede ser necesaria la forma escrita, la firma ante notario o ante notario y ante testigos, etcétera. En el caso de la forma escrita, el documento puede incluir las siguientes secciones: antecedentes o considerandos, declaraciones y cláusulas.
Elementos accidentales
27 Clasificación de los contratos
Contratos unilaterales y bilaterales
Contrato unilateral: Es aquel contrato que genera obligaciones solo para una de las partes en el contrato.
Contrato bilateral: Es aquel contrato que genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes.
Contratos onerosos y gratuitos
Contrato oneroso: es aquél en el que existen beneficios y gravámenes recíprocos, en éste hay un sacrificio equivalente que realizan las partes (equivalencia en las prestaciones recíprocas); por ejemplo, la compraventa, porque el vendedor recibe el provecho del precio y a la vez entrega la cosa, y viceversa, el comprador recibe el provecho de recibir la cosa y el gravamen de pagar.
Contrato gratuito: sólo tiene por objeto la utilidad de una de las dos partes, sufriendo la otra el gravamen. Es gratuito, por tanto, aquel contrato en el que el provecho es para una sola de las partes, como por ejemplo el comodato.
Contratos conmutativos y aleatorios
Contrato conmutativo: es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las partes son
ciertas desde el momento que se celebra el acto jurídico, un ejemplo muy claro es el contrato
de compraventa de una casa.
Contratos aleatorios: es aquel que surge cuando la prestación depende de un acontecimiento
futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o pérdidas hasta el
momento que se realice este acontecimiento futuro
Contratos principales y accesorios
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nulidad o la inexistencia de los primeros originan a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio.
Contratos accesorios: son también llamados "de garantía", porque generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación que se reputa principal, y de esta forma de garantía puede ser personal, como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace; o real, como el de hipoteca, el de prenda, en que se constituye un derecho real sobre un bien enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.
Contrato consensual y real
Contrato consensual: por regla general, el consentimiento de las partes basta para formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto como las partes se han puesto de acuerdo. El consentimiento de las partes puede manifestarse de cualquier manera. No obstante, es necesario que la voluntad de contratar revista una forma particular, que permita por medio de ella conocer su existencia. No es la simple coexistencia de dos voluntades internas lo que constituye el contrato; es necesario que éstas se manifiesten al exterior.
Contrato real: queda concluido desde el momento en que una de las partes haya hecho a la otra la tradición o entrega de la cosa sobre la que versare el contrato.
Contrato privado y público
Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un contrato con o sin
asesoramiento profesional. Tendrá el mismo valor que la escritura pública entre las personas que
los suscriben y sus causahabientes
Contrato público: son los contratos autorizados por los funcionarios o empleados públicos, siempre dentro del ámbito de sus competencias, tiene una mejor condición probatoria. Los
documentos notariales son los que tienen una mayor importancia y dentro de ellos principalmente
29 Contratos determinados únicamente en su género
Son aquellos en los que solo se hace mención a la cantidad y calidad del objeto del contrato, por
Ej.: La venta de 100 toneladas métricas de soya. Como se puede observar no se está indicando
qué soya se vende, en este caso debe presumirse que la calidad es de término medio.
EPÍGRAFE IV
El Derecho a la Identidad Personal
El derecho a la identidad personal, es aquel entendido como el que tiene todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos, y cuando hablamos de derecho a la identidad personal es el individuo que ha nacido vivo y separado completamente de su madre al cortar el cordón umbilical; entonces son consideradas como personas y estamos en el derecho de tener una identidad personal y al conjunto de relaciones jurídicas que se desprenden de cada una de ellas, nuestros padres biológicos nos dan nombres y apellidos etc., con las excepciones determinadas en la ley como por ejemplo el del hijo no reconocido, de madre soltera, de los adoptados, de los niños que han sido abandonados etc. a quienes tampoco se les niega el derecho a tener una identidad personal, pero se regula por conceptos y reglas especiales contemplan en el Código de la Niñez y Adolescencia.
Según Hans Kelsen, el Derecho es un “sistema de normas manifestadas a través de leyes emanadas del Estado”12. No hay más Derecho que el que proviene del Estado.
El Derecho es un “sistema de normas” con las cuales los seres humanos expresamos nuestra conformidad o inconformidad, pero, de todos modos, son de estricto cumplimiento.
Siendo el Derecho la norma de la vida y la fuerza ordenada, regula su propia creación y aplicación y regula también la conducta humana a la que se refieren las normas jurídicas.
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Estas normas son creadas por las personas y los actos que se cumplen a este efecto son también regulados por normas jurídicas.
Hans Kelsen afirma que las normas jurídicas conforman un sistema, siempre que “su validez se sustente sobre una norma única” o fundamental, “fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad”.13
La Constitución, norma fundamental y de grado superior del orden jurídico de un Estado, tiene como funciones:
1. designar los órganos facultados para crear normas generales; y,
2. señalar el procedimiento que deben seguir a tal efecto.
Además, la Constitución regula la legislación, es decir la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes.
Las leyes regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares, como decisiones judiciales, actos administrativos, jurídicos y de otra naturaleza.
El Derecho tiene como función garantizar mecanismos que permitan el control social de la familia, fijando deberes, obligaciones y derechos necesarios para la aplicación debida de las pautas socialmente institucionalizadas.
Ámbito de aplicación
El Derecho de Familia comprende las relaciones extramatrimoniales y patrimoniales, que brotan del matrimonio, regulando su nulidad, causales y efectos; trata de las relaciones de filiación, de los derechos y deberes de la patria potestad, tutela, curatela y los derechos del parentesco, como: alimentos, régimen de visitas y otros.
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En la Constitución de la República del Ecuador dispone, " El Estado, la sociedad y la familia, promoverá de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
El Derecho de Libertad
La libertad es un derecho sagrado e imprescriptible que todos los seres humanos poseen. La libertad es la facultad de obrar según su voluntad, respetando la ley y el derecho ajeno.
TIPOS DE LIBERTAD
Existen dos tipos de libertades:
• Las libertades individuales: Las libertades individuales fundamentales son la libertad de opinión, de expresión, de circulación, de pensamiento, de consciencia, de religión y el derecho a la vida privada.
• Las libertades colectivas: Las libertades colectivas son aquellas que corresponden a un grupo de personas. Se trata particularmente de la libertad de asociación, de reunión pacífica, la libertad sindical y el derecho a la manifestación.
32 El derecho a la libertad en la legislación ecuatoriana
El Derecho es una ciencia que se encarga de regular las realidades de cada sociedad, siendo la Maternidad Subrogada una realidad verificada de manera fáctica ya dentro de nuestro país, es absolutamente necesario que se analice profundamente y se legisle para evitar que se produzcan conflictos contrarios a las normas vigentes, afectando al interés superior del niño y la familia, cuestiones que conforman la base de una sociedad.
Para poder definir el derecho a la libertad, hay que señalar que el Ecuador depende de la Constitución, en un estado legalista eran imprescindible derecho civil, el mismo que se fundamentó en el Código de Napoleón y se caracterizó por contemplar a la persona como mero sujeto de titularidades, pero en la actualidad se ha reconociendo a la persona como primera realidad lógica e institucional del derecho.
De esta manera el derecho evoluciona en el sentido de buscar la plenitud de la persona, porque el valor de la persona no solo consiste en el mero existir sino es el de dominar su vida, esto es la raíz de la identidad real, y dio lugar a los derechos de la personalidad, el cual contempla la existencia de un catálogo abierto de derechos subjetivos, que es el poder de acción de una persona para obligar a otra a respetar un derecho.
Derechos de Libertad en la Constitución de la República del Ecuador
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
Numeral:
33
34 CONCLUSIONES PARCIALES
- La regularización de la Maternidad Subrogada en el Ecuador ayudaría a llenar vacíos legales que en la actualidad hay en nuestro país, porque no está prohibido pero tampoco es legal.
- La Constitución de la República del Ecuador reconoce a la familia como núcleo de la sociedad, de esta manera podemos recalcar que si para formar una familia debemos utilizar métodos como el alquiler de vientre se lo permita realizar siempre que se respete los derechos de las personas que intervienen en este acto.
35 CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
La base de la investigación es bibliográfica y documental, porque la fuente de la investigación serán los libros utilizados sobre el tema, además se complementará con investigación de campo, porque se tomará contacto directo con la realidad, para obtener la información de acuerdo con los objetivos planteados.
Universo de la Investigación:
El universo de la presente investigación está compuesto por los abogados el libre ejercicio profesional de la ciudad de Ambato.
Población y Muestra:
Se aplicarán las encuestas a los abogados en libre ejercicio profesional de la Ciudad de Ambato, inscritos en el Foro del Consejo de la Judicatura.
ESTRATO POBLACIÓN MUESTRA
Abogados en libre ejercicio profesional
2120 96
36 Muestra
Tomaremos una muestra de los Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Ambato utilizando la siguiente fórmula, la misma que permite obtener el tamaño de la muestra considerando una población finita.
N = Tamaño de la población
E = Margen de error 0.1 % n = Tamaño de la muestra
2120
n= —————————————— (0.1)2 (2120-1) + 1
2120
n= —————————————— 0.01 (2119) + 1
2120
n= —————————————— n= 96 = Muestra (n) = 96 22,19
Métodos, instrumentos y técnicas
Métodos de Investigación
37 Método Inductivo.-
Se utilizará este método ya que nos permite obtener una conclusión general partiendo de primicias con datos particulares, por cuanto debemos analizar el contexto general de la sociedad de bienes como tal, para luego individualizar sus características y efectos; así como también estudiar a esta instrucción de manera individual en casos específicos para entender la necesidad de crear un procedimiento diferente a todos los casos, que nos permita garantizar el derecho a la libertad y a fundar una familia
Método Analítico - Sintético.-
De tal forma que se hizo una autentica valoración del objeto de transformación sobre la regular la maternidad subrogada y derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener y fundar una familia.
Nos permitirá, del objeto de transformación sobre la regular la maternidad subrogada y derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener y fundar una familia, régimen y disolución, así como buscó encontrar las formas de regular la ley adecuada que una todos los tópicos debilitantes del proceso y se encamine a una normativa integral que garantice totalmente los derechos a tomar decisiones libres.
Método Histórico – Lógico.-
Permitió entender el desarrollo y evolución de la sociedad a través del tiempo; su alcance y vigencia en nuestra legislación y desarrollar nuevas alternativas.
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La Encuesta.- Se preparó cuestionarios dirigidos a abogados en libre ejercicio de la profesión en el cantón Ambato para poder obtener información sobre la problemática real y emitir las posibles soluciones.
Instrumentos de investigación
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Análisis e Interpretaciones de las Encuesta Abogados de Libre Ejercicio Cantón Ambato.
PREGUNTA No. 1
1.- ¿Usted conoce personas que han deseado tener hijos y pese a muchos intentos no lo han logrado?
CUADRO No. 1
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 84 87%
NO 12 13%
TOTAL 96 100%
GRÁFICO No. 1
Interpretación y Análisis:
Del 100% de los encuestados el 88% han manifestado conocer a parejas que no han podido procrear y que los tratamientos de fertilidad, no están aún al alcance económico de sus recursos, mientras que el 13% considera que no tienen conocimiento del tema.
SI 87%
40 PREGUNTA No. 2
2.- ¿Alguna vez escucho sobre el vientre de alquiler o maternidad subrogada?
CUADRO No. 2
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 83 86%
NO 13 14%
TOTAL 96 100%
GRÁFICO No. 2
Interpretación y Análisis:
Se aprecia en la pregunta 2 como los encuestados, en su gran mayoría conocen lo que es un vientre de alquiler o maternidad subrogada, consideran que es una de las opciones para poder ser madre de esta manera se ampara y protege los derechos de fundar una familia.
SI 86%
