Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Notarial y Registral
Tesis de Grado previa la obtención del grado académico de Magister en Derecho Notarial y Registral
Tema
LA FE PÚBLICA DEL NOTARIO FRENTE AL VALOR JURÍDICO DEL ACTA NOTARIAL
Autora: Abg. Andrés Santiago Mancero Díaz
Tutor: Dr. Carlos Fernando Soria Mesías Mg.
Ambato - Ecuador
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Dr. CARLOS FERNANDO SORIA Mg, en calidad de Tutor de Tesis, certifico que el
trabajo de investigación titulado “LA FE PÚBLICA DEL NOTARIO FRENTE AL VALOR JURÍDICO DEL ACTA NOTARIAL”, es de autoría del Abogado ANDRÉS SANTIAGO MANCERO DIAZ, portador de la cc; 060318228-8, alumno de la Maestría en Derecho Notarial y Registral, desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos
jurídicos y académicos de la institución, por lo que aprueba la misma, pudiendo ser
sometido a presentación pública y evaluación por parte del tribunal que se designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
ANDRÉS SANTIAGO MANCERO DÍAZ, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad Regional Autónoma de los Andes, declaro en forma libre y voluntaria que
la presente investigación y elaboración del trabajo de Graduación de Maestría, que versa
sobre el Tema: “LA FE PÚBLICA DEL NOTARIO FRENTE AL VALOR
JURÍDICO DEL ACTA NOTARIAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de mi autoría y responsabilidad absoluta.
Atentamente,
Abg. Andrés Santiago Mancero Díaz
DEDICATORIA
A mi querida familia en especial a mis Padres que con cariño, esfuerzo y sacrificio me han
apoyado en toda mi vida, así mismo a mis entrañables hermanos y de manera especial a
Dios por ser incondicional conmigo en cada paso que he dado en mi vida.
AGRADECIMIENTO
Mi sincero agradecimiento al Dr. Carlos Fernando Soria Mg., por su experiencia,
conocimientos y ayuda desinteresada. Agradezco también a cada uno de los docentes
quienes me impartieron con voluntad, esfuerzo y energía sus más sabios conocimientos,
enseñándome valores éticos y morales, de quienes aprendí a tomar los triunfos con
humildad. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes por permitirme alcanzar
una meta más en mi vida.
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO Pág.
Portada
Certificación del tutor
Declaración de autoría de la tesis
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Abstract
Introducción……….... 1
Antecedentes de la investigación……….….. 1
Planteamiento del problema……….…. 3
Formulación del problema……….…… 3
Delimitación del problema………..…… 3
Objeto de investigación……….…. 3
Campo de acción……….... 4
Identificación de la línea de investigación……….... 4
Objetivo General………...…... 4
Objetivos Específicos………... 4
Idea a defender……….….. 4
Variable Independiente………..…… 5
Variable Dependiente……….……...… 5
Justificación del tema………..………….…..……. 5
Metodología investigativa a emplear………..……… 6
Resumen de la estructura de la tesis……….………... 7
Aporte teórico……….….. 8
Significación práctica………... 8
Novedad científica………..……. 8
CAPÍTULO I. MARCO TEORICO………...……….. 9
1.1.1. Origen y evolución de la fe pública frente al acta notarial……… 9
1.1.2. Concepto de fe pública……….………… 9
1.1.3. Clases de fe pública……… 12
1.1.4. La función notarial y su naturaleza………. 14
1.1.5. Documentos notariales……… 24
1.1.6. Actas notariales……… 24
1.1.7. Fundamentación jurídica del objeto de investigación………. 26
1.1.7.1. Fundamentación jurídica del acta notarial………. 26
1.1.7.2. Procedimiento……… 27
1.1.8. Tipos de actas………... 28
1.1.9. Principios notariales……… 32
1.1.10. Atribuciones y competencia del notario……….. 33
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………... 38 1.2.1. Situación actual del objeto de investigación………. 42
1.2.2. Efectos de acta notarial……… 44
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación……….. 46 1.4. Conclusiones parciales del capítulo………. 47
CAPITULO II. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA……….. 48 2.1. Caracterización………. 48
2.2. Marco metodológico……….. 48
2.2.1. Tipo de investigación………. 48
2.3. Propuesta del investigador……… 49
2.4. Conclusiones parciales del capitulo……… 52
CAPITULO III. VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN……… 53 3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación 53 3.1.1. Muestra……….. 53
CONCLUSIONES GENERALES………. 62
RECOMENDACIONES………. 63
RESUMEN EJECUTIVO
La Fe Pública del notario frente al valor jurídico del acta notarial en razón de que se trata
de un problema muy generalizado en la práctica notarial y que causa graves perjuicios a las
formalidades y principios del Derecho Notarial, especialmente de la fe pública que da el
notario en las actas notariales.
Se ha realizado un estudio completo, comenzando por conocer los antecedentes históricos
de la fe pública como ha ido evolucionando y como a través de la fe pública da valía a
ciertos documentos notariales como el acta notarial.
Planteado queda el problema de investigación, a través de los diversos capítulos que
conforman la tesis se irá dilucidando los elementos básicos del planteamiento y de la
formulación que permita elaborar un documento jurídico crítico de la fe pública del notario
frente al valor del acta notarial cuyo alcance esencial es el de la protección de derechos y
garantías constitucionales de todas las personas que acuden ante el notario a suscribir una
acta notarial.
El trabajo investigativo se caracteriza por ser netamente jurídica, cuyo objetivo final es
llegar a establecer el valor jurídico del acta notarial
Al final de este trabajo con las conclusiones y recomendaciones se podrán evidenciar que
la fe pública que brinda el notario es importante para dar validez a las actas notariales que
ABSTRACT
Notary Public Faith Against the legal status of the Notarial Act on the grounds that it is a
widespread problem in notarial practice and causing severe damage to the formalities and
early Notarial law, especially public faith that gives the notary in the affidavits.
We carried out a comprehensive study, beginning to know the historical background of the
public trust as it has evolved and as through public faith gives value to certain legal
documents as the notarial deed.
Raised is the problem of research, through the various chapters of the thesis I will elucidate
the basic elements of the approach and the formulation that allow us to develop a legal
document critical of the public faith of the notary against the value of the affidavit which
scope It is essential for the protection of constitutional rights and guarantees of all people
who come before the notary to sign an affidavit.
The research work is characterized as purely legal, whose ultimate goal is to establish the
legal status of the deed.
At the end of this study with the conclusions and recommendations it may show that the
public trust provided by the notary is important to validate the affidavits that may lead to
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La fe pública nació sin calificativo alguno, por cuanto únicamente existía un oficio
depositario de esta función. De esta manera, el escribano era el encargado de la misma,
tanto en el terreno judicial como en el extrajudicial. No sólo se presentaba como una
garantía de los justiciables frente al juzgador, sino que también se imponía en las
relaciones del tráfico jurídico, tanto públicas como privadas.
El escribano da fe de cuanto ha percibido ex propíi sensibus, y el derecho de fe a lo que el
escribano asegura haber percibido. Esa fe es, además, pública. Lo es en términos
generales, en cuanto emana del escribano, porque este desempeñaba una función pública; y
lo es, además del público, por excelencia.1
Los actos o negocios jurídicos se entiendan y organizan según las normas del derecho
material, vale decir civil o mercantil, pero han de perfeccionarse adquiriendo forma, en
términos que permitan autorizar su verdad y autenticidad, ambas garantizadas por la fe
pública.
Otras veces, en cambio, se trata de fijar meros hechos comprobados con igual garantía de
exactitud.
Para dar forma adecuada al negocio jurídico como para consignar los hechos, todo ello en
un tipo de documento como el acta notarial y la escritura pública dotado de fe pública, se
hace imprescindible disponer de un sistema normativo que regule solemnidades y
verificaciones, lo cual pertenece a los dominios, de allí el origen del Derecho Notarial.
En Europa la actividad notarial actúa con el Sistema Anglosajón, que trata de
profesionales libres, asume como características que el notario es un fedatario,
concretándose a dar fe de la firma o firmas de un documento, no entra a orientar sobre la
redacción del documento ni asesora a las partes. Es necesaria solo una cultura general y
1
algunos conocimientos legales, sin necesidad de obtener un título universitario. La
autorización para el ejercicio notarial en este sistema es temporal, pudiendo renovarse, y se
está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el ejercicio
profesional. En este sistema no existe un colegio profesional y tampoco se tiene
protocolo.2
En América la actividad notarial se basa en el Sistema Latino, se caracteriza
principalmente porque quien ejerce el notariado es un profesional del derecho en grado
universitario. Es común que en este sistema el notario pertenezca a un colegio profesional.
La responsabilidad en el ejercicio profesional en este sistema es personal. El ejercicio del
notariado en este sistema es incompatible con cargos públicos que lleven aneja
jurisdicción, así como para ciertos funcionarios y empleados de la administración pública.
El notario en este sistema desempeña una función pública pero no depende directamente de
autoridad administrativa alguna, aunque algunas de sus actuaciones son las de un
funcionario público. Además en este sistema existe un protocolo notarial en el que se
asienta todas las escrituras que autoriza.
El notario en el Sistema Latino le da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su
presencia, por poseer fe pública. También tiene la función de recibir e interpretar la
voluntad de las partes, dándole forma legal, al redactar el instrumento público.
Contrariamente a lo que acontece en el derecho comparado, no existe en Ecuador un
régimen jurídico de las "Actas Notariales", situación que origina en la práctica una gran
cantidad de problemas que es preciso subsanar.
Nuestro ordenamiento jurídico no se preocupa de una manera genérica de normar la
materia relativa a las actas notariales, y es así como no se consagran disposiciones que
establezcan las formalidades y las solemnidades que deben cumplirse en su otorgamiento,
quedando además su valor probatorio sujeto a las reglas generales. La ley no contempla un
tratamiento sistemático de esta materia, por lo que gran parte de ella queda sujeta a los
usos y costumbres de los Notarios especialmente en lo que se refiere al cumplimiento de
las solemnidades que se aplican de manera uniforme y con el mejor saber y entender.
2
Planteamiento del problema
De este tema es como incide la fe pública del notario/a en el valor del acta notarial, cuyos
procedimientos son variados y diferentes en la práctica.
Esta garantía deviene del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público sea
auténtico y legal, son los intereses de los particulares a quienes el notario sirve de esta
investigación es que a pesar de ser solemnizado por el notario el valor jurídico del acta
notarial no se equipara al valor jurídico de escritura pública.
El contenido propio del acta lo constituyen las declaraciones de voluntad en los actos
jurídicos que impliquen prestación de consentimiento en esos actos, en cambio, las Actas
Notariales afecta exclusivamente a los hechos jurídicos que por su condición o índole
peculiar no pueden clasificarse de actos o contratos y son apenas la relación o constatación
del hecho a que se refieren.
Las actas notariales es un referente de la costumbre.
Formulación del problema
La falta de normativa expresa en la elaboración de las Actas Notariales produce
vulneración de la Fe Pública Notarial.
Delimitación del problema
La tesis se realizó entre noviembre del 2013 y abril del 2014, en la ciudad de Riobamba, en
los juzgados, notarios, jueces y abogados.
Objeto de investigación
Campo de acción
Valor jurídico del Acta Notarial.
Identificación de la línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la falta de normativa
expresa para la elaboración de Actas Notariales vulnera la Fe Pública Notarial.
Objetivos específicos:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Notario, las actas notariales, funciones
notariales, valor jurídico de las actas notariales.
Analizar la vulneración de la fe pública en el valor jurídico de las Actas Notariales.
Elaborar los parámetros un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la
falta de normativa expresa para la elaboración de Actas Notariales vulnera la fe pública
notarial.
Idea a defender
Con el documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la falta de normativa
expresa para la elaboración de Actas Notariales, se propondrán alternativas para evitar
Variable Independiente
Documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la falta de normativa expresa para
la elaboración de Actas Notariales.
Variable Dependiente
Evitar vulneración de la Fe Pública Notarial.
Justificación del tema
Al hablar de actos o negocios jurídicos de cómo se crean y configuran pensamos
acertadamente en las Normas del Derecho Material, vale decir Civil o Mercantil, o sea,
como decimos, la materia del contrato, pero han de perfeccionarse adquiriendo forma, de
tal manera que permitan acreditar su verdad y legalidad, ambas garantizadas por la fe
pública emanada por la institución notarial personificada en su sujeto, que es el hombre o
mujer profesional del derecho.
Otras veces, en cambio, se trata de fijar meros hechos comprobados con igual garantía de
exactitud. Es decir, un relato sin comportar manifestaciones de voluntad, recogiendo
hechos patentes o evidentes y no negocio jurídico alguno.
No obstante, en cualquier caso, tanto para dar forma adecuada al negocio jurídico como
para consignar los hechos, todo ello en un tipo de documento dotado de fe pública, se hace
imprescindible disponer de un sistema normativo que regule solemnidades y
verificaciones, lo cual pertenece a los dominios del Derecho formal, un Derecho formal
extra judicial, de allí el origen del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, contribuyendo con el progreso del
Derecho Privado, convirtiéndose en una de las instituciones jurídicas más útiles para el
Basándose en la costumbre como herramienta para la elaboración de las actas el acta,
como documento público que es, queda custodiada en el protocolo del notario que lo
autorizó, y de ella pueden pedir copias no solo el que la instó, sino también cualquier
persona que pueda tener interés legítimo en conocer su contenido y, por supuesto, la
autoridad judicial cuando de alguna manera incidan en materia penal.
Metodología investigativa a emplear
La presente investigación tiene como modalidad los paradigmas cualitativo y cuantitativo
en razón de que los resultados se generalizarán, interpretarán y explicarán el objeto de
investigación. Constituye una investigación de tipo no experimental con diseño transversal
y longitudinal así como dentro de la modalidad paradigmática cualitativa reúne
características de investigación-acción. Finalmente según el alcance es descriptiva
correlacional y explicativa. “Manual de investigación” (2013): libro 36, pp.25-28. La
investigación para su eficaz realización requiere de procesos metodológicos como la
interpretación del Derecho Notarial, del Derecho Doctrinal o Privada con enfoques o
miradas filosóficas sobre todo positivistas en oposición de las naturalistas, propias del
derecho consuetudinario.
La interpretación de derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado desde la
postura exegética, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto lo que la
norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de la libre investigación
científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes reales y formales para
tributar a la norma expresa; el método teleológico o finalista es de gran importancia en el
desarrollo de esta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de libertad, se puede
ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se ha necesitado
incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la interpretación jurídica;
interpretación gramatical, teleológica, lógica sistemática e histórica; gramatical cuando
hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática investigada, teleológico cuando se ha
destacado el carácter subjetivo de autor y el carácter y el carácter objetivo de la sociedad,
la aplicación práctica y lo histórico que nos indica la posición de la sociedad el momento
de dictarse la norma susceptible de transformarse a partir de la propuesta del presente
trabajo de titulación. Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una
interpretación extensiva, es decir una declaración del alcance de la ley respecto del
problema tratado. Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro
método jurídico, el de la integración del derecho, si bien de la costumbre, las analogías han
sido fuentes de derecho, en la presente investigación presentamos con fuerza reglas o
principios jurídicos que consolidan la figura de la idea a defender. Finalmente, el método
de creación del derecho como elemento generador del derecho, en el ensayo adjunto a la
aplicación práctica en donde resalta sobre todo la conciencia y el espíritu del autor. No se
desconoce la utilización de métodos básicos como el inductivo, deductivo, socio crítico y
de modelación.
Resumen de la estructura de la tesis
El tema LA FE PÚBLICA DEL NOTARIO FRENTE AL VALOR DEL ACTA
NOTARIAL consta de 3 capítulos:
En donde el Capítulo I, trata sobre el origen y evolución de la fe pública como fue
evolucionado hasta poder dar valía al acta notarial, también se manifiesta sobre la función
notarial que cumple el notario para dar fe publica de los documentos notariales como es el
acta notarial, la fundamentación jurídica del acta notarial con sus clases y procedimientos
consta la situación actual de su valoración del acta notarial y sus efectos.
El Capítulo II, trata sobre el marco metodológico y planteamiento de la propuesta, donde
se destaca la caracterización del sector a investigar, la descripción del procedimiento
metodológico, la propuesta del investigador y las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III, hace un análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación y se
puede materializar con la validación o implementación de los resultados alcanzados; las
Aporte teórico
El aporte teórico en la presente tesis contempló el análisis teórico y doctrinario del valor
juicio del Acta Notarial por la fe pública, los principios notariales asumiendo sus criterios y
doctrinas de tratadistas acerca del tema frente al criterio del investigador.
Significación práctica
Se basa en que se regularice una estructura básica y reconocida de la elaboración de Actas
Notariales debido a que al notario le corresponde comprobar la realidad de los hechos y
legitimar el negocio jurídico, con la acreditación de un documento notarial.
Radica en que el notario tenga una guía para dar validez jurídica un Acta Notarial
valiéndose de la jurisprudencia para que no cometa errores que impactaría en lo económico
que se cobre el Acta Notarial a un precio justo en las notarías.
Ya que en la actualidad el notario hace a su conveniencia el Acta Notarial y no se guía en
un documento jurídico.
Novedad científica
Se manifiesta en la actualidad no existe estipulada como se elabora las actas notariales y
los notarios las realizan a su parecer basándose en modelos antiguos no acorde a la realidad
del acto jurídico, se evidencia la necesidad de normar el procedimiento, solemnidades y
valor jurídico de las actas notariales para que el notario tenga una guía para la elaboración
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1. Origen y evolución de la fe pública frente al acta notarial
La fe pública nació sin calificativo alguno, por cuanto que únicamente existía un oficio
depositario de esta función. De esta manera, el escribano era el encargado de la misma,
tanto en el terreno judicial como en el extrajudicial. No sólo se presentaba como una
garantía de los justiciables frente al juzgador, sino que también se imponía en las
relaciones del tráfico jurídico, tanto públicas como privadas.
El escribano da fe de cuanto ha percibido ex propíi sensibus, y el derecho de fe a lo que el
escribano asegura haber percibido. Esa fe es, además, pública. Lo es, en términos
generales, en cuanto emana del escribano, porque éste desempeñaba una función pública; y
lo es, además del público, por antonomasia.
Estas circunstancias han contribuido a dar al escribano su nombre propio. Se ha
acostumbrado siempre a llamar a este “profesional del derecho” con un nombre derivado
de las cosas que él sirve; escribano, por su oficio de escribir; notario, por las notas de su
registro; tabelión, de las “tablas” que fueron su instrumento; actuario, por las actas de su ejercicio; cartulario, por los papeles (“charta”) de su labor1
. Su más reciente denominación
de fedatario2 deriva directamente de su función específica de “dar fe” de los actos que
pasan ante él.3
1.1.2. Concepto de fe pública
Según Guillermo Cabanellas dice que la fe pública es la veracidad, confianza o autoridad
legítima atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa,
cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimiento de
3
igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y
que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad.4
Según Couture, luego de hacer un estudio donde afirma a) Que la fe pública es un estado
de creencia colectiva, se confunde la buena fe con la fe pública, siendo la buena fe
creencia, un estado psicológico colectivo; mientras que la fe pública es la calidad y
autoridad de una atestación, que el contenido de la fe pública no es necesariamente un
contenido de verdad, porque esta queda sometida a impugnación de falsedad o simulación;
porque un documento, si es una representación en presencia de un funcionario y hay que
diferenciar el hecho del documento, el motivo del relato que lo reproduce en los que
penetra no necesariamente la verdad de los conceptos, sino la voluntad. El funcionario
hace una aseveración de la verdad de su percepción y que por lo tanto afirma Couture que
la fe pública es sinónimo de verdad en la representación, en determinados hechos, la
manifestación de voluntad, la manifestación de la ciencia, el hecho de haberse otorgado, la
fecha. Que la fe pública es sinónimo de plena fe. La ley otorga eficacia de plena fe a los
actos oficiales regularmente expedidos; pero esa plena fe no es la fe pública. La plena fe
es una medida de eficacia y no una calidad de documento.5
La fe pública es la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan
al derecho son verdaderos y auténticos. Lo anterior, por cuanto en la realidad social
existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si bien no todos los
ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados como verdad oficial.
Afirmaciones que todos los individuos de la colectividad deben tener por verdaderas
obligadamente, al existir normas de tipo legal que así lo establecen y encontrarse estas
afirmaciones investidas de fe pública, mediante las formas que a tal fin han sido prescritas
por la ley y a través de algún agente autorizado por el Estado.
Para que un agente pueda dar fe pública, el hecho acto debe ser evidente para el fedatario,
es decir presenciado o percibido por él. Así mismo, el hecho histórico debe constar
documentalmente para su conservación en el tiempo, transformándose así en un hecho
4
Cabanellas, Guillermo. (1986); Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; 140 Edic., Buenos Aires-Argentina. Pág. 245.
5
narrado.
La fe pública impuesta por el legislador a los actos notariales, coadyuvan a la seguridad
jurídica y a la certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que
nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos. Los efectos de dicha fe, se sustentan
además en la objetiva imparcialidad del escribano. A través de su actuar, la ley otorga
perdurabilidad a los actos jurídicas, documentados a través de las escrituras públicas.
De ahí que el Código Civil, prescriba que los hechos que el oficial público hubiere
anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia, gozarán de
plena fe pública.
Dichos instrumentos serán admitidos como verdaderos sin posibilidad de desconocerlos,
salvo resolución judicial de nulidad de acto jurídico.6
Consecuentemente fe pública, es el acto necesario del estado a través de un funcionario
público dentro del ámbito de su competencia y jurisdicción con facultades regladas no
discrecionales, haciendo afirmaciones categóricas de la realidad que observan o relevadas
por los declarantes y confirmadas por el funcionario actuante, dándole categoría imperativa
de verdad publica notoria y seria, garantizada por el Estado, sobre su credibilidad y
certeza, por la afirmación del funcionario del Estado, y por haberse cumplido requisitos
formales y solemnes. Sin la fe pública que da la noción de certeza en la vida del derecho,
los actos y contratos que producen efectos jurídicos, carecerían de estos efectos, pues
serian tomados como actos y contratos presuntos no auténticos, de ahí que la fe pública es
necesaria para la realización del derecho que es uno de los principales fines del Estado. 7
Los sentidos vulgar y jurídico de la expresión fe pública se contraponen, pues: dar fe
vulgarmente es prestar crédito de lo manifestado por otra persona o autoridad, es una
actitud pasiva; mientras que dar fe jurídicamente equivale a atestiguar solemnemente, es un
acto positivo. La potestad de atestiguar solemnemente no puede encomendarse de modo
6
http://dnotarial.blogspot.com/2008/05/fe-publica.html 7
habitual a cualquier persona sin una especial investidura previa, pues debe ser exclusiva de
los funcionarios a quien el Estado la encomienda.
Por ello, en su acepción técnica, se la puede definir a la fe pública como la función
específica de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los
hechos o actos sometidos a su amparo (Giménez ARNAUD).
Por su parte, NUÑEZ LAGOS explica que un objeto presente a nuestros ojos, a nuestro
conocer directo, es una realidad evidente, y en todo juicio de razón asentimos al objeto
pensando o afirmando su contenido porque tenemos la evidencia de esa realidad percibida.
Este asentimiento se produce en todo juicio de razón, y también en todo acto de fe.
En el juicio de razón se asiente al objeto por su evidencia, y en el acto de fe se asiente a
pesar de su no evidencia. Cuando el objeto es evidente (es decir, tiene presencia integral)
el asentimiento es un acto de conocimiento: conocemos sin que intervenga la voluntad para
pronunciar el juicio. Pero cuando el objeto no es evidente (es decir, no está presente en el
tiempo y el espacio), o el acto de asentimiento no se verifica, o si se verifica es algo que
ajeno al objeto inclina la voluntad a verificar necesariamente el acto de asentimiento, ese
algo extrínseco que obtiene asentimiento a un objeto no evidente es llamado autoridad.
1.1.3. Clases de fe pública
a. Fe pública confianza.
Algunos autores se apoyan en la significación etimológica de la expresión para definirla
corno “creencia del pueblo”. Es la fe que el pueblo deposita en lo afirmado por el notario,
o en el documento que él autoriza, derivada de su autoridad.
El derecho ampara esa confianza del pueblo, y castiga como delitos contra la fe pública la
falsificación de documentos, sellos del Estado, monedas y títulos públicos, signos de
certificación o autenticación, etc. De este modo, una noción que tiene sus raíces en el
derecho penal ingresa al ámbito del derecho instrumental para fundar la eficacia del
b. Fe pública como calidad
Calidad propia que la intervención del notario otorga a ciertos instrumentos: la fe pública
notarial es un grado de eficacia atribuida por la ley a cierta clase de documentos como
consecuencia de la intervención que en ellos tiene el escribano.
Se refiere a hechos que el agente toma del mundo exterior, percibiéndolos de modo
inmediato por la vista y el oído: la narración de estos hechos cae bajo la protección de la fe
pública.
c. Fe Pública como atribución de poderes
Todo poder del Estado es facultad de obrar y, puesto que emana de su soberanía, contiene
el principio de autoridad. La administración tiene la facultad de obrar como autoridad,
aunque diversificada en varias facultades que reciben el nombre de potestades. Entre las
diversas especies de potestades, está la función notarial, que se encomienda a los notarios y
que participa de aquella nota de autoridad inherente al obrar del Estado.
La fe pública, está dotada de ciertos caracteres:
1. Exactitud: el lado positivo de la fe pública, lo narrado es cierto, pues de lo que afirma el documento no nos podemos desdecir.
2. Integridad: el lado negativo de la fe pública, lo no narrado no Existe salvo el caso de contradocumento. El único que puede tener efecto contra terceros será el
contradocumento público de un instrumento público, si se toman los recaudos
necesarios (estar anotado en la escritura matriz en nota marginal, y estar agregada esa
nota en la copla que circula).
3. Autonomía: cuando un documento afirma algo sobre un hecho histórico, no se puede volver sobre él para decir que fue distinto a cómo está relatado. El dictum se
sobrepone al factum, pues el documento adquiere autonomía respecto del hecho
histórico.8
8
1.1.4. La función notarial y su naturaleza
El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, define:
"Notariado. I (De notario y éste del latín notarius). Institución que comprende todo lo
relativo a la notaría y a los notarios. En opinión de Giménez Arnau, definir al notariado
importa definir al notario o sea que se le considere como grupo de quienes la desempeñan.
Se ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la práctica en el conjunto de
facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial, la que a su vez, es una
prerrogativa del poder público que va encaminada a declarar el derecho mediante una
manifestación con la que se da forma al acto jurídico. Es el notariado una institución que
surge en forma natural de la organización social, desde las primeras manifestaciones
contractuales de la sociedad, y que consiste en términos generales en el sistema organizado
de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos
pasan y se otorgan; el notario, pues, es un magistrado, representante del poder público,
obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de
relación contractual. ... IV.... b) El notariado de sistema latino, como el de nuestro país, en
el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pública y un abogado que
ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva
el original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las leyes. ..."
En otras latitudes, al hablar del notariado de tipo latino, como el nuestro, citando al
Argentino I. Neri señala:
"3o.) Concepto doctrinal. Como quiera que se opine, y se den explicaciones acerca de si la
institución del notariado es de estricto rigor o convencionalmente necesaria, fuerza es
reconocer:
a. Respecto de lo primero, que el Estado dispone todo lo concerniente al interés legal y a la seguridad general; de donde se infiere que el Estado mismo trabaría las garantías
contractuales si no adoptase un organismo de tutela y regulación de la autenticidad de
b. Tocante a lo segundo, que la creación de la institución es una consecuencia del reconocimiento mismo de la función fedataria, pues mal podría asegurarse la
efectividad, y por consiguiente la legalidad misma de las relaciones contractuales, si el
Estado hubiese hecho de lado al órgano funcional, capaz por su versación jurídica y
competente por su investidura.
Por consiguiente, la creación del organismo público que disciplina la función fedataria ha
sido un doble aserto del poder público, pues a la vez que ha logrado disipar la rayana
ocasión de subvertir la garantía de los derechos -precisamente por la propia intervención
del notario en la contratación jurídica- ha contribuido a consolidar el interés de las
múltiples prestaciones patrimoniales.
De la cohorte de definiciones de los mejores tratadistas españoles se infiere que en el
campo doctrinal el notariado ofrece distintos puntos de vista. En punto a definiciones son
dignas de citarse, por su singularidad:
a. En opinión de Fernández Casado, notariado es el “conjunto de personas adornadas de título para ejercer el arte de la notaría”, cuyo concepto refuerza al afirmar, además, que
la institución “comprende todo lo relativo a la notaría y a los notarios”, y rebalsa al
sostener, por último, que el vocablo comprende a “todos los funcionarios que han
tenido y tienen la facultad de autenticar los actos de las autoridades, corporaciones y
personas de todas clases en diferentes épocas y bajo diversas formas y
denominaciones”; acerca de cuya enunciación preceptiva cabe reparar que, ante lo
fundamentalmente separativo del notariado del resto de otras instituciones similares
que acuerdan a sus funcionarios potestades notariales, no cuadra arraigar en su esfera
de acción los actos que son propios de autoridades y corporaciones;
b. Como dijo Sancho Tello, “lo esencial, lo característico del notariado es hoy, según la ley y la ciencia, el cargo público de autorizar y dar fe de los actos que ante sus
funcionarios pasan o se otorgan”; cuyo precepto es dudoso, por cuanto ni el notariado
importa un cargo público ni tampoco el notario es el único funcionario que autoriza y
da fe; en tanto el notariado es cabalmente una institución sui generis, el notario no sólo
es agente activo de los otorgantes, y por lo mismo que actúa promiscuamente en la
contratación recibe y redacta según las leyes los actos y contratos que se le recaban;
c. Atento al sostenido de Lavandera, el notariado es “la magistratura de la jurisdicción voluntaria que con autoridad y función de justicia aplica la ley al acto jurídico que se
celebra en esa esfera con la conformidad de las partes; declarando los derechos y
obligaciones de cada uno, lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y
ejecución; autoriza y dirige su cumplimiento con el proceso documental”; cuyo
enunciado eleva al notariado al rango de magistratura voluntaria, con autoridad
funcional capaz de legitimar, a través del proceso documental, las relaciones
jurídico-contractuales que ejecutan o convienen los otorgantes, lo cual importa:
1. Colocar a la institución en un órgano superior de cosas, toda vez que se la reviste de una jerarquía propia; y
2. Reconocer al notario como digno de ejercer el oficio cual si fuera un magistrado, por lo mismo que actúa como funcionario de justicia legalizador de los derechos y
obligaciones de las partes que a él acuden voluntariamente; concepto, por lo demás,
puramente retórico que sólo embellece la expresión y deleita al profesional, pues no
hay legislación, al menos dentro del notariado tipo latino, que asigne a la institución el
orden o calidad de magistratura y estime al notario magistrado de paz;
d. Considerando el parecer de Bellver Cano, según el cual „la naturaleza del notariado se exterioriza prácticamente en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de
la función notarial‟, y „la función notarial es una prerrogativa del Estado que va
encaminada a declarar el derecho, y lo exterioriza en la manifestación con que da
forma al acto jurídico‟, y, por todo ello „la función notarial es una función pública que corresponde presidir y representar al Estado‟, se llega al convencimiento de que el
notariado es un instituto fundadamente natural y social, y eminentemente público y de
forzosa y formal necesidad jurídica, que por su valer jurídico pertenece al poder
legitimador del Estado y se desenvuelve como un organismo de jurisdicción propia; de
1. Que el notario es un magistrado representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación
contractual; y
2. Que el notariado implica una función docente; empero, en derredor de todo esto se presenta un notariado como „debiera ser‟, un notariado sentido por virtud de nuevas ideas, y no un notariado como „es‟, pues se puede asegurar, sin temor de equivocarse,
que las legislaciones, pese a su contribución por un mejoramiento del notariado, aún
no han modelado un estatuto orgánico notarial que revista la cualidad apuntada, ni
tampoco han admitido que la función notarial importe una magistratura, por lo que
este tipo de función y de notariado sólo tienen asidero en la doctrina;
e. A estar a lo dicho por Giménez Arnau, definir al notariado importa definir al notario, sea que se estime al notariado como función o sea que se le considere como el grupo
de quienes la desempeñan, o lo que es igual, admitido lo que es el notario resulta obvio
el concepto acerca del notariado, y viceversa; con esta afirmativa y la
contemporización de algunos conceptos doctrinales, sella la conclusión de
determinadas consideraciones en torno a la institución, a la función en sí, y al ejercicio
de la misión del notario, las cuales -a su juicio- bastan para adquirir un exacto
concepto, y así, singularizar una definición;
f. Teniendo en cuenta lo expresado por Sanahuja y Soler, la institución del notariado es una realidad creada por la tradición con características tales que no permiten incluirla
dentro de las concepciones corrientes que elabora la ciencia jurídica; por ejemplo, el
empeño de darle asidero a los principios que rigen el derecho judicial o el
administrativo fue la base de una idea equívoca que apuntó al notario como „un
auxiliar‟ de la administración de justicia, o de la administración pública, ceñido, por lo
demás, a un régimen de medidas y restricciones propias de una organización
burocrática; de ahí, entonces, que a su entender una institución como la notarial, de tan
honda raigambre, no debe entrar en choque con conceptos y principios que, aunque
válidos, no se adapten a la realidad, pues de su propio seno fluyen una serie de
conceptos que no sólo dictaminan acerca de su índole sino que acusan normas de su
De las transcripciones hasta aquí realizadas se desprende, en principio, que los notarios son
personas investidas por el Estado de fe pública para autenticar hechos y actos que ante
ellos pasan y se otorgan.
De ese concepto surge la interrogante de si los notarios son o no funcionarios públicos.
Al respecto, la doctrina señala las siguientes teorías:
Froylán Bañuelos Sánchez, en su obra Derecho Notarial. Interpretación, Teoría, Práctica y
Jurisprudencia, refiere:
"... Pero el notario no sólo es un funcionario público y un profesor de derecho cuando
dentro de la esfera de su misión actúa en la vida normal del derecho y lo aplica a las
relaciones jurídicas propias de todo negocio jurídico. Es todavía más: Es un delegado
especial del poder público revestido de autoridad, para imponerse y ser respetado erga
omnes en el ejercicio de sus funciones. Siempre su augusta función se consideró ligada a
la autoridad del poder público del cual, aquel funcionario, fue un delegado especial en
armonía con la especialidad de su ministerio. Siempre obró dentro de la sociedad,
socializando, y permítasenos la frase, su actuación y dando al derecho una plasticidad
sumamente democrática. Siempre ha intervenido para dar al derecho una misión augusta de
paz y armonía social. Siempre ha procurado que las relaciones contractuales, hayan sido
fiel reflejo de la voluntad individual y exacta convivencia en las normas del derecho
escrito. Bien dijo a tiempo Predinelli: „a los notarios les tuvieron en gran estima todas las
naciones del mundo, siendo tan antigua su función que bien puede decirse que ha nacido
con el gobierno político de la sociedad civil‟. Por estas consideraciones y otras muchas que
no exponemos, podemos definir al notario diciendo: „que es el funcionario público, que
jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado, y por lo mismo
revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas
normalmente creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándoles carácter de
verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del derecho
positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales interviene‟; o en
con plena autoridad en sus funciones, aplica científicamente el derecho en su estado
normal cuando a ello es requerido por las personas jurídicas‟.
. "En idéntico sentido, la mayoría de los autores modernos (Azpeitia, Pou, López Palop,
Velasco), al definir al notariado, evitan hacer referencia al contenido de la función. Otros
autores, en cambio, duplican la definición, pues estudian el notariado agrupación de
funcionarios y el notariado función. Así, Gonzalo de las Casas, por ejemplo, en su
diccionario, llama notariado a la reunión de todos los escribanos o notarios; y en su tratado
dice del notariado que es „Institución en que el poder de la sociedad deposita la confianza
pública, para garantía de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de los
ciudadanos‟. Finalmente, un tercer grupo de autores (Lavandera, Zarzoso y Mengual)
provocan y resuelven doctrinalmente el problema del alcance y límites de la función
notarial al definir el notariado. En el pensamiento de cualquiera de los autores que hemos
citado (sin agotar la enumeración) palpita el mismo propósito de crear una corriente que
lleve a lo que nosotros llamamos „integración total de la función‟. Dejando a salvo matices
sin trascendencia, puede servir de ejemplo esta palabra de Lavandera: ..."
Si el notario aplica la ley, también lo hace el funcionario de correos que recibe un
certificado; no es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen
de la voluntad de las partes y aunque la forma notarial fuera orma normal ad sustantiam,
los derechos no nacen sólo de la forma notarial, que es un momento -siquiera el último- de
su producción. Tampoco es cierto que el notario apruebe el acto jurídico; se limita a
declarar su conformidad con el derecho objetivo.
Lo verdaderamente cierto es que el notario lo sanciona (solemniza, diríamos mejor),
autentifica y le da carácter ejecutivo. En esto último se asemeja a la sentencia, pero no es
tanto por ser sentencia, sino por razón de certeza y autenticidad.
„El notario es un profesional del derecho que ejerce una función pública para robustecer,
con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación
correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos
privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la
de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de
las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad;
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su
función está comprendida la autentificación de hechos‟.
En esta fórmula creemos quedan perfectamente precisados los caracteres del funcionario y
el alcance de la función. Del concepto de notario que formuló el Congreso Internacional
de Buenos Aires de 1948, en la forma anotada arriba, es muy similar a la propuesta por
nosotros, deduce Cámara en El Notariado Latino, Vol. LXXXVI p. 75-76, que los
cometidos o tarea del notario son:
a. Tarea de creación o elaboración jurídica; recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes.
b. Tarea de redacción: redactando los instrumentos adecuados a tal fin.
c. Tarea de autorización y autenticación: confiriendo autenticidad a los documentos. d. Tarea de conservación: o custodia de los originales de los instrumentos.
e. Tarea de reproducción: expedir copias que den fe del contenido de los documentos. Estas cinco tareas -añade- corresponden a otras tantas potestades del notario, empleada
la expresión „potestad‟, no en el sentido de facultad, sino como sinónimo de
poder-función: un poder que a tales fines le confiere la soberanía del Estado.
Por su parte, Bernardo Pérez Fernández del Castillo, apunta:
Por su parte, Jorge Ríos Hellig en su obra: "La Práctica del Derecho Notarial, opina:
"Delegado del Estado de la función notarial. El artículo primero de la Ley del Notariado
para el Distrito Federal (LNDF) establece: „La función notarial es de orden público...‟.
Para complementar el artículo primero de la Ley del Notariado: „... En el Distrito Federal
corresponde al Ejecutivo de la Unión ejercerla por conducto del Departamento del Distrito
Federal, el cual encomendará su desempeño a particulares, licenciados en derecho,
mediante la expedición de las patentes respectivas.‟. Como crítica a dicho artículo, la
función fedante no la ejerce uno de los poderes del Estado (Ejecutivo), sino el Estado
Las legislaturas locales dentro de las leyes notariales más recientes atacan este ejemplo
doctrinal y reconocen esta función como del Estado en sí (como la legislación del Estado
de Morelos).
El texto final es el siguiente: „Artículo 10. Notario es un licenciado en derecho investido
de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los
instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. El notario fungirá como
asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificados a los
interesados conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a
petición de parte.‟. Es posible concluir que el notario es un delegado del Estado en la
función fedante, la cual originalmente le pertenece. Ésta se le encomienda."
En este mismo sentido, César Eduardo Agraz en el libro "El Derecho Notarial en Jalisco",
señala:
"Consecuentemente, si no se encuadra en forma exacta la figura y no obstante la opinión
de Fernández del Castillo de hablar de un funcionario público sui generis, creo que bien
podríamos formular también una tesis, en el sentido de que el notario público es „un
delegado o delegatario de la fe pública del Estado‟ para hacer constar los actos e intervenir
en las circunstancias en que a rogación, es decir, a petición de parte interesada, de acuerdo
con la ley o de acuerdo con los particulares se lleva a cabo la autentificación por su parte
sin perjuicio de expedir las constancias respectivas, es decir, en resumen es un delegatario
de la fe pública del Estado, pero delegatario que no implica precisamente el configurarlo
como „funcionario público‟."
Conforme a lo relatado, es evidente que no existe uniformidad en el campo doctrinal
respecto de si debe considerarse o no al notario como funcionario público, o bien, si es sólo
un "delegado" de la fe pública del Estado; sin embargo, de manera genérica, tomando en
cuenta la actual redacción del artículo primero de la Ley del Notariado del Estado de
Jalisco, puede válidamente sostenerse que, al menos en esa entidad federativa, el notario
público es una persona que con sujeción a normas jurídicas realiza, de manera autónoma,
una función pública que originalmente corresponde al Estado y que se traduce,
Esta facultad relativa a la Fe Pública, la propia doctrina señala que consiste en:
Para Froylán Bañuelos Sánchez, refiere:
"Fe pública es la garantía que da el Estado de que determinados hechos que interesan al
derecho son ciertos... Mediante la fe pública se impone coactivamente a todos la
certidumbre de los hechos objeto de la misma. Ello se consigue dotando a los documentos
donde constan de determinados requisitos que aseguren su autenticidad y que vienen a
constituir como sello de la autoridad pública. Así, el contraste realizado por el Estado
asegura para siempre, con exclusión de ulterior comprobación, con la misma eficacia que
el cuño a la moneda, la veracidad de los hechos que se sujetan a la fe pública en cualquiera
de sus manifestaciones. El resultado práctico más señalado de la fe pública en este sentido
consiste en facilitar el comercio jurídico. La fe pública en su histórico y lógico
desenvolvimiento, no sólo constituye una garantía de certeza de los hechos, sino que
también de su valor legal. Al llegar a este estudio se ofrece como una institución de
carácter adjetivo mediante la cual se asegura la regularidad en el proceso de producción y
aplicación del derecho."
De igual cuenta, Bernardo Pérez Fernández del Castillo, en la obra ya precitada dice:
"La fe pública se presta en nombre del Estado. ... Los anteriores argumentos legislativos
proporcionan seguridad jurídica, uno de los fines primordiales del Estado. Rafael Preciado
Hernández, en sus Lecciones de Filosofía del Derecho, dice: „Por seguridad jurídica se ha
entendido también el conocimiento que tienen las personas respecto de aquello que pueda
hacer, exigir, o que están obligadas a evitar o no impedir; esto es, el conocimiento que
tienen de las libertades, derechos y obligaciones que les garantiza o impone el derecho
positivo. De ahí que se diga que la seguridad jurídica es un saber a qué atenerse, la
conciencia de lo que puede hacer y de la protección que puede esperar una persona, de
acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente al cual está sometida; ordenamiento que
asegura su observancia mediante la policía, los tribunales, los procedimientos judiciales y
administrativos, los servicios públicos, las autoridades y en general, a través de la
organización complejísima de un gobierno y de la fuerza pública. Quienes entienden por
confunden indudablemente la seguridad con la certeza jurídica‟. Así, el notario coadyuva
en la realización de estos fines, con la redacción y autorización de los instrumentos
públicos.
La fuerza probatoria que otorga el Estado al instrumento notarial, es actualmente
circunstancial, fortalece al instrumento dándole las características de prueba documental
pública indubitable, mientras no se pruebe judicialmente lo contrario ... En nuestra época,
la función del notario de tipo latino, consiste en escuchar, interpretar y aconsejar a las
partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento notarial, para
finalmente inscribirlo en el Registro Público de la Propiedad. El notario al llevar a cabo
este proceso en la elaboración de un instrumento notarial, le da certeza jurídica a sus
clientes, cumpliendo con uno de los fines del Estado que es la seguridad jurídica."
En otro punto de vista al respecto, César Eduardo Agraz, en el libro ya mencionado,
sostiene:
"La fe pública notarial. En párrafos anteriores comentaba que en mi opinión el notario al
no ser un servidor o funcionario público institucional encuadrado en la administración
pública, y por los diferentes argumentos ahí vertidos, era un delegado o delegatario del
Estado de la fe pública, consecuentemente el notario público tiene como atributo
inseparable y fundamental de su calidad fedataria, la de tener la fe pública en sus
actuaciones, es decir, dar fe conforme a su propia función de lo que ve, de lo que oye y
perciben sus sentidos, el notario no puede deducir, tiene que dar fe de lo que está a la vista,
de lo que le consta en forma directa, no puede emitir juicios de valor o calificar, de ahí que
siendo un atributo del notario la fe pública, se impone definir técnica o doctrinalmente qué
es la fe pública. Para no entrar en diferentes teorías o definiciones, conceptualizaciones que
han dado diferentes autores, diferentes tratadistas sobre esta idea específica de fe pública."
Resulta claro, que hasta lo aquí expuesto, la naturaleza de la Fe Pública, parece
perfectamente delimitada, por la opinión del prestigiado tratadista español - Citado por
Agraz - Enrique Jiménez Arnau... en lo conducente indica:
"Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial, cuya creencia se
queda a nuestro albedrío, sino por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos
obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir
autónomamente sobre su objetiva verdad cada uno de los que formamos el ente social‟. Y sigue diciendo: „La necesidad de carácter público, cuya misión es robustecer con una
presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo queramos o no queramos
creer en ellos‟. Desde luego, otra será la situación o el enfoque jurídico al existir la
posibilidad de que la fe pública cuya presunción se contiene en una actuación notarial
puede tener un valor probatorio en algunos casos, pleno en algunos, semipleno por
referirse a su vez a declaraciones o versiones que no le constan al notario y que constan en
el instrumento verbigracia las declaraciones que puedan recibirse dentro de los procesos
electorales a petición de los partidos políticos de los funcionarios de casillas o de los
ciudadanos, y que también en un momento dado los instrumentos notariales pueden ser
objeto de impugnación por falsedad parcial o total ante los tribunales competentes para
privarlos precisamente de la presunción jurídica plena que por principio tiene validez
universal."9
1.1.5. Documentos notariales
Son aquellos expedidos por funcionario público en el ejercicio de sus funciones o con su
intervención.
Los documentos que da fe pública el notario, como parte de su trabajo son incorporados a
un protocolo, formándose un archivo que no es de propiedad del notario, sino del Estado.
1.1.6. Actas notariales
Es el documento original en el que el notario, a solicitud de persona interesada, relaciona
para hacer constar bajo su fe uno o varios hechos que le consten (notificaciones,
interpelaciones, hechos ilícitos). Estos documentos son asentados en los folios
anteriormente mencionados y agregados al protocolo para su conservación, cumpliendo así
con el principio de matricidad del documento, dándoles a los interesados certeza de que
existe un original en resguardo de un tercero imparcial y ajeno a los intereses de las
9
partes.10
En nuestro país el Acta Notarial puede ser definida por exclusión como todo instrumento
público notarial, emanado de competente notario y que no tiene carácter de escritura
pública.
El Acta Notarial expresamente aparece definida en el diccionario de la Academia de la
Lengua Española como "relación que extiende el notario, de uno o más hechos que
presencia o autoriza".
Son documentos redactados y autorizados por el Notario en que se consignan hechos y
circunstancias que presencia o le constan de propio y personal conocimiento y que, por su
propia naturaleza no constituyen un contrato o negocio jurídico.
Dentro de este concepto y más aplicable a otros países es posible incluir las denominadas
"Actas protocolares" y las "extra protocolares", según se encuentren o no incorporadas al
Protocolo o Registro Público del notario otorgante y que, en esencia, ambos tienen el
mismo valor proba torio.
En el Ecuador de acuerdo con el Artículo 22 de la Ley Notarial, se entiende por protocolo
al que se forma anualmente con escrituras y documentos públicos o privados que el notario
autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a
petición de los interesados. Los protocolos pertenecen al Estado, los notarios deben
conservarlos en su poder como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad. Los
protocolos se forman anualmente y se dividen en libros o tomos mensuales o de quinientas
fojas cada uno, considerando los siguientes requisitos:
Las fojas deberán estar numeradas a máquina o manualmente. Su archivo deberá guardar
un orden cronológico de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de
fecha anterior, a continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo
con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura.
10
Todo el texto de una escritura deberá tener el mismo tipo de letra, las fojas de una escritura
serán rubricadas por el notario en el anverso y el reverso; y las minutas presentadas para
ser elevadas a escritura pública deberán ser parte de un archivo especial que el notario las
conservará hasta por dos años.
De lo anteriormente señalado cabe indicar que para la ley notarial las actas no forman parte
del protocolo es más, deben incorporarse al libro de diligencia, (extra protocolares) salvo
lógicamente que sean protocolizadas mediante una solicitud. Su naturaleza e importancia
es tan grande que debe reformarse este artículo para que por mandato legal si formen parte
del protocolo del notario.11.
De acuerdo a lo manifestado por la Dra. Nancy López y la Dra. Gloria Le Caro de Crespo
es verdad que en el país no se encuentra legislado el acta notarial y todo se basa a través de
la costumbre, deberían existir un cuerpo de ley que regule la elaboración de las actas ya
que es importante para la realización de un acto y negocio jurídico. Es necesario que todas
las notarías se pongan de acuerdo a tener un formato similar de actas notariales ahora que
estamos con la tecnología con el uso del internet.
1.1.7. Fundamentación jurídica del objeto de investigación
1.1.7.1. Fundamentación jurídica del acta notarial
Gran parte de las actas se realizan tomando en cuenta los usos y costumbres de los
notarios. Sin embargo hay que recordad que:
"La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la Ley se remite a ella" (Art.
2 del Código Civil) y que "en ningún caso la función notarial se regirá por la costumbre ni
por leyes análogas”, art. 2 de la ley notarial.
En el acta se hace constar la existencia material de la declaración, que existe en forma
independiente del documento.
11
El acta es un documento representativo o probatorio, pero no constitutivo, pues el hecho
nació antes y fuera del documento.12
1.1.7.2. Procedimiento
Requisitos del contenido de las peticiones y de las actas notariales
Petición
La Ley Notarial no establece expresamente la estructura o los requisitos que debe
tener la petición.
En la práctica los abogados la redacten con una estructura similar a la de la demanda,
sobre todo señalando el fundamento de hecho y derecho, para la realización del acto.
Por lo tanto, los requisitos de la demanda previstos en el Código de Procedimiento
Civil, constan en las peticiones.
Autoridad: Respecto de la autoridad ante quien se presenta la petición, en este caso es el notario, aunque no se requiere expresar el nombre del Notario o el número de la
notaría.
Generales de ley: En la petición se hace constar los nombres completos, estado civil, edad, profesión y domicilio de los peticionarios, respecto de los cuales no existe
controversia.
Fundamentos de hecho: Lo importante en este punto es determinar si los mismos se encuentran enmarcados en el campo de acción notarial establecido legalmente, se debe
mantener coherencia entre lo que se relata y lo que se solicita al Notario. Es preciso
adjuntar los documentos habilitantes para el trámite.
12
Fundamentos de derecho: Deben ser expresados con claridad y estar enmarcados en las facultades consignadas en el Art. 18 de la Ley Notarial.
La cosa, cantidad o hecho que se exige: En la petición que se presenta al Notario, se señalará con precisión y claridad lo que se le solicita. Ej. solicito a Usted Señor
Notario, proceda a receptar la declaración juramentada de…… y conceda la
POSESIÓN EFECTIVA PROINDIVISO de los bienes dejados por nuestro padre
quien en vida se llamó……… a favor de los comparecientes, sus herederos.
Análisis “calificación”: Al notario le corresponde examinar la documentación que han adjuntado los peticionarios, para luego autorizar en el acta notarial la petición.
La cuantía, el trámite y los lugares de citación y notificación: Que la ley adjetiva civil ecuatoriana establece como requisitos de la demanda, NO PROCEDE EN LOS
TRÁMITES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA TRAMITADA ANTE NOTARIO,
los peticionarios de mutuo acuerdo suscriben la solicitud por lo que ambos conocen el
contenido de la misma. El Notario cuando cierra el acta notarial, hace constar la
cuantía, para efecto de pago de derechos notariales, en este caso es
INDETERMINADA.
Luego de presentada la petición, el Notario tomará conocimiento de la misma y
revisará la documentación adjunta.
Siguiendo el debido proceso de cada trámite, concluirá el mismo con la expedición del
documento denominado ACTA NOTARIAL, que contendrá la expresión de la
voluntad de los peticionarios.13
1.1.8. Tipos de actas
Existen diferentes tipos de actas. Las principales son:
13
