Rivista di Diritto Costituzionale Europeo Revista de Direito Constitucional Europeu European Constitutional Law Review
Revista de Derecho
Constitucional Europeo
Revue du Droit Constitutionnel Européen Revista de Dret Constitucional Europeu
Europako Konstituzio Zuzenbidearen Aldizkaria Revista de Dereito Constitucional Europeo
Nº 1
Enero-Junio de 2004
Relaciones entre ordenamientos en la Unión Europea
Consejo de Dirección
Joaquín Castillo Sempere, Julia Serrano Checa, María Angeles López Pardo Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla Martos
Director: Francisco Balaguer Callejón
Secretario: José Antonio Montilla Martos Secretario Adjunto: Miguel Azpitarte Sánchez Sección de Jurisprudencia: Gregorio Cámara Villar
Sección de Legislación: María Luisa Balaguer Callejón
Editores: Ángel Rodríguez, Ricardo Martín Morales, José María Porras Ramírez, Jose A. Marín Gámez, Baldomero Oliver León, Juan F. Sánchez Barrilao, Enrique Guillén López, Concepción Pérez Villalobos,
Ramón Orza Linares, María Dolores Martínez Cuevas, Adoración Galera Victoria
Consejo Asesor
Presidente de Honor: Peter Häberle Presidente: Carlos de Cabo Martín
Vocales:
Ricardo Alonso García, Miguel Ángel Aparicio Pérez, Xavier Arbós Marín, Rainer Arnold, José Asensi Sabater, Mercé Barceló Serramalera, Javier Barnés Vázquez, Rafael Barranco Vela, Paola Bilancia, Roberto Blanco Valdés, Carmen Calvo Poyato, Antonio Cantaro, Antonio Cervati, Manuel Contreras Casado, Javier Corcuera Atienza, Pedro Cruz Villalón, José Francisco Chofre Sirvent, Ricardo Chueca Rodríguez, Antonio D´Atena, Francesc de Carreras Serra, Francisco del Río Muñoz, Jaqueline Dutheil de la Rochère, Teresa Freixes Sanjuan, Miguel Ángel García Herrera, Manuel Gerpe Landín, José Joaquim Gomes Canotilho, Yolanda Gómez Sánchez, Christian Hillgruber, Javier Jiménez Campo, Markus Kotzur, Fulco Lanchester, Diego J. Liñán Nogueras, Juan Fernando López Aguilar, Alberto López Basaguren, Antonio López Castillo, Francisco López Menudo, Antonio López Pina, Jorg Luther,
Gonzalo Maestro Buelga, Stelio Mangiameli, Miguel Martínez Cuadrado, Didier Maus, Lothar Michael, Alessandro Pace, José Antonio Portero Molina, José Carlos Remotti Carbonell, Paolo Ridola,
Giancarlo Rolla, Carlos Ruiz Miguel, Modesto Saavedra López, Remedio Sánchez Férriz, Antonio Torres del Moral, Jaume Vernet i LLobet, Eduardo Vírgala Foruria
Edita
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ER-1420/2002
SUMARIO
Revista de Derecho Constitucional Europeo Número 1, enero-junio de 2004
ISSN: 1698-4889
PRESENTACIÓN ...
ESTUDIOS
Europa y Unión Europea
Peter HÄBERLE: Europa como comunidad constitucional en desarrollo Francisco BALAGUER CALLEJÓN: Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva cons- titucional ...
Markus KOTZUR: Federalismo, regionalismo y autonomía local como prin- cipios estructurales del espacio constitucional europeo ...
Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ: Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho del Estado a la luz de la Constitución Europea ...
Alemania
Rainer ARNOLD: Conflictos entre ordenamientos y su solución. El ejem- plo alemán ...
Christian HILLGRUBER: La integración del Derecho Internacional y del Derecho de la Unión Europea en el ordenamiento constitucional alemán
Italia
Giancarlo ROLLA: Relaciones entre ordenamientos en el sistema consti- tucional italiano ...
Tania GROPPI: La incidencia del derecho comunitario en las relaciones Estado-regiones en Italia ...
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España
Gregorio CÁMARA VILLAR: El principio y las relaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas ...
Juan F. SÁNCHEZ BARRILAO: La supletoriedad del Derecho estatal como garantía en la ejecución del Derecho europeo por las Comunidades Autónomas ...
ARTÍCULOS
Miguel MARTÍNEZ CUADRADO: La evolución de la Unión Europea y un nuevo enfoque sobre el equilibrio institucional después de Bruselas 2003 Antonio D´ATENA: La vinculación entre constitucionalismo y protección de los Derechos Humanos ...
Francisco BALAGUER CALLEJÓN: La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea ...
TEXTOS CLÁSICOS
Vezio CRISAFULLI: Jerarquía y competencia en el sistema constitucional de las fuentes ...
JURISPRUDENCIA
Mª Ángeles MARTÍN VIDA: La reforma del artículo 12a de la Ley Funda- mental de Bonn a raíz de la Sentencia Kreil del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ...
LEGISLACIÓN
Mª Luisa BALAGUER CALLEJÓN: Derecho comunitario y Derecho inter- no en la interdicción de la discriminación por razón de género ...
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PRESENTACIÓN
La Revista de Derecho Constitucional Europeo sale a la luz pública el año en que seguramente (así lo deseamos todos) la Unión Europea inicie el proceso de aprobación de su Tratado de Constitución para Europa, un paso de especial relieve en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea que, como tal, sólo puede ser valorado de manera positiva. No debe desconocerse, sin embargo, que el proceso de constitucionalización requiere todavía de muchos desarrollos. Las condiciones sociales y políticas de Europa, con las fuertes asimetrías de base y la todavía relativa debilidad de las instituciones europeas, hacen que el proceso de constitucionalización adquiera especiales dificultades. A salvar esas dificultades debe contribuirse también desde los Estados miembros mediante la definición de una política constitucional europea que haga posible una confluencia creciente en aque- llo que deba ser objeto de un tratamiento constitucional unitario.
La construcción constitucional de Europea requiere, por tanto, del es- fuerzo de todos, de las instituciones europeas y de los Estados miembros.
Lo mismo cabe decir de la doctrina constitucional que, teniendo actualmente un ámbito de intervención básicamente nacional (incluso cuando adquiere un perfil comparatístico), debe asumir la necesidad de contribuir a este proceso tanto en el orden europeo como en el estatal. A favorecer esta orientación debe servir el hecho de que no se contemplan ya alternativas serias al proceso de constitucionalización. El debate sobre la construcción de Europa tiene, desde hace algunos años, un perfil claramente constitucio- nal. No puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que se han trasladado importantes competencias a las instituciones europeas y que el ejercicio de los poderes correspondientes debe estar sometido a técnicas constituciona- les equiparables a las que se utilizan en el derecho constitucional de los Estados miembros. No cabe admitir, por tanto, ninguna pretensión de ejer- cer poder sin responsabilidad (siquiera indirectamente como hacen hoy los Estados).
La formulación de un Derecho constitucional común europeo (Peter Häberle) y de un Derecho constitucional europeo basado en instituciones y
técnicas propias (del tipo de las que se contienen en la futura Constitución Europea) no puede quedar sin interlocutor en los espacios constitucionales nacionales, que deben avanzar en procesos de interacción y confluencia con el espacio constitucional europeo. Si la Unión Europea debe ser cada vez más «constitucional», los órdenes constitucionales estatales deben ser cada vez más «europeos» para impulsar y desarrollar el proceso de constitucionalización en todas sus vertientes. Porque ese proceso de constitucionalización de Europa es también un proceso de europeización de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros en la construc- ción de un derecho constitucional europeo.
Con la pretensión de contribuir en la medida de nuestros esfuerzos al desarrollo del derecho constitucional europeo sale esta revista. Por minús- culos que sean los granos de arena que aportemos, esperamos que ayuden a estimular el debate constitucional en un espacio constitucional que es ya europeo.
Los trabajos que se incluyen en este primer número son, en parte, algu- nos de los resultados de un Proyecto de Investigación subvencionado dentro del Programa Sectorial de Promoción General del Conocimiento, a través del Proyecto de Investigación PB97-0801, sobre relaciones entre ordenamientos en el ámbito europeo. Igualmente, alguno de los trabajos es el fruto del Proyecto de Investigación BJU2003-06526, actualmente en curso, sobre el proceso de constitucionalización de la Unión Europea, subvencionado por la Secretaría de Estado de Política Científica y Tecnológica del entonces Mi- nisterio de Ciencia y Tecnología. La Revista de Derecho Constitucional Eu- ropeo cuenta también con el apoyo financiero de la Junta de Andalucía a través del Grupo de Investigación «Andalucía, la Unión Europea y el Estado Social», subvencionado con las ayudas para el fomento de la Investigación y el Desarrollo Tecnológico dentro del Plan Andaluz de Investigación. No obstante, el impulso fundamental (no sólo financiero) a la Revista, viene de la mano del Instituto Andaluz de Administración Pública y especialmente de su Director, Joaquín Castillo Sempere, así como de su Secretaria General, Julia Serrano Checa, y de la Directora de Publicaciones, Mª Ángeles López Pardo.
El formato de la revista es doble. Salió inicialmente en formato electró- nico, mientras se culminaba el proceso de edición impresa que ahora se ofrece. La edición electrónica nos parecía absolutamente necesaria para una revista que pretende una difusión europea. Dentro de la edición electrónica, los trabajos se ofrecen en versión htm y en versión pdf, para facilitar su lectura y las referencias bibliográficas que se realicen a su con- tenido.
La revista contiene las secciones habituales en toda revista científica y algunas menos corrientes. Es el caso de la dedicada a la recuperación de textos clásicos. Por otro lado, si bien tiene un perfil monográfico en sus estudios, contiene también un apartado de artículos que está abierto a re- flexiones no vinculadas a la temática propia de cada número.
Francisco Balaguer Callejón
ESTUDIOS
EUROPA COMO COMUNIDAD CONSTITUCIONAL EN DESARROLLO
Peter Häberle*
Traducido del alemán por Francisco Balaguer Callejón
SUMARIO Nota Preliminar
1.- La vigente Constitución de Europa, un conjunto de constituciones parciales, escritas y no escritas.
2.- Elementos de la cultura jurídica europea, desde la profundidad de la historia y desde lo largo y ancho del (abierto) espacio europeo.
3.- El espacio público europeo, primariamente cultural, de manera complementaria y creciente también político.
4.- El «jurista europeo»: pautas, foros de formación y desarrollo.
NOTA PRELIMINAR
La tarea, algo pretenciosa, de realizar una aportación sobre «la Cons- titución de Europa» debe contemplarse desde una importante reserva: para un autor alemán sólo puede realizarse desde su perspectiva de observador alemán, que se ha ocupado intensivamente del proceso de constitucionalización de Europa y de su eventual «desarrollo estatal». Las «lentes nacionales» de los constitucionalistas y los profesores de derecho comunitario de los países miembros de la UE resultan inevitables para cada uno de sus representan- tes, lo que arroja luces y sombras. A este respecto, resulta importante la introducción en las cuestiones constitucionales europeas de la perspectiva
EUROPA Y UNIÓN EUROPEA
* Catedrático de Derecho Público de las Universidades de Bayreuth/St.Gallen.
de una «Alemania europea» en el sentido de Thomas Mann. Cada Estado miembro tiene que tener presente la «europeización interior» de su derecho constitucional nacional, cuando se trata de la «Constitución de Europa». Al mismo tiempo, cada comunidad científica nacional debería aportar su fuerza específica en el «concierto europeo»: Italia y España su regionalismo, Ale- mania su dogmática de los derechos fundamentales, Francia su sentido de los derechos humanos e Inglaterra su práctica parlamentaria. Los países escandinavos destacan, entre otras cosas, por el Ombudsman, los estados del Benelux por la fuerza integradora de sus monarquías, ricas en tradición como fuentes de consenso.
Los valores constitucionales de la Europa unida pueden basarse muy bien en Italia y en Grecia, en la mediación creadora de los antiguos. La pluralidad y unidad de la cultura europea, incluida la cultura jurídica, y la fuerza acuñadora que desde 1100 se vincula con Bolonia, está tan basada hoy en la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales en Europa que puede afirmar su identidad también frente a la «globalización» economización y nivelación de nuestros días. En otras palabras: una teoría de la Constitu- ción europea como «ciencia cultural» puede recibir su inspiración, ante todo de Italia: de sus científicos y artistas, de sus paisajes culturales y de sus ciudades. El Derecho constitucional común europeo es -como el derecho privado común europeo-, ante todo un fruto de Italia, y no es ninguna causalidad que los Tratados fundacionales de la Comunidad Económica Europea fueran suscritos en 1957 en Roma.
La aportación aquí realizada necesitaría, en suma, el complemento de otras aportaciones nacionales en cada uno de los Estados miembros, sobre el mismo tema europeo desde otros campos. Mientras tanto permanece fragmentaria. Lucha, sin embargo, gracias a los principios científico-cultura- les referidos a Europa, por una perspectiva nacional completada y quizás profundizada aunque, al mismo tiempo, preservada (con apertura científico- cultural y comparatística).
1. LA VIGENTE CONSTITUCIÓN DE EUROPA, UN CONJUNTO DE CONS- TITUCIONES PARCIALES, ESCRITAS Y NO ESCRITAS
1.1. La cuestión
La controversia sobre si Europa tiene una Constitución o si la necesita ha sido muy vehemente, especialmente en Alemania. En mi opinión, Europa vive ya bajo un conjunto de constituciones parciales escritas y no escritas que quizás necesita hoy un paso adelante, con el que se reafirmaría tam- bién la especial «aptitud constitucional» de la Unión Europea discutida en
Alemania. De antemano hay que diferenciar entre el Derecho europeo en sentido estricto y en sentido amplio. Aquel está integrado por los Tratados de la CE/UE, éste por el Consejo de Europa (actualmente con 45 miem- bros), ante todo el CEDH y la OSCE (actualmente 55 miembros). Europa en sentido amplio tiene fronteras flexibles y horizontes abiertos. Uno de sus límites es Rusia, en atención a su parte asiática; para la UE, Turquía es un caso problemático. El grado de densidad de las estructuras constitucionales es diferente: especialmente intenso en el interior de la UE, menor en la OSCE; en los Balcanes crecen estructuras constitucionales europeas en Bosnia (federalismo o regionalismo, protección de las minorías, derechos fundamentales, democracia y jurisdicción constitucional); en Kosovo tienen que comenzar a crearse.
Cualificar jurídicamente la Europa que se agrupa en la UE resulta par- ticularmente difícil. La fórmula del TCFA de una «confederación de Estados»
(E 89, 155) ha sido muy criticada. La UE no es ya sólo una «confederación de Estados» y no es todavía un «Estado federal», es una figura constitucio- nal peculiar. Clasificaciones dignas de discusión son el concepto de «orden fundamental de la Unión» (D. Tsatsos) o «confederación constitucional» (I.
Pernice). El TJCE se refiere en un Dictamen de 1991 al TCEE como «do- cumento constitucional fundacional de una comunidad de Derecho» [v. tam- bién BVerfGE 22, 293 (296): «en cierto modo, la Constitución de esta comu- nidad». En mi opinión, se puede hablar de una «comunidad constitucional»
sui generis. Los actuales Tratados son constituciones parciales o tratados constitucionales sectoriales. Revelan típicos temas y funciones constitucio- nales y sustraen ámbitos clásicos a las constituciones nacionales, de tal manera que éstas en algunos aspectos se convierten, a su vez, en consti- tuciones parciales en el contexto de la CE/UE (por ejemplo «Schengen»
aleja las «fronteras estatales» de la teoría tradicional de los elementos del Estado: las naciones participantes son ya interior: «naciones amigas»). El concepto de «Derecho constitucional común europeo» propuesto por mí en 1991, con todos sus principios jurídicos, desarrollados en parte pretorialmente en la jurisprudencia del TJCE, en parte formulados textualmente en el CEDH, es «constitutional european law in public action», un «aglutinante» constitu- cional que tiene efectos a lo largo de Europa y que debemos ganar para un Derecho comparado cualificado.
1.2. Una respuesta
De un análisis más preciso de los textos y principios de Europa en su más profunda relación resulta lo siguiente:
La función limitadora del poder es clásica en todo el pensamiento cons- titucional. Puede ser invocada, entre otros preceptos en el artículo 7 TUE
(lesión de principios fundamentales por un Estado miembro), una especie de homogeneidad prefederal y cláusula de garantía; a ella se añaden todos los derechos fundamentales, eficaces como derechos de defensa en el sentido del status negativus en la CE/UE; por ejemplo, el artículo 43: libertad de establecimiento entendida de manera amplia a la luz de la sentencia «Cen- tros» del TJCE. Después sigue la limitación en el tiempo y el espacio, es decir, las elecciones al Parlamento Europeo y otras elecciones como un trozo de «soberanía sometida a término». El principio de subsidiariedad (artículo 5 TCE), las reglas de reparto de competencias, pero también el TJCE, el Tribunal de Cuentas y los representantes de los ciudadanos sirven a la limitación del poder de manera típicamente constitucional. No debe olvidarse el telos de las constituciones en la conformación y legitimación del poder: en tanto derivan el poder del pueblo o los pueblos y de sus ciuda- danos y lo encomiendan o confían («trust») sólo temporalmente. Los órga- nos de la comunidad, desde el Parlamento (sobre él, la innovativa sentencia Matthews del TEDH, cfr. en EuGRZ, 1999, pp. 200 y ss.) hasta el Banco Europeo de Inversiones, deben contemplarse desde esa perspectiva, como también sus políticas (artículos 23 a 181 TCE, art. 2 TUE).
La función de integración de los ciudadanos y los pueblos es, partiendo del pluralismo, otra función constitucional clásica. Se expresa, ante todo, en los Preámbulos (cfr. el Preámbulo del TUE-Maastricht: adhesión a los prin- cipios de libertad, democracia, derechos humanos y Estado de Derecho, fortalecimiento de la solidaridad entre los pueblos «atendiendo a su historia, su cultura y sus tradiciones»), pero también se ponen de manifiesto en los fines constitucionales (protección del «patrimonio cultural de importancia europea», art. 151.2 TCE) y se esconden detrás de derechos fundamentales como el derecho al voto de los ciudadanos de la Unión (artículo 19 TCE) y el derecho de petición (art. 194 TCE). Esa función conduce a oportunidades de identificación, que un texto constitucional quiere dar a sus destinatarios:
con la Europa en proceso de unificación (cfr. artículo 1 TUE: la tarea de
«organizar de manera coherente y solidaria las relaciones entre los Estados miembros y entre sus pueblos») corroborando aquello que es común a los Estados miembros y a los pueblos art. 2, art. 6 TUE (derechos humanos, democracia, Estado de Derecho) art. 3 («acervo comunitario») art. 11 (va- lores comunes) y lo que los diferencia, (identidad nacional, art. 6.3 TUE).
Esta confirmación de valores fundamentales (cfr. también art. 151.1 TCE:
«patrimonio cultural común») es, como muchas nuevas constituciones de los países del este de Europa manifiestan, una típica función constitucional, que incide en lo emocional (simbólico), también en ámbitos educativos y en planos profundos de carácter antropológico. Todas estas funciones forman
un conjunto rico en relaciones dosificado de manera variable en diferentes grupos de artículos y que contribuye a hacer madurar ya hoy la CE/UE hacia una impresionante «comunidad constitucional» haciendo reconocible una constitución parcial escrita. Y todas estas funciones deben fortalecer, al fin y al cabo, la confianza de los ciudadanos en Europa. Necesitamos hoy, pasados 200 años del comienzo del proceso de formación del trabajo de Hegel sobre la Constitución Imperial (1799) una especie de, en parte, Hegel
«a la inversa» sobre la Constitución de Europa. No: «Alemania ya no es un Estado» sino «Alemania tiene sólo 1 más 16 constituciones parciales, pero al mismo tiempo, Europa va creciendo en un conjunto de constituciones parciales».
1.3. La Europa de la cultura (jurídica)
Ante todo, el proceso de constitucionalización de Europa debe ser com- prendido desde su pluralidad y unidad como cultura. No sólo los textos CE/
UE contienen derecho constitucional cultural, también en Europa en sentido amplio, la cultura es un tema aglutinador y unificador. Esto se observa en el convenio cultural europeo de 1954 (arts. 1-5) así como en los textos de la CSCE (Helsinki, 1975, cooperación e intercambios en materia de cultura) y, ante todo, en el CEDH de 1950. Ya en el Preámbulo del CEDH se habla de «el mismo espíritu» por referencia a los «estados europeos» e igualmen- te de «un patrimonio común de bienes espirituales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de preeminencia del Derecho». Semejantes cláu- sulas patrimoniales, culturales y espirituales, deben desarrollarse de manera científico-cultural. Los derechos humanos individuales son prima facie liber- tades culturales, como por ejemplo, las libertades de pensamiento, de con- ciencia y de religión (art. 9). También el protocolo adicional de 1952 enrique- ce la libertad cultural a través del derecho a la educación (art. 2). Bajo la cubierta de esos textos se pueden reconocer la Europa de la cultura y de la cultura jurídica. Alguna dogmática jurídica, algunas filigranas del arte de la diferenciación científica, se basan en la unidad y pluralidad de la cultura europea. De ahí también que la teoría de la constitución en cuanto ciencia cultural pueda describir lo que importa a Europa, lo que constituye en pro- fundidad y como funda su identidad. La economía como vehículo del bien- estar resulta insustituible, pero debe entenderse, como el «mercado», sólo instrumental: en el contexto y al servicio de la cultura europea en su plura- lidad y unidad. La imagen de Europa no se puede reducir precisamente a un «mercado abierto con libre competencia». En la concreción de los crite- rios de ingreso de otros países debería preservarse también la identidad (jurídico) cultural de Europa.
2. ELEMENTOS DE LA CULTURA JURÍDICA EUROPEA, DESDE LA PRO- FUNDIDAD DE LA HISTORIA Y DESDE LO LARGO Y ANCHO DEL (ABIER- TO) ESPACIO EUROPEO
No es posible, obviamente, abarcar todo el espacio de la «memoria de Europa» para bosquejar su cultura jurídica. Sin embargo, se pueden men- cionar algunas cuestiones claves que finalmente conducen a los textos constitucionales hoy vigentes desde el CEDH pasando por el Tratado de Roma y hasta Maastricht (1992) y Amsterdam (1997).
2.1. La historicidad
La cultura jurídica europea ha llegado a serlo tras más de 2500 años.
Si el Preámbulo del CEDH habla de «patrimonio común de bienes espiritua- les», con ello también se hace referencia al patrimonio histórico-jurídico; si el artículo 151.1 TCE habla de «patrimonio cultural común» también con ello se piensa en la herencia jurídico-cultural. Fuentes de ese patrimonio son los fundamentos filosóficos de la antigua Grecia (así el sentido de la justicia y la igualdad en Aristóteles) la concepción específica de juristas de los roma- nos, documentado en el «corpus iuris civilis» justinianeo, pero también en el derecho canónico transmitido desde el siglo XII, la aportación del judaísmo y del cristianismo, visible en la forma de los diez mandamientos de Moisés, pero también en la tradición de la doctrina social de la Iglesia católica, acaso en el concepto de subsidiariedad (cfr. art. 5 TCE) o la doctrina del trabajo (Encíclica laborem exercens de 1981), y en los posteriores desarrollos en la
«secularización del mundo». Las grandes aportaciones del Derecho privado romano, por ejemplo en materia de Derecho crediticio han servido hasta hoy como enriquecimiento de las culturas jurídicas nacionales y estímulo para proyectos de unificación en el ámbito europeo. El origen de un «Derecho penal europeo» se encuentra en un largo proceso histórico, que ha dado lugar a avances clásicos como la presunción de inocencia (art. 6.2 CEDH) y el «habeas corpus» (art. 5 CEDH) así como el principio de publicidad de los procesos jurisdiccionales (art. 6.1 CEDH). Algunas tradiciones del dere- cho romano o del germánico (por ejemplo, la concepción de la propiedad privada) o del common law y del derecho legal continental retroceden hoy cada vez más aunque siguen siendo expresión de la pluralidad del patrimo- nio cultural de Europa.
2.2. El carácter científico. La dogmática jurídica
La dogmática jurídica forma una segunda marca distintiva de la cultura jurídica europea en su actual nivel de desarrollo. En el gran periodo de Roma fue más bien pragmática, pero creciendo en prestaciones en parte geniales. De I. Kant a Max Weber, se ha fomentado y observado ese desa- rrollo. El derecho será puesto en relación con la racionalidad en su proceso de creación y de interpretación. La política jurídica será en cuanto «teoría de la legislación» parte de la ciencia (P. Noll, 1973); la dogmática jurídica intenta el conocimiento a través de la racionalidad. La metodología trabaja en las vías organizadas, a su través, para la justicia; los cuatro clásicos métodos de interpretación de F.C. v. Savigny (1840) serán completados (por el autor, desde 1989) con un «quinto»: el derecho comparado, incluso si desde el pluralismo de los métodos de interpretación su peso en el caso concreto queda finalmente abierto. Aportación central es, entre otras, la de J. Esser (Vorverständnis und Methodenwahl, 1972) también en conexión con H.-G Gadamer (Wahrheit und Methode, 1960). La comparación jurídica for- ma parte del futuro de la ciencia jurídica europea. Fundada en el derecho privado por grandes nombres pioneros como E. Rabel, M. Rheinstein y K. Zweigert, vive actualmente también en el derecho público un gran auge.
El diálogo interno europeo (por ejemplo, en materia «protección y desarrollo de los derechos humanos»: art. 1d de los Estatutos del Consejo de Europa de 1949) demanda como ciencia de sus fundamentos el derecho compara- do.
2.3. La independencia jurisdiccional y el Estado de Derecho
La independencia jurisdiccional en su vinculación «a la ley y al derecho»
(art. 20.3 GG) y su cometido de «garantía del derecho» (art. 220 TCE) expresión de la división de poderes, forma un tercer rasgo de la cultura jurídica europea y una expresión del «Estado de derecho» europeo (cfr. art.
6.1 TUE). Está anudada a la dogmática jurídica como forma de la verdad científica y la búsqueda de la justicia. Sólo en largos, a menudo dolorosos procesos de independización del «tercer poder» también frente al Estado, se ha podido desarrollar contra el Estado constitucional, poniéndose en cuestión en el Estado totalitario del tercer Reich y en el régimen estalinista.
Deben añadirse los otros elementos del Estado de Derecho, como los de- rechos procesales, así el derecho a ser oído en un plazo razonable (art. 6.1 CEDH) y el de «nulla poena sine lege» (art. 7 CEDH). La jurisdicción cons- titucional comienza a convertirse, sólo desde 1989, en un elemento de la
cultura jurídica europea, con muchas variantes nacionales. Ciertamente, el juez (constitucional) no puede, en el trabajo diario, reducir las garantías constitucionales en su «independencia interior»: permanece entregado a su propio oficio y su ethos jurídico.
2.4. Libertad religiosa. La neutralidad confesional e ideológica del Estado La libertad religiosa, la libertad originaria (G. Jellinek) se revela como algo central para el entendimiento europeo del Derecho justo (estatal). Desde 1977 también reconocido por el TJCE (caso Prais) figura en todos los ca- tálogos nacionales y regionales de derechos humanos (por ej. art. 19 de la Constitución de Italia, 53 de la de Polonia de 1997, art 16 de la Constitución Española, art. 9 CEDH). En cuanto tolerancia constitucional en materia re- ligiosa, ha sido actualizada también por la Corte Costituzionale en Roma y elaborada por el TCFA alemán, en un larga tradición, como «neutralidad ideológica-confesional del Estado». Es una «condición de justicia» y está detrás de muchas reglas de protección de las minorías. Europa ha construi- do la libertad religiosa a través de una historia sangrienta, lo que no impide que hoy esté de nuevo amenazada (Balcanes). Ciertamente, hay muchas variantes nacionales típicas en los Estados europeos: desde la estricta separación entre Estado e Iglesia (Francia) hasta formas de cooperación más débiles (España) o más fuertes (Alemania). En la UE crece un «dere- cho constitucional europeo de la religión» que se diferencia del «derecho eclesiástico del Estado» alemán y que tiene que tomar buena nota de que, por ejemplo en Francia, el Islam es la «segunda religión». Ciertamente el (tolerante) derecho constitucional europeo de la religión tiene que marcar fronteras estrictas para cualquier forma de fundamentalismo islámico. Un buen acento se da en la forma de artículo adicional en el Protocolo de Amsterdam en el que se protegen las confesiones religiosas.
2.5. Cultura jurídica europea como pluralidad y unidad
Una vez indicados los aspectos comunes de la cultura jurídica europea en primer plano, hay que recordar ahora la pluralidad. Tiene su constitucio- nalización parcial en el art. 6.3 TUE «identidad nacional» que quiere decir también identidad jurídico-cultural, así como en el art. 151.1 TCE (respeto de la diversidad nacional y regional). Estos conceptos deben ser compren- didos desde un punto de vista científico-cultural (como ocurre con el enten- dimiento de las minorías como factores integradores del Estado, en Hungría;
o la decisión de la Corte Costituzionale en Roma sobre protección de la
minoría lingüística ladinia en octubre de 1998, que deberían hacer escuela).
Para la cultura jurídica europea, resulta decisivo el nacimiento del Estado nacional y su orden jurídico propio, a pesar de todas raíces comunes en la antigüedad y la edad media. Hasta hoy, las distintas «familias jurídicas»
respiran (por ejemplo, la romana aquí, la escandinava allá) con su propio
«espíritu». Esto debe también permanecer. El «estilo» de las comunidades jurídicas nacionales se diferencia hasta en la técnica jurisdiccional y en la dogmática científica (cfr. el estilo sucinto francés, por un lado frente al detallado alemán, por otro) y esto debería sentirse como un enriqueci- miento. Lo común europeo se desarrolla en la jurisprudencia del TEDH y del TJCE. Italia lucha antes como ahora por la incorporación de los votos particulares a la Corte Costituzionale en Roma; en el TCFA son desde 1970 tradición y enriquecimiento; en los tribunales constitucionales de España, Croacia y Eslovenia son ya una práctica acreditada, así como en el TEDH. En pocas palabras: la pluralidad del derecho nacional es una parte de la identidad de la cultura jurídica europea, a pesar de la «europei- zación».
2.6. Particularidad y universalidad de la cultura jurídica europea
Europa es una parte del mundo con fronteras abiertas, pero delimitable en su identidad cultural: una, pero en sí misma plural, cultura jurídica. El derecho islámico, los países en vías de desarrollo, los estados asiáticos, todos ellos son otros mundos jurídicos. Se puede hablar de un «derecho constitucional común islámico» o, por parte de Japón, sobre la posibilidad de «principios generales del derecho» para culturas jurídicas comparables en Asia: la diferencia con Europa permanece. Vista globalmente, Europa vive en el plano cultural y, por tanto, también en el jurídico-cultural, algo particular. Pero esto ocurre también en y desde dimensiones y contenidos universales: los derechos humanos desde 1789, confirmados por los docu- mentos de la ONU y también reiterados en África, el modelo de la democra- cia pluralista y, ante todo, del Estado de Derecho; también, en parte, la economía social de mercado, permiten pensar en una teoría constitucional en «perspectiva cosmopolita» en el sentido de I. Kant. Existe el «mundo del Estado constitucional». Con USA hay una relación cultural especialmente condicionada por el Derecho y un renovado proceso de recepción y produc- ción cada vez más amplio (ya desde el Bill of Rights de Virginia de 1776, la tradición del Common Law, la filosofía jurídica de los Federalist Papers de 1787, etc.). También con Latinoamérica existen, gracias a España múltiples influencias recíprocas. Europa no puede entenderse como una «fortaleza»,
debe permanecer abierta y saber asegurar su propia cultura jurídica. Puede remitirse a sus aportaciones a una cultura jurídica en dimensión mundial, pero sólo como «oferta». La determinación del balance entre particularidad y universalidad debe renovarse siempre. Los «juristas europeos» tienen que prestar su modesta aportación a ello: entre otros medios, a través del «es- pacio público europeo».
3. EL ESPACIO PÚBLICO EUROPEO, PRIMARIAMENTE CULTURAL, DE MANERA COMPLEMENTARIA Y CRECIENTE TAMBIÉN POLÍTICO 3.1. Espacio público-espacio público constitucional
En el trasfondo de la elaboración teórica del concepto de «ámbito pú- blico» (R. Smend, K. Hesse, J. Habermas) y en el contexto de mi tesis sobre
«la Constitución como proceso público» (1969) está, en orientación hacia el derecho constitucional positivo de la Ley Fundamental alemana, la diferen- ciación entre el ámbito público del parlamento, del gobierno, de la adminis- tración y de la jurisdicción. Tesis tales como «lo público como el oxígeno de la democracia» (G. Heinemann) o la opinión pública como «fuente de nues- tra democracia» (M. Walser) conducen a la comprensión de la estructura pluralista del espacio público en el Estado constitucional, lo que se corres- ponde con el concepto pluralista de bien común.
El Estado constitucional caracterizó a la «tríada de ámbitos republica- no» el campo de lo estatal, de lo social-público y de lo privado, la libertad privada, sin perjuicio de muchos cruces entre ambas y de la garantía de las
«libertades públicas» (por ejemplo, España). Lo público es, por un lado, un concepto de ámbitos (el campo de los partidos, los sindicatos, las asocia- ciones, las iglesias, los medios, etc.), por otro, un concepto de valor: en la disposición de los valores fundamentales «res publica/salus publica/res populi/
libertad pública» que remiten a Cicerón, los clásicos de Weimar, al idealismo alemán y al «Vormärz» (de 1848). Aquí entran en el campo visual las dimen- siones culturales del Estado constitucional y las libertades culturales de sus ciudadanos.
Los déficits y peligros son evidentes: la apariencia de «público» de ciertos «talkshows» por un lado, el nuevo economicismo, el materialismo, con su absolutización del «mercado», exigen del idealismo de lo público y del optimismo constitucional el establecimiento de condiciones marco (por ejemplo en materia de estructuración pluralista de los medios de comunica- ción de masas) y limitaciones en interés de una cultura de valores común
europea, como protección de la juventud o prohibición de la violencia, e igualmente la regulación de cuotas.
3.2. Espacio público europeo, posibilidades de desarrollo, condiciones de crecimiento, deficiencias y límites
Desde el suelo relativamente garantizado del espacio público constitu- cional de cada nación, resulta posible preguntarse por el «espacio público europeo». Este se pone a prueba por el espacio público mundial y la socie- dad de la información global por un lado y por Estados Unidos y sus mer- cados, por otro lado. Un análisis preciso del espacio europeo nos muestra que muchos artículos de los Tratados en parte lo presuponen y en parte contribuyen a crearlo. Por ejemplo, los artículos 191, 193, 194 TCE; igual- mente los artículos 1 (proximidad a los ciudadanos) y 6 (principios democrá- ticos, derechos humanos) TUE que están relacionados con la idea de espa- cio público. También una valoración del derecho europeo en sentido amplio (CEDH, convenio cultural europeo) resulta productiva ¿Se corresponde este espacio público europeo de los textos con la realidad? Mucho puede con- siderarse todavía deficitario, ante todo en el campo de la política: el Parla- mento europeo avanza sólo de manera lenta en la conciencia del espacio público democrático (renovada en el caso Matthews, EuGRZ, 1999, p. 200 y ss.) «Europa» aparece sólo en primer plano en la economía: lo que Eu- ropa ha llegado a ser y lo que puede ser todavía es primariamente su cultura, su «patrimonio cultural» y su futuro cultural, que se alimenta de la pluralidad municipal, regional y nacional. En Europa hay ya un espacio cultural, y esta Europa tiene que constituirse más y desarrollarse a partir de él.
Sólo de manera complementaria se constituye Europa también de eco- nomía y política; en cuanto de ellas cristalizan principios comunes del de- recho europeo. Que el espacio público europeo se constituye en primer lugar de cultura se puede constatar en los clásicos europeos de todas las ciencias y artes. Eruditos europeos desde Tomás de Aquino, pasando por los reformadores hasta los pensadores del Estado como J. Locke, Montesquieu, Rousseau o Kant han acuñado la historia de la cultura europea de manera continua hasta hoy. Son fuentes de inspiración en cuanto «textos clásicos en la vida constitucional» y provocan nuevos desarrollos (acaso H. Jonas
«Prinzip Verantwortung», cfr. ahora art. 20 a GG).
En el arte se manifiesta lo mismo en la «época dorada o grande» en la que casi todas las naciones europeas dieron lo mejor de sí mismas en algo comparable a un concierto europeo (Grecia, Roma, España, Holanda, Fran- cia, Alemania, Italia). La Alemania europea hace referencia a lo cultural; la
polonia europea, por ejemplo F. Chopin y Cracovia. Este patrimonio cultural europeo (art. 151 TCE) constituye el espacio público europeo e igualmente la «identidad nacional» (art. 6.3 TUE). G. Grass y J. Becker son tan clásicos europeos como nacionales, también Fellini o Truffaut.
Actividades como la capitalidad cultural de Weimar en 1999 contribuyen al espacio público europeo; también procesos bilaterales como el traslado temporal del museo Capodimonte de Nápoles hacia Bonn o la exposición
«Grand Tour» en Roma (1997), que documentó como Italia ha contribuido a formar la Europa cultural. La cadena de televisión «Arte» tiene el gran mérito de ser el foro de la cultura pública medial en Europa.
Al espacio cultural europeo pertenecen también los ordenes jurídicos de los estados europeos en todas sus variantes nacionales. Desde hace mucho tiempo se ha reestablecido una ciencia jurídica europea que se pone de manifiesto en la frase «de Bolonia a Bruselas» (H. Coing) como igualmente en el espacio público de los juristas, en la praxis creciente del derecho comparado y en los programas para estudiantes como Erasmus, Tempus o Socrates. Un congreso europeo de juristas, una reunión de profesores de derecho público serían consecuentes con este planteamiento, como igual- mente una Facultad de Derecho «europea» (el proyecto trilateral entre Saarbrücken, Lille y Warwick es un ejemplo, también Frankfurt/O. en rela- ción con Polonia).
La preferencia actualmente favorecida de lo meramente económico pone en peligro esta Europa de la cultura. La Europa de las regiones, encuadrada jurídicamente en el comité de las regiones (arts. 263 a 265 TCE) y en cada región europea individualizada de Tirol a la Euroregión Egrensis o de Basilea así como en los hermanamientos como por ejemplo el de Borgoña y Renania- Palatinado, hacen a Europa vivible y la aseguran contra la uniformidad globalizadora. Aquí podría encuadrarse también la frase feliz de R. Prodi:
Europa necesita de nuevo un «alma».
La política crea límites al espacio público europeo pero también sitúa temas en el orden del día (a veces tardíamente) que pueden desarrollarse como elementos jurídicos de la constitucionalidad europea: minorías y pro- tección de los grupos populares, unión ambiental y carta social. En los Balcanes le ha faltado a Europa espacio constitucional (aquí necesito a Estados Unidos). La publicidad de los escándalos (caso Bangemann, caída de la comisión Santer, la epidemia de EEB) fortaleció la esfera pública en la Política; la quinta elección directa del Parlamento Europeo (1999) la debilitó por la escasa participación electoral. El hoy intenso debate constitucional necesita una mayor resonancia europea, también desde los partidos políti- cos (cfr. su misión en el art. 191 TCE) que deberían, en general, propagar
más temas europeos. De manera complementaria tiene que originarse un derecho constitucional europeo nacional (como en la nueva formulación del artículo 23.1 GG o en el art. 168 de la constitución Belga y el art. 3 a de la de Baviera, el 7.5 de la de Portugal; en España, sin embargo, este tipo de cláusulas europeas es todavía un desideratum). En el proceso de constitucionalización europeo, el espacio público es irrenunciable. Actual- mente sólo se ha realizado en ámbitos parciales. El espacio cultural euro- peo, sin embargo, es tan multiforme como vivo y está profundamente enraizado.
En parte ya fuertemente conformado, el espacio constitucional europeo es tangible en instituciones aisladas y en procesos del derecho euro- peo en sentido amplio y estricto. Europa como comunidad jurídica es tan pública como lo sean la legislación y el desarrollo y aplicación del derecho.
Europa como comunidad cultural señala también más allá de las fronteras espaciales del concepto abierto de Europa (el caso problemático de Tur- quía).
4. EL «JURISTA EUROPEO»: PAUTAS, FOROS DE FORMACIÓN Y DESARROLLO
4.1. El modelo
Por último, una referencia al «jurista europeo», como consecuencia de las reflexiones sobre la cultura jurídica europea, sobre el espacio público europeo y como garante de las perspectivas futuras de la «Constitución europea». Europa sólo puede desarrollarse hacia una comunidad constitu- cional más «densa», si junto a los políticos y a los ciudadanos que piensen y actúen como europeos, cuenta con juristas europeos. En la historia jurí- dica europea existían ya en la Edad Media, partiendo de Bolonia. ¿Que pautas se les pueden marcar? Ante todo habría que trasladar aquí la sen- tencia de Goethe: «quien no conoce un idioma extranjero, no conoce el propio». El jurista europeo debe poder comparar (por tanto, también reco- nocer lo desigual) y conocer más allá del propio orden jurídico nacional, al menos otro adicional en Europa en sus rasgos básicos, tanto desde el punto de vista lingüístico como científico. Debería dominar los principios del «de- recho constitucional común europeo» mencionados y los «principios gene- rales del derecho comunitario», pasando por las libertades del CEDH. De- bería estar también habituado a los rasgos más importantes del Estado constitucional, como los fundamentos básicos de una metodología común europea y las líneas esenciales de la historia cultural europea.
4.2. Reformas
La tradicional formación nacional de los juristas no es ya suficiente:
deben crearse nuevos foros: acaso un curso adicional de graduados euro- peos (como actualmente, por ejemplo en Hamburgo), más Academias jurí- dicas europeas (como hoy, acaso en Bolzano y Tréveris), «facultades de derecho europeas», nuevas revistas jurídicas, que cuiden de manera más intensa la dimensión europea (como en Italia: «Studium iuris»), más «Insti- tutos de Investigación de Derecho constitucional Europeo» (como, por ejem- plo, en Berlín, Frankfurt/M. y Bayreuth), finalmente, la promoción de unas jornadas jurídicas europeas y un congreso de profesores de derecho público europeo. También y precisamente el jurista europeo debería ser consciente que finalmente, tiene que servir al «pueblo de Europa» y a los ciudadanos europeos en la teoría y en la praxis.
NIVELES Y TÉCNICAS INTERNACIONALES E INTERNAS DE REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS EN EUROPA.
UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL*
Francisco Balaguer Callejón**
SUMARIO 1.- Introducción.
2.- Constitución, juez y legislador en la prefiguración y configuración de los derechos fundamentales.
3.- Creación de Derecho y creación de derechos.Características técnicas de la pro- ducción jurídica desarrollada por los tribunales constitucionales nacionales.
4.- Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea.
5.- La función creadora del Tribunal de Justicia en materia de Derechos Fundamen- tales y sus limitaciones.
6.- Las garantías de los derechos en la Convención Europea de Derechos Humanos.
7.- La función creadora del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de Derechos Fundamentales y sus limitaciones.
8.- Recapitulación.
*Versión actualizada del trabajo «Livelli istituzionali e tecniche di riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettiva costituzionale», publicado en Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, a cura di Giancarlo Rolla, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 113-130.
Agradezco a Giancarlo Rolla la autorización para publicarlo en España, Francia, Alemania y otros países.
** Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.
EUROPA Y UNIÓN EUROPEA
1. INTRODUCCIÓN
La protección internacional de los derechos ha alcanzado un alto prestigio en el marco regional europeo, en virtud del desarrollo experi- mentado por la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH) de 1950. La previsión de mecanismos específicos de garantía ha contribuido a que ese sistema haya servido de modelo a otros instrumentos regionales. Mientras la realización de los derechos fundamentales pugna inútilmente por imponerse en un gran número de países, en el ámbito eu- ropeo tenemos una superposición de elementos de garantía que se añade a los de carácter universal. Junto al reconocimiento constitucional, nos encontramos con el nivel del CEDH, cuyos mecanismos se perfeccionaron con el Protocolo 11, haciendo posible la configuración de una estructura judicial permanente y el acceso directo de los ciudadanos al Tribunal Euro- peo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). Al mismo tiempo, la progre- siva tensión sobre el status de los derechos fundamentales en la Unión Europea, nos acerca cada vez más a una tríada de niveles y técnicas de garantía de los derechos generadora de un diálogo entre tribunales que se puede caracterizar, en principio, como un fenómeno positivo para el desa- rrollo de los derechos fundamentales. Se ha dicho, con razón que los dere- chos fundamentales no son ya en Europa un asunto estrictamente interno de los Estados y muy probablemente nunca más volverán a serlo (A.
Rodríguez).
Frente a tan abrumadora proliferación de instancias protectoras, cabría preguntarse por qué es necesaria esta superposición de niveles. Realmente resulta curioso que sean los países con un sistema constitucional más per- feccionado y protector de los derechos los que se sometan a estas instan- cias supranacionales con capacidad para supervisar la actuación de los órganos nacionales. Parece claro que esa situación no responde a una necesidad de disponer de varias instancias de control externo que sea con- sustancial a los sistemas constitucionales modernos. Antes bien, la existen- cia de una diversidad de niveles sólo parece justificable en cuanto que cada uno de ellos tenga su propia razón de ser.
No faltan, desde luego, estas razones en el nivel supranacional, por cuanto que la garantía internacional de los derechos encuentra al menos una doble justificación: por un lado, podríamos decir que el proceso de internacionalización y globalización no puede dejar de manifestarse también en el ámbito jurídico. Desde esa perspectiva, la protección de los derechos se ve afectada también por el proceso de producción y recepción que a nivel
mundial se produce en el ámbito del derecho constitucional (P. Häberle). Por otro lado, ese proceso de globalización obliga necesariamente a extender los espacios jurídicos y de protección de los derechos, conformando a los derechos como una especie de «moneda ideal» única, con valor legal en gran parte de los ordenamientos (G. Rolla). Si los conflictos jurídicos no son únicamente nacionales, las respuestas tampoco pueden ser sólo nacionales.
Como se puede ver, ambos aspectos no son más que dos vertientes de una misma realidad. Pero de ellos se deriva una, por así decirlo, necesidad
«estructural» de protección supranacional que, sin embargo, debería ir más allá del ámbito europeo para ser plenamente congruente con los procesos antes enunciados.
Son múltiples las perspectivas desde las que esta diversidad de nive- les de realización de los derechos puede ser analizada. La que aquí va- mos a intentar es una perspectiva constitucional que quiere poner el acento en las interrogantes que plantea el entero sistema de protección europeo de los derechos en relación con las técnicas constitucionales de garantía que se han fraguado históricamente. Las cuestiones que se van a plantear traen causa de la especial formulación que la garantía de los derechos adquiere en el ámbito supranacional, al descansar de manera básica o exclusiva sobre el esfuerzo desarrollado por los tribunales. Naturalmente que el desarrollo pretoriano de los derechos es necesario. No obstante, el equilibrio constitucional entre instancias que ha contribuido históricamen- te a la realización de los derechos fundamentales se rompe, en mayor o menor medida, si en lugar de «realización» de los derechos reducimos el debate a su «garantía» jurisdiccional. Esa garantía jurisdiccional deja de ser una instancia interactiva con los otros agentes de realización de los derechos, para convertirse en una institución desligada de las condicio- nes prácticas y jurídicas que se dan en cada ordenamiento concreto. Mien- tras los tribunales constitucionales internos controlan a los otros agentes actuando sobre un marco de competencias definidas y de responsabili- dad política y jurídica, los tribunales supranacionales tienen un margen de maniobra más amplio al desvincularse de ese marco. Esta desvinculación puede operar como una gran ventaja al sustraerse a las presiones de los otros agentes. Pero, al mismo tiempo, puede presentar algunos inconve- nientes.
Una vez que establezcamos los términos generales del problema, ana- lizaremos las cuestiones que se plantean en relación con la Unión Europea, en la que el nivel de constitucionalización es superior, pasando después a las relativas a la CEDH.
2. CONSTITUCIÓN, JUEZ Y LEGISLADOR EN LA PREFIGURACIÓN Y CON- FIGURACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En el Estado constitucional de Derecho, los derechos fundamentales son una pieza esencial del orden constitucional. Su reconocimiento consti- tucional no tiene sólo una función declarativa y garantizadora respecto de los derechos mismos sino que, en un segundo plano, sirve también de instrumento básico potenciador del equilibrio de poderes. Esto significa que la proclamación constitucional de los derechos fundamentales desarrolla una función de retroalimentación del sistema democrático que, en última instancia, favorece también la realización de los derechos proclamados.
La constitucionalización de los derechos sirve, ante todo, para estable- cer dos niveles diferenciados en su realización: el nivel constitucional y el nivel legislativo. El constituyente prefigura y el legislador configura los dere- chos (P. Cruz Villalón). El constituyente, al prefigurar los derechos establece ya límites al legislador. Límites que actúan directamente en relación con el contenido esencial del derecho garantizado en constituciones como la ale- mana o la española. De tal manera que la ausencia de desarrollo legislativo no impide la realización esencial del derecho.
Por su parte, el legislador puede configurar los derechos a partir de los preceptos constitucionales en un desarrollo que resulta necesario para la plena efectividad de muchos de ellos. La función legislativa permite expresar los objetivos que, dentro del marco constitucional, se marca la comunidad en relación con los derechos constitucionales. Esos objetivos no son una mera expresión de la voluntad mayoritaria porque tienden a expresar un consenso básico, no necesariamente tan amplio como el pacto constituyen- te, pero respetuoso con las minorías. Los límites materiales y, a veces, procedimentales (la ley orgánica en el caso de nuestro ordenamiento) esta- blecidos en la Constitución, enmarcan esa capacidad de configuración del legislador. A través de la función legislativa, articuladora del pluralismo den- tro del marco constitucional, se hace posible el desarrollo democrático de los derechos constitucionales.
Además de la Constitución y el legislador, la jurisdicción constitucional desarrolla una importante función en relación con los derechos fundamen- tales en el Estado constitucional de derecho. Se trata de una función interactiva con la del legislador que conecta el nivel constituyente con el legislativo. La jurisdicción constitucional produce derecho en ambos niveles. Pero la juris- dicción constitucional está también sometida a límites estructurales que impiden una orientación excesivamente jurisprudencial del desarrollo de los dere- chos en perjuicio de la capacidad de configuración del legislador.
Así pues, en el Estado constitucional de Derecho se intenta un equilibrio en la realización de los derechos fundamentales entre tres agentes esencia- les: constituyente, legislativo y jurisdiccional, que interaccionan sobre un contexto previamente definido: las disposiciones y normas constitucionales.
3. CREACIÓN DE DERECHO Y CREACIÓN DE DERECHOS. CARACTE- RÍSTICAS TÉCNICAS DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA DESARROLLA- DA POR LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES NACIONALES
La singularidad de la función creativa desarrollada por el TJCE y el TEDH en materia de derechos fundamentales, puede contrastarse adecua- damente si se compara con el desarrollo de esa misma función por parte de los Tribunales Constitucionales nacionales. A este respecto hay que decir que la jurisprudencia constitucional nacional produce derecho bajo determi- nadas condiciones estructurales que favorecen una limitación de su poder y, por tanto un equilibrio en su inserción dentro del conjunto de los poderes públicos.
Respecto del legislador, la producción de los tribunales constitucionales nacionales carece de la plenitud propia de la producción legal. La ley sigue siendo el instrumento de conformación del ordenamiento jurídico, que expre- sa el funcionamiento normal de los mecanismos de producción jurídica. La jurisprudencia tiene un potencial corrector, que surge sólo en el momento de la resolución del conflicto.
Así pues, la jurisprudencia es una fuente de producción complementaria del ordenamiento jurídico. En el Código Civil español se expresa así respec- to de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (artículo 1.6 CC: «la jurispru- dencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho»). Se trata de una fuente que sólo interviene cuando se produce el ejercicio de la función jurisdiccio- nal. Desde la tradicional consideración estática del ordenamiento jurídico podría decirse que la jurisprudencia expresa la respuesta a la patología del sistema. Desde la consideración de los mecanismos ordinarios de produc- ción jurídica, la jurisprudencia como fuente del Derecho sólo se expresa cuando se produce, por los motivos que sean, algún «fallo» en esos meca- nismos ordinarios, al desarrollarse un conflicto jurídico que precisa de una solución judicial. Lo que ocurre es que esa patología es tan común al orde- namiento como lo es la enfermedad a cualquier sociedad. La jurisprudencia, en cuanto reacción frente a esa «patología», es justamente un mecanismo vital de desarrollo del ordenamiento jurídico.
En todo caso, pese a la mayor o menor extensión cuantitativa de la jurisprudencia como fuente del Derecho y específicamente de la jurispruden- cia constitucional, este rasgo de su carácter complementario no puede con- siderarse irrelevante. Tiene una gran incidencia tanto en el plano técnico del ajuste entre las diversas fuentes del derecho cuanto en lo que se refiere a la modulación de la propia actividad jurisprudencial.
Respecto de esto último, el carácter complementario de la jurispruden- cia obliga a la jurisdicción constitucional a tener siempre presente que la función jurisdiccional nunca puede pretender sustituir al legislador. La juris- prudencia constitucional tiene una función correctora o reparadora, nunca conformadora de la legalidad, en el plano de plenitud en que esa función conformadora le corresponde al legislador. Esta limitación de la actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional tiene una clara conexión con el sentido del principio democrático en que la Constitución normativa se asien- ta. En cuanto expresión de la voluntad democrática de la sociedad, produ- cida siguiendo los mecanismos formales de articulación del pluralismo esta- blecidos en la Constitución, la ley tiene una capacidad estructural de con- formación del ordenamiento jurídico. Esa capacidad de conformación puede ser corregida por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, cuando los meca- nismos formales de expresión del pluralismo no han servido para garantizar el respeto al orden constitucional. Cuando la democracia legislativa choca con la democracia constitucional, cuando el legislador vulnera los derechos constitucionales, entonces el TC puede reparar la actuación legislativa. Esa reparación admite diversas formulaciones concretas, de acuerdo con las exigencias que se derivan de la necesaria conciliación de los principios constitucionales (entre los cuales el pluralismo o incluso el principio de constitucionalidad es uno más a conciliar). En todo caso, el propio TC de- berá mantener abierto el cauce del pluralismo evitando interpretaciones que pudieran reducirlo. La producción normativa del TC se produce en sede de control y esta limitación nunca puede ser olvidada. Al legislador le corres- ponde producir las normas, al TC controlar esas normas. La producción normativa del TC sólo puede ser la que venga obligada por esa función de control. El TC no es un órgano de creación de Derecho, sino un órgano de control que crea Derecho como consecuencia de esa actividad de control.
Respecto del nivel de producción constitucional, el desarrollo del poten- cial creativo de la jurisdicción constitucional se produce también en el ejer- cicio de su función jurisdiccional. Sin embargo, la capacidad de acción del tribunal es más amplia pues, siendo la función natural de la jurisdicción constitucional la interpretación última de los preceptos constitucionales, sus posibilidades de conformación del orden constitucional son muy notables.
En el plano técnico, el carácter complementario de la jurisprudencia constitucional tiene su manifestación en la manera en que se conforman las cadenas normativas que finalmente serán aplicadas por los agentes jurídi- cos. El legislador puede, partiendo del marco constitucional, establecer una cadena de enunciados completa que resulte aplicable por los agentes jurí- dicos. Esta potestad es inherente al principio democrático en que se inspira el ordenamiento constitucional. Por el contrario, la producción jurisprudencial del derecho sólo opera en la reparación o en la conformación de algunos enunciados de la cadena normativa, aquellos que han resultado cuestiona- dos o aquellos que requieren una formulación propia (porque no existen y hay que acudir a los mecanismos de integración del sistema) o un ajuste a los principios del sistema.
La intervención fragmentaria de la jurisdicción constitucional sobre las leyes, puede suponer que determinadas disposiciones legales sean expul- sadas del ordenamiento porque las normas extraídas de ellas sean contra- rias a la Constitución. También puede suponer que de esas disposiciones se extraigan normas congruentes con la Constitución distintas a aquéllas que fueron impugnadas. Salvo en determinadas condiciones (por ejemplo, cuan- do se declaran inconstitucionales disposiciones derogatorias o normas que atribuyen competencias), la intervención de la jurisprudencia es limitada, operando sobre disposiciones concretas que se insertan en un conjunto sistemático mucho más amplio. Esto supone que su capacidad de incidir directamente en el ordenamiento infraconstitucional es realmente muy redu- cida, aunque sus sentencias puedan tener una repercusión política muy amplia. Esa repercusión es consecuencia del carácter arbitral que tiene la jurisprudencia constitucional y de la tensión política subyacente a los proce- sos constitucionales. Pero la función legislativa que desarrolla la jurisdicción constitucional no es una auténtica función legislativa como la que realiza el legislador, expresando una voluntad de conformación que integra todos los elementos normativos necesarios para regular una esfera social determina- da.
En suma, podríamos decir que mientras el legislador tiende a formulaciones normativas completas, la jurisdicción constitucional tiende a enjuiciar dispo- siciones o normas que sólo resultarán aplicables en contextos normativos previamente definidos por el legislador. De ahí que no le corresponda a la jurisdicción constitucional la conformación de los derechos constitucionales sino, tan sólo, la corrección de las líneas desarrolladas por el legislador.
Una valoración distinta se podría hacer respecto de la relación entre jurisdicción constitucional y Constitución. La aportación de la jurisdicción constitucional a la producción de derecho constitucional opera también so-
bre un contexto normativo previo. Sin embargo, en este caso la capacidad de incidencia de la jurisdicción constitucional es mayor y su intervención menos fragmentaria. En efecto, la labor jurisdiccional se produce aquí sobre un contexto muy reducido y sobre enunciados que se pueden configurar como normas directamente aplicables para sus destinatarios. Cuando la jurisdicción constitucional interpreta esos enunciados está condicionando la función legislativa y la actuación de los tribunales ordinarios. Un cambio de sentido en la interpretación que realiza la jurisdicción constitucional (esto es, la producción de nuevas normas a partir de los mismos enunciados cons- titucionales) puede tener consecuencias imprevisibles.
Al mismo tiempo, la capacidad de conformación del orden infraconstitu- cional que la jurisdicción puede desplegar mediante la producción de dere- cho constitucional en sus sentencias, es muy superior a la que posee me- diante la fragmentaria producción infraconstitucional.
4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA
La Unión Europea es, técnicamente, un ordenamiento jurídico propio, diferenciado de los ordenamientos estatales y dotado de autonomía respec- to de los mismos. Quiere ser también una Comunidad de Derecho en la expresión usada por el TJCE en su Dictamen 1/91 sobre el acuerdo del Espacio Económico Europeo: «El tratado CEE, aunque haya sido celebrado en forma de convenio internacional, no por ello deja de ser la carta cons- titucional de una Comunidad de Derecho. Conforme a reiterada jurispruden- cia del Tribunal de Justicia, los tratados comunitarios han creado un nuevo ordenamiento jurídico en favor del cual los Estados han limitado, en ámbitos cada vez más amplios, sus derechos de soberanía y cuyos sujetos no son únicamente los Estados miembros, sino también sus nacionales». La confi- guración de una Comunidad de Derecho que responda a un orden consti- tucional propio, exige, sin embargo, la adecuación de sus estructuras a los elementos básicos que han configurado tradicionalmente el constitucionalismo.
Con esto no se quiere decir que los órdenes constitucionales tengan que ser uniformes o que no admitan innovaciones sobre las fórmulas actualmente existentes. Antes al contrario, el constitucionalismo no se expresa bajo un sólo modelo constitucional ni se puede cerrar a la incorporación de técnicas y modelos nuevos. Sin embargo, la pretensión de construir la Unión Europea sobre planteamientos «innovadores» ajenos al constitucionalismo resulta contradictoria con la referencia constante a las tradiciones constitucionales comunes en el proceso de integración europea. En última instancia, la pre- tensión de consolidar nuevas fórmulas de organización política deberá
cohonestarse con el establecimiento de mecanismos de control del poder que hagan posible un equilibrio constitucional.
Hay unas referencias constantes en la conformación de los ordenes constitucionales que, sin pretender ahora exponerlas de manera exhaustiva, nos permiten valorar cuando nos encontramos ante un auténtico orden cons- titucional. El caudal histórico del constitucionalismo surge de tres fuentes que han terminado por complementarse: democracia, garantismo y normatividad (P. de Vega). Cada orden constitucional orienta, de manera diferente, su configuración dentro del modelo del Estado constitucional. En el caso de España como en Italia o en Alemania, ese modelo se ha articu- lado en torno a determinados principios como son la democracia constitucio- nal (por tanto, la democracia entendida como preferencia a la mayoría y respeto de las minorías), el pluralismo territorial y la garantía de los dere- chos. Esos principios han conformado un Estado constitucional de Derecho, superador en cuanto a capacidad de hacer frente a las exigencias de orga- nización de las sociedades de estos países, de las limitaciones del Estado legal de Derecho. Este Estado constitucional de Derecho es congenial con el proceso de integración europea. Esto es, el proceso de integración euro- pea se viene asentando sobre técnicas constitucionales del Estado consti- tucional de Derecho y tiende a conformar sus estructuras al modelo de Estado constitucional de Derecho. Ahora bien, en el Estado constitucional de Derecho, Derecho y derechos son términos indisolubles: no puede haber una comunidad de Derecho que no sea a la vez una comunidad de Dere- chos fundamentales.
La construcción de Europa exige una Constitución para Europa. Desde ese planteamiento, las técnicas constitucionales aplicadas al proceso de integración europea tendrán que hacer posible la armonización de los dos grandes proyectos que deberán afrontar los ciudadanos europeos del siglo XXI: la profundización en los derechos constitucionales (tan recientes si uno contempla la historia de Europa) y la formación de una auténtica comunidad europea que se configure en torno a valores culturales comunes, entre los cuales deberán desempeñar un papel esencial los valores constitucionales.
En ese camino se avanza ahora en Europa especialmente desde la proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales y con el Tratado de Constitución para Europa que incorporará formalmente a la Carta en su Parte II. En la situación actual todavía podemos hablar (y esperemos que por poco tiempo) de la inexistencia de un catálogo, una declaración de derechos fundamentales incorporada formalmente a los Tratados, con las características con las que existe en los ordenamientos de los Estados constitucionales de Derecho. La Proclamación de la Carta de los Derechos
