Roj: SAN 3954/2010 - ECLI:ES:AN:2010:3954
Id Cendoj:28079230012010100340
Órgano:Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:17/09/2010 Nº de Recurso:430/2009 Nº de Resolución:
Procedimiento:CONTENCIOSO Ponente:ELISA VEIGA NICOLE Tipo de Resolución:Sentencia
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 430/2009 interpuesto por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora
doña María Susana Sánchez García contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha
30 de marzo de 2009 dictada en el Procedimiento sancionador PS 00505/2008, que desestima el recurso de reposición
formulado contra la resolución de 5 de febrero de 2009, ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por
el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 60.101,21 .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo y, una vez recibido, emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2009, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la invalidez de los actos impugnados.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda presentado el 20 de enero de 2010, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- Por auto de fecha 3 de febrero de 2010 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, si bien por escrito de fecha 2 de marzo de 2010 la parte recurrente renunció a proponer medios de prueba adicionales a los que obran en el expediente administrativo.
CUARTO.- Dado traslado a las partes para que formularan sus conclusiones dejaron transcurrir el plazo sin presentar las mismas. Tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de la Protección de Datos de fecha 30 de marzo de 2009, dictada en el Procedimiento sancionador PS/00505/2008, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de febrero de 2009, que impone a France Telecom S.A. una sanción de multa en la cuantía de 60.101,21 por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la misma norma.
SEGUNDO.- Se basa la resolución impugnada en los siguientes:
HECHOS PROBADOS
lt;<PRIMERO: Que con fecha 17 de octubre de 2001 D. Luis Antonio contrató con RETEVISION MOVIL, S.A.
(AMENA- AUNA) servicios de telefonía para el número NUM000 (folio 119).
SEGUNDO: Que con motivo de la relación comercial descrita en el punto anterior AMENA emitió a D. Luis Antonio seis (6) facturas de fecha de emisión del 16 de noviembre de 2001 a 16 de mayo de 2002 por importe total de 299,16 (folios 88 a 107), que resultaron impagadas, por considerar el denunciante abusivo el citado contrato (folio 2).
TERCERO: Que, entre otras inclusiones anteriores, con fecha 4 de julio de 2006 a instancias de "ORANGE FTE, S.A." se incluyeron los datos personales de D. Luis Antonio de nuevo en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por una deuda imputada de 299,16 (folio 25), inscripción registrada y en alta a fecha 21 de noviembre de 2006, fecha del escrito por el que EQUIFAX IBERICA, S.L. informó a esta Agencia de tal extremo (folio 20).
CUARTO: Que D. Luis Antonio no recibió requerimiento previo de pago a la inclusión detallada en el punto tercero anterior (folio 1).>>
Se argumenta en la resolución impugnada que AMENA incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de un contrato de telefonía móvil, y ante el impago por el mismo de una facturación (abusiva en palabras del denunciante -folio 2), la operadora informó de la deuda (deuda prescrita, también según el denunciante -folio 1) al fichero de solvencia ASNEF, sin que D. Luis Antonio recibiera el preceptivo requerimiento previo de pago a dicha inclusión, considerando que los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato, consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD.
TERCERO.- La parte demandante invoca como fundamentos de su pretensión anulatoria de la resolución impugnada los siguientes motivos:
- Falta de competencia de la Administración demandada para resolver una cuestión judicial civil, cual es determinar si la deuda del denunciante estaba o no prescrita.
- Prescripción de la infracción pues, en todo caso, la infracción consistente en no requerir al denunciante de pago previamente a la inclusión en el fichero Asnef de sus datos personales ha prescrito ya que tal requerimiento debería haberse realizado antes del 4 de julio de 2006, fecha en la que se comunican los datos de la deuda al Asnef.
- Caducidad del expediente de actuaciones previas de inspección, no siendo aplicable el Real Decreto 1720/2007 si lo es el artículo 42.3 de la Ley 30/92 que fija un plazo general para los procedimientos que no tengan establecido un plazo máximo.
- Ausencia de pruebas de cargo contra la recurrente respecto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD . La resolución impugnada considera abusiva la deuda reclamada, siendo ello una cuestión civil. De otra parte lo que realmente se imputa a la recurrente es la falta de acreditación de la práctica del requerimiento previo, extremo que debió verificar la Administración demandada y que acreditará la recurrente en la fase probatoria de este pleito. Por último, las Instrucciones de la Agencia de Protección de Datos no son disposiciones reglamentarias y su incumplimiento no integra el tipo recogido en el artículo 44.3.d de la LOPD .
- Debe aplicarse el artículo 45.5 de la LOPD como ya ha realizado la Agencia en múltiples resoluciones respecto a la entidad recurrente.
El Abogado del Estado, tras señalar que el derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre los mismos y la información de quien posee sus datos personales y con qué fin, se opone a la demanda por los siguientes motivos:
- Concurren todos los requisitos para considerar que se ha producido por parte de la recurrente una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , siendo responsable de la infracción la entidad actora.
- No se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador ni la utilización fraudulenta de las diligencias previas.
- Por último, en la resolución recurrida se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad y no procede la aplicación del artículo 45.5 de la citada Ley .
CUARTO.- La parte recurrente esgrime como primer motivo de impugnación la falta de competencia de la Administración demandada para resolver una cuestión civil, cual es determinar si la deuda del denunciante estaba o no prescrita.
Pues bien, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, la Agencia no entra a concretar si la deuda del denunciante estaba o no prescrita, limitándose a indicar -pero no como hecho probado- que el denunciante consideraba la citada deuda abusiva y prescrita. La Agencia tipifica la conducta del recurrente como constitutiva de una infracción de la Ley de Protección de Datos por la inclusión de la deuda en Asnef sin haber realizado el requerimiento previo de pago a tal inclusión. Y así lo entiende la entidad actora en su escrito de demanda al señalar que lo que realmente se le imputa es la falta de acreditación de la práctica del requerimiento previo.
En definitiva, no concurre la falta de competencia alegada pues la existencia de un negocio jurídico entre la recurrente y el denunciante también está sometido a las prescripciones de la LOPD y la Agencia no es competente para enjuiciar el citado negocio jurídico pero si el respeto de los derechos garantizados en la citada norma.
QUINTO.- El segundo motivo de impugnación formulado por la recurrente se refiere a la prescripción de la infracción. Considera que la infracción consistente en no requerir de pago previamente al denunciante se cometió antes del 4 de julio de 2006, fecha en la que se comunican los datos de la deuda al Asnef.
Al respecto hay que señalar que las infracciones graves prescriben, según el artículo 47.1 LOPD , a los dos años. Ese plazo comienza a computarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido -artículo 47.2 de la citada Ley - y se interrumpirá desde la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado -apartado 3 del citado precepto.
La actora toma como término inicial del cómputo del citado plazo el día que los datos del denunciante causaron alta en el fichero Asnef pero, como razona acertadamente la Agencia ante la que ya se planteó dicha cuestión, los datos referentes al citado denunciante continuaron en el fichero Asnef hasta el 21 de noviembre de 2006, que se dieron de baja, sin ser requerido de pago, permaneciendo hasta dicha fecha la situación de infracción imputada, siendo esta fecha la que debe tomarse en consideración para fijar el término inicial del citado plazo de prescripción. La permanencia en el tiempo de la conducta de la recurrente convierte la misma en una infracción permanente y, como ya decíamos en nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2001 , "en el ámbito administrativo sancionador existen las denominadas "infracciones permanentes"- STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990 - las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" -STS de 18 de febrero de 1985 ...".
En el caso de autos, no ha transcurrido el plazo de prescripción toda vez que la incoación del procedimiento sancionador se acordó en fecha 29 de septiembre de 2008 y se notificó el 7 de octubre del citado año, por lo que no cabe apreciar la prescripción invocada.
SEXTO.- En la demanda se mantiene la caducidad del expediente de actuaciones previas de inspección, al considerar que es aplicable el artículo 42.3 de la Ley 30/92 que fija un plazo general para los procedimientos que no tengan establecido un plazo máximo.
Es doctrina reiterada de esta Sala, por otra parte, conocida por la entidad actora, que las llamadas diligencias previas, reguladas con carácter general para el procedimiento administrativo sancionador en el Art. 12 del Real Decreto 1398/1993 , que aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad sancionadora, no estaban sometidas al plazo de caducidad hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1720/200 , pues con anterioridad a tal fecha no se había establecido un plazo de caducidad al efecto, no resultando de aplicación el artículo 42.3 de la Ley 30/92 , pues las citadas diligencias no forman parte del procedimiento, en sentido estricto, sino que son una fase preliminar anterior a la incoación del procedimiento sancionador. Cuestión distinta es la utilización fraudulenta de las mismas, extremo que no ha sido alegado por la recurrente, procediendo desestimar este motivo de impugnación.
SÉPTIMO.- En cuanto al fondo, la parte recurrente fórmula tres tipos de objeciones a la resolución impugnada:
-la ausencia de pruebas de cargo respecto al carácter abusivo o no de la deuda reclamada, siendo ello una cuestión civil; -la falta de acreditación de la práctica del requerimiento previo, debió ser verificado por la Administración demandada; -por último, las Instrucciones de la Agencia no son disposiciones reglamentarias y su incumplimiento no integra el tipo recogido en el artículo 44.3.d de la LOPD .
Respecto al carácter abusivo o no de la deuda reclamada, la Agencia no hecho pronunciamiento alguno, como la propia recurrente viene a reconocer. La tipificación de la conducta de la entidad demandante como constitutiva de una infracción del artículo 44.3.d de la LOPD viene determinada por la falta de requerimiento previo al denunciante a incluir sus datos en un fichero de solvencia patrimonial.
En cuanto a la tipificación de la conducta de la actora, hay que recordar que la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de las potestades que le atribuía el artículo 36 de la LORTAD, dictó la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo , relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito, Instrucción actualmente vigente y adaptada a la LOPD.
La Norma Primera de la cita de Instrucción está dedicada a la calidad de los datos objeto de tratamiento, y en su apartado 1.b) establece como segundo requisito para la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias el "requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación", siendo el incumplimiento de este requisito el que determinó la decisión sancionadora de la Agencia.
La parte actora mantiene que es carga de la Agencia acreditar la inexistencia de un requerimiento previo de pago a la inclusión de los datos en Asnef. Sin embargo, una vez comprobado por la Agencia la existencia de la inscripción de una deuda en un registro solvencia patrimonial, corresponde al que utiliza tal medio acreditar la concurrencia de los requisitos anteriormente mencionados. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos."
En el presente caso, France Telecom no ha acreditado el cumplimiento del requisito de requerimiento previo, ni en vía administrativa ni en sede judicial. En la demanda indicaba que lo acreditaría en el período probatorio, abierto al mismo renunció a proponer prueba.
Aduce también la demandante la inexistencia de norma jurídica en vigor que sancionase como infracción grave del artículo 44.3.d) LOPD la conducta de incluir a un deudor en un registro de morosos sin haberle requerido el pago de la deuda. No considera disposición reglamentaria la Instrucción 1/1995 de la AEPD que establece la exigencia del previo requerimiento de pago de la deuda, y, por tanto, no es suficiente para integrar el tipo del artículo 44.3 .d), en relación con los artículo 4.3 y 29.4 , todos de la LOPD.
La inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial no requieren el consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.
La exigencia de requerimiento previo de pago para proceder a la inclusión de los datos del acreedor moroso en los ficheros correspondientes, tiene como objeto que el "deudor" o la persona obligada, conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva, ya que como se ha dicho, no se necesita el consentimiento del afectado para su inclusión en esta clase de ficheros, tratando así de salvaguardar la veracidad y exactitud de los datos que se van a incluir en dichos ficheros.
Es cierto que es un requisito que no se recoge en la LOPD, sino que procede de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, publicada en el BOE de 4 de marzo de 1995, que se dictó para adecuar y salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con la obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 .
La citada Instrucción 1/1995, se dictó por la Agencia de Protección de Datos, al amparo del artículo 36 LORTAD , que al definir las funciones de la APD incluía en su apartado c) la de dictar en su caso y sin perjuicio de las
competencias de otros órganos, las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a las disposiciones de dicha Ley.
Cobertura para dictar instrucciones que otorga a la Agencia también el artículo 37.c) LOPD , que reproduce el citado artículo 36 .c) con la única salvedad de suprimir la referencia al adjetivo "automatizados", al incluir la LOPD en su ámbito de aplicación a los tratamientos automatizados y no automatizados.
En desarrollo de dicho precepto, el artículo 5 c) del Estatuto de la Agencia , aprobado por R.D. 428/1993 , le atribuye las funciones de dictar instrucciones y recomendaciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley Orgánica. La Disposición Transitoria Tercera de la LOPD declara subsistente el citado Real Decreto 428/1993 , en cuanto no se oponga a la LOPD.
Por otra parte, la citada Instrucción 1/1995 ha sido impugnada en vía jurisdiccional ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2002 desestimando la impugnación efectuada, sentencia que recurrida en casación ante el Tribunal Supremo ha sido confirmada por la STS, Sala 3ª, de 16 de febrero de 2007 (Rec. 220/2003 ).
El TS analiza la potestad reglamentaria del Director de la Agencia, efectuando una distinción entre la potestad atribuida a la Agencia de dictar instrucciones y la potestad de desarrollo de la Ley mediante la elaboración de las correspondientes disposiciones generales, en relación con la cual la Agencia solo tiene facultades de informe.
Esa potestad de dictar instrucciones, se argumenta, no consiste en atribuir el desarrollo reglamentario de la Ley a la Agencia, sino que, como Ente Público al que se encomienda el control de aplicación de la Ley, dirija tal aplicación estableciendo las instrucciones precisas para conseguir que el tratamiento de datos se ajuste a los principios que la Ley dispone, aludiendo a la compatibilidad de dichas facultades con la atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno por el artículo 97 de la Constitución y el artículo 23.1 de la Ley 50/1997 y cita en este sentido las sentencia del citado Tribunal de 20 de diciembre de 2004 y 1 de febrero de 2006 , dictadas en relación con la potestad de dictar Circulares de otro ente público de semejante naturaleza, que utiliza como término de comparación, como es el caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
En semejantes circunstancias y con el mismo fundamento que en el supuesto tomado como referencia, considera el Tribunal Supremo que el legislador valorando las características de este sector, establece un Ente Público para el control de la aplicación de la Ley, que actúa con plena independencia en el ejercicio de sus funciones, "a cuyo efecto le atribuye la potestad de dictar Instrucciones que, de un lado, va más allá de la genérica potestad "ad intra" reconocida en el art. 21 de la Ley 30/98 a los órganos administrativos para dirigir las actividades de los órganos jerárquicamente subordinados, en cuanto lo establecido en dichas Instrucciones por la Agencia, como Ente público de control, viene a ordenar la actuación de los operadores en el tratamiento automatizado para su adecuación a los principios establecidos en la Ley, con carácter obligatorio y eficacia "ad extra".... y de otro lado, la potestad atribuida a la Agencia deja a salvo y no alcanza al desarrollo reglamentario de la Ley a través de la elaboración de las correspondientes disposiciones generales, que corresponde al Gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria".
Tras examinar la impugnación realizada, considera el Tribunal Supremo que el contenido de la Instrucción 1/1995 se ajusta a los límites de la potestad conferida a la Agencia de Protección de Datos.
En definitiva, como ha señalado esta Sala en su sentencia de 12 de febrero de 2008, la Instrucción 1/1995 tiene la consideración de norma reglamentaria a los efectos de integración del tipo infractor previsto en el art. 44.3.d) de la LOPD , no habiéndose traspasado por la citada Instrucción los límites de la habilitación legal conferida, que se ha limitado a precisar y desarrollar el tipo de infracción previamente establecido en la Ley.
Siendo así, es imputable a la recurrente la infracción grave tipificada en el artículo 44.3.d) de la LOPD , como recoge la resolución recurrida.
OCTAVO.- Por último, con carácter subsidiario, se solicita la aplicación del artículo 45.5 LOPD al ser la deuda cierta aunque no hubiese mediado requerimiento de pago. Asimismo deben tenerse en cuenta las medidas adoptadas por la recurrente, que documenta el Acta E/952/2006 (folios 152 a 159), y que la Agencia ha apreciado en las resoluciones que cita dicha atenuación privilegiada y ha rebajado la sanción a 6.000 . El artículo 45.5 de la LOPD , dispone "Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".
En el caso de autos, no se aprecian circunstancias que fundamenten la aplicación del citado precepto, pues
analizarse si concurren los presupuestos exigibles, o lo que es igual, circunstancias que pongan de manifiesto esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida y que aquí no cabe apreciar.
Por lo demás, la sanción impuesta ha sido la mínima posible asignada a las infracciones graves en el apartado 2 de ese mismo precepto, habiéndose ponderado para ello todas las circunstancias a que alude el apartado 4 del artículo 45 que ha sido ya aplicado por la resolución administrativa impugnada.
Consecuentemente con lo anteriormente razonado procede de la desestimación del presente recurso.
NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos para una imposición de costas.
FALLAMOS DESESTIMAR
el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.
representada por la Procuradora doña María Susana Sánchez García contra la resolución de fecha 30 de marzo de 2009, dictada en el Procedimiento sancionador PS 00505/2008, que de desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 5 de febrero de 2009, por ser las mismas conforme a derecho; sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a EL/LA SECRETARIO/A
