LECCION I El vocablo derecho: Su etimología.
Roma: Normas de la conducta humana en la vida social: JUS. El derecho divino: FAS.
Jus: proviene de la voz sanscrita ju que signifa unir, juntar.
Jus: Jussum (mandamiento), juvare (ayudar), jubere (mandar)
Edad media del Jus pasó a utilizarse el Termino Derecho. Doctrina Católica: Dirigir en vez de mandar.
Etimología: - directus-dirigere: guiar, enderezar.
- Rectus: se ajusta a la línea recta o sugierer la idea de rectitud.
Términos con la palabra jus: (de la palabra derecho no se ha forma ningún derivado) Justicia
Jurisprudencia. Jurisconsulto. Jurisdicción. Juicio. Juez.
Concepto del Derecho. Definición.
Iusfilosofo contemporáneo Prof. Giorgio del Vecchio:
El derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento.
Prof. Bufnoir:
Conjunto de reglas a las cuales está sometida, bajo la sanción del poder social, la libertad del hombre en conflicto con la libertad de otro.
Prof. Francisco Geny:
Es el conjunto de reglas a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes, bajo la inspiración de la idea natural de justicia.
Immanuel Kant:
el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad.
Conjunto de normas que regula la conducta del hombre y permite resolver los conflictos de intereses de relevancia jurídica. Donde existe el hombre, existe la sociedad. Donde existe la sociedad, existe el Derecho.
Objeto del derecho. Tres doctrinas:
La primera considera que es el objeto todo lo que se representa como estando fuera del sujeto, sean cosas materiales, acciones humanas o fenómenos inmateriales.
La llamada concepción clásica, que se considera derivada del derecho romano, identifica el objeto del derecho con las cosas materiales.
La concepción moderna sostiene que el único objeto del derecho es la conducta humana (sea de acción u omisión). Regular la conducta humana.
Objeto de derecho es todo aquello que es susceptible de constituir materia de relación o protección jurídica. El Objeto del derecho son las relaciones jurídicas que se forman entre las personas o sujetos del derecho.
Conducta humana social, la conducta del hombre en relación a los demás hombres. Fin del Derecho.
Es aquello para lo cual existe el derecho, o sea cuál es su razón de ser: el logro de la Justicia.
Los fines del Derecho son los valores que el derecho realiza o trata de realizar, o es en otras palabras, las ideas que sirven de orientación a la estructuración del orden normativo positivo. El derecho es, pues, un fin.
Fines:
La paz, armonía y el orden.
Mantener la convivencia pacífica entre los hombres. Obtener la justicia y el bienestar general.
El Bien común.
Lección II
EL CONOCIMIENTO JURIDICO. LA CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS Y LAS DISCIPLINAS JURIDICAS. INTRODUCCIÓN:
El conocimiento comprende no solo el proceso psíquico llevado a cabo en la mente humana, sino también el producto colectivo social compartido por muchos individuos.
Clasificación:
a) Conocimiento vulgar. b) Conocimiento Científico: c) Conocimiento Filosófico.
1. El conocimiento vulgar:
Ametódico, no tiene un método propio, se lleva a la obtención de datos empíricos. No da definiciones precisas ni exactas, no se crea con un fin determinado, se lo obtiene a lo largo de la vida.
2. El conocimiento científico:
Utiliza un método o camino planeado y definido. Es verificable, debe aprobar el examen de la experiencia. Se puede predecir. Es general no le interesa el hecho aislado.
3. Conocimiento Filosófico:
Filosofía: “amor a la sabiduría”. Ciencia que obtiene sus objetos de estudio en todo el universo, se ocupa de ellos, en cuanto estos tiene de universal.
Es un saber de totalidades. Hace su objeto de estudio a objetos de todo el universo. Libertad absoluta de métodos. Autónomo, encuentra en sí mismo su fundamento.
CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS. CIENCIAS JURIDICAS Clasificación de la Ciencia Juridica:
Fundamentales:
Jurisprudencia o Ciencia del Derecho. Introducción al Estudio de la Ciencia Jurídica. la Filosofía del Derecho.
Auxiliares:
Historia del Derecho. Sociología Jurídica. Derecho Comparado. Lógica Jurídica.
Disciplinas jurídicas Fundamentales:
Estudian el fenómeno jurídico en su conjunto o unidad coherente, sin detenerse al estudio de su manera de ser en un país o momento histórico. Comprende las denominadas: Jurisprudencia o Ciencia del derecho, Introducción al Estudio de la Ciencia Jurídica y la Filosofía del Derecho.
Disciplinas jurídicas auxiliares:
Toman en consideración como objeto de estudio aspectos particulares del derecho. Mencionamos por ser más importante las siguientes: Historia del Derecho, Sociología Jurídica, Derecho Comparado y Lógica Jurídica.
FUNDAMENTALES
Jurisprudencia. Ciencia del Derecho o Dogmática jurídica.
Etimología y acepciones: La voz jurisprudencia deriva de jus y providentia. Este vocablo es una composicion de pro y video, ver con anticipación.
La palabra jurisprudencia tiene dos acepciones tradicionales:
La Primera, Ciencia del Derecho; así, decimos Academia de Jurisprudencia, doctor en Jurisprudencia.
La segunda, Se refiere a fuentes del derecho o colección de fallos firmes y uniformes de los órganos jurisdiccionales del Estado; por ejemplo, el Juez que sentencia acorde a fallos anteriores.
En Roma, la Jurisprudencia era la Ciencia del Derecho. Ulpiano la definió así “es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto”.
Denominaciones propuestas:
Jurisprudencia como Ciencia del Derecho perduró hasta mediados del siglo XIX, cayendo después en olvido. Ahora se suelen emplear las denominaciones de Sistemática y de Dogmática jurídicas para reemplazar el nombre tradicional de la Ciencia del Derecho.
En nuestro país, desde la fundación de la UNA en el año 1889, ha sido empleada la voz Derecho a secas para nominar la Ciencia Jurídica.
Filosofía del Derecho: definición.
Se define como el estudio de los principios principales, porque a éstos corresponde el carácter de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al ser y conocer, ya al obrar. Teórica (ser y conocer) practica (obrar).
La idea de la filosofía del derecho es la de un conocimiento absoluto de lo jurídico. Su objeto es la ciencia jurídica con sus supuestos. DISCIPLINAS JURÍDICAS AUXILIARES: Historia del Derecho:
La historia del Derecho estudia la evolución del fenómeno jurídico en las diversas etapas de la vida humana, con el propósito de establecer el origen, la transformación y caducidad de las instituciones. Estudia el progreso, desenvolvimiento o evolución del derecho
Derecho comparado: denominaciones.
Nacida en el siglo XIX y difundida desde principios del siglo XX, tuvo diversos nombres. El primero fue el de Concordancias, según las obras publicadas en Francia y España. Se lo sustituyó por el de Legislación comparada, para indicar que el objeto de su estudio era mero cotejo de leyes. Pero como todo el Derecho de un país no está expresado en los códigos y leyes, desde los primeros años del siglo XX, la disciplina tomó la denominación actual de Derecho Comparado justificada por la ampliación de objeto de su estudio. Este consiste en comparar también las costumbres, doctrina y jurisprudencia.
Definición y utilidad de su estudio.
Dicha disciplina es la aplicación del método comparativo al estudio de los Derechos nacionales. El método comparativo o experimentación indirecta consiste en la observación repetida de los mismos fenómenos cuando se producen en medios diferentes y, por consiguiente, en condiciones distintas para establecer sus analogías y diferencias.
La utilidad e importancia:
Permite conocer el origen de las instituciones jurídicas de un país por analogía con el de las mismas instituciones en otros países, por cuanto el Derecho no tiene idéntico desarrollo en todos los pueblos.
Es factor eficacísimo para la correcta interpretación de las leyes. Orienta las reformas legislativas de los Derechos nacionales.
Finalmente, se ha dicho con expresión gráfica que el Derecho comparado es el cañonazo donde teje sus soluciones el Derecho Internacional Privado.
Sociología Jurídica: definición y objeto.
Es una rama de la Sociología general es una disciplina de reciente formación. Ella data del presente siglo.
Dicha disciplina tiene por objeto, la explicación del fenómeno jurídico considerado como hecho social. Estudia los factores que intervienen en la formación y desarrollo del Derecho y los efectos que produce en la vida social, un ordenamiento jurídico determinado.
La Lógica jurídica: instrumento de la Dogmática.
El instrumento de la Dogmática es la Lógica Jurídica. El jurista reconduce todo su material de estudio a los conceptos puros del Derecho (precepto jurídico, relación jurídica, sujeto, facultad, deber, presentación, etc.) con lo cual da la forma de un objeto científico a dicho material. Al propio tiempo, enriquece el contenido de aquellos conceptos puros poniéndolos en contacto con la realidad jurídica inmediata.
Es el estudio del pensamiento del jurista, es decir, el pensamiento jurídico.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO: Concepto. Carácter. Contenido. Denominación. Historia.
Desde la antigüedad existió la necesidad de una obra elemental destinada a servir de orientación y guía a quienes se inician en los estudios jurídicos universitarios. Durante el curso del siglo XIX se introdujo con tal propósito en los planes de las universidades europeas y latinoamericanas la asignatura.
Es la disciplina que con propósito eminentemente didáctico, estudia las nociones fundamentales de la ciencia y técnicas jurídicas, así como las diversas ramas del Derecho positivo para delimitar el ámbito de cada uno y sus principales problemas.
Denominación:
Introducción al Estudio del Derecho, Introducción a la Ciencia Jurídica, Prolegómenos del Derecho.
Carece de objeto exclusivamente propio, pues, su contenido proviene de otras ciencias afines. Su contenido se circunscribe al estudio de la ciencia y técnica jurídica y de la enciclopedia del Derecho positivo.
Tiene por objeto dar una noción panorámica y sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al para que una noción elemental de los conceptos jurídicos fundamentales por ellas estudiados.
LECCION III
ORIGEN DEL DERECHO. SIMBOLISMO Y TRANSFORMACION DEL DERECHO. Frase latina: ubis societas, ibi jus (Donde hay sociedad, hay derecho)
Teorías:
1. Teoría Teológica.
El derecho tiene su origen en una voluntad divina, conociendo el hombre por la revelación. Todo derecho dependía directamente de Dios.
2. Teoría Contractualista o del Pacto Social.
El derecho tiene su origen en una voluntad humana, en el contrato que concretaron voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza, al estado de sociedad.
Rousseau: La sociedad o más propiamente el Estado, debía realizarse como si realmente hubiera tenido origen en el contrato. Surge la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales del hombre.
3. Teoría de la Escuela Histórica del derecho.
El derecho no se ha originado en una voluntad, ni divina o humana, sino en forma espontánea y natural, como expresión de una necesidad fundamental para la convivencia, por el hecho de la existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento de esas formas primitivas, completamente espontánea. Responde a una necesidad natural del hombre como es la convivencia.
4. Escuela Sociológica o Sicosociológica.
Representante: Emilio Durkhein. Sostiene que el grupo social más primitivo, o si se quiere, la forma organizacional social más antigua, es el clan. Consistía en un grupo más o menos nómada, cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se consideraban descendientes de un antepasado mítico común: el tótem.
El tótem era generalmente un animal (águila, lobo, etc) o un vegetal o mineral, eran símbolos religiosos. El totemismo, es decir, la identificación del grupo con un símbolo, constituye la más elemental de las religiones.
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO:
Se trata de establecer aquí, como se desenvuelve, o transforma, o evoluciona el derecho en la realidad misma de la vida en los pueblos, problemas que indudablemente van unidos al desarrollo de la justicia y la libertad que todo derecho consagra en alguna medida.
En cuanto a la denominación de este problema, al que suele llamarse indistintamente de la evolución, o desarrollo o desenvolvimiento del derecho, cabe aclarar que dichos términos provienen de las ciencias naturales, y, por ello, tienen el inconveniente de que su significado implica, en dichas ciencias, que los caracteres de un objeto natural, en las distintas etapas de su desarrollo, están ya predeterminados desde el origen el respectivo objeto, como sucede con cualquier planta, cuyos caracteres están ya en germen en la respectiva semilla.
Teorías:
Teoría de la Transformación pacifica, espontánea y gradual del derecho. Defendida por el Escuela histórica del derecho.
Sostenida que el desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacífica, espontánea y gradual, tal como la planta que surge de la semilla.
Los legisladores, igual que el filólogo, debe limitarse a fijar los principios que se hallan latentes en la misma sociedad. Sostenía que el derecho de cada país presenta caracteres peculiares que lo diferencian del de los otros países
Teoría de la lucha por el derecho.
Sostiene que el desenvolvimiento del derecho se opera como consecuencia de una lucha, entendidas esta expresión no solo en el sentido de lucha armada, sino en el de un constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y las tendencias reaccionarias.
Esta lucha reviste, pues, a veces, un carácter pacífico –como es la lucha en los tribunales- y otras, un carácter sangriento como en los conflictos armados. En todo pueblo han existido y existen intereses contrapuestos, también de ideales, surge y se alimenta la constante lucha. El derecho tiene como fin la paz.
Evolución y Revolución: Evolución. Concepto.
Cuando se realiza en forma gradual y pacifica, sin que ello signifique la exclusión de la lucha, pues esta no implica necesariamente conflictos bélicos.
Evolución revolucionaria
Se alude a las transformaciones realizadas en forma pacifica y legal, cuando traen aparejados profundos cambios en la estructura política, social vigente.
Revolución: Generalidades. Concepto.
El fenómeno revolucionario tiene tres elementos:
Por la forma: La violencia contra los gobernantes es esencial, es lo que lo diferencia del cambio evolutivo.
Por el protagonismo: Movimiento colectivo, es necesario la presencia de un pueblo para que exista una auténtica revolución. El levantamiento militar, el levantamiento de un grupo diferente contra otro grupo son simples golpes de estado (solo busca cambio de los gobernantes y no de las instituciones)
Por su fin: Es el cambio total o parcial del régimen político-social existente y, por ende, del orden jurídico. Derecho a la revolución. Concepto.
Es el derecho al cambio institucional, realizado violentamente por el pueblo. Responsabilidad Jurídica de los revolucionarios.
Impera la doctrina del éxito: en consecuencia, si la revolución triunfa, sus autores son héroes y están exentos de toda responsabilidad penal, por el contrario, si el movimiento es dominado, se lo considera delincuente (delito de vencidos) y son penados.
Limitaciones a la Doctrina del Éxito:
La auténticas revoluciones requieren la participación popular. Derecho de la Revolución. Concepto. Decreto – Leyes.
La revolución es una fuente originaria del derecho, por oposición de las fuentes derivadas.
El derecho de la revolución deriva su validez del hecho mismo de la existencia de una revolución triunfante, entendiendo por tal, aquella que goza del asentimiento o pasividad general.
No quiere decir que producida una revolución quede ipso facto derogado todo el régimen jurídico anterior y no haya derecho ha sta que los gobernantes de facto lo dicten. En realidad lo que se produce es una sustitución progresiva y más o menos rígida, cumpliendo los objetos principales de la revolución.
La fuente formal principal del derecho revolucionario son los decretos leyes, que son distintos a los decretos dictados por el poder Ejecutivos de los gobiernos de jure.
Decreto-Leyes: Son normas fácticas, emanadas del poder Ejecutivo en un estado de anormalidad constitucional, con fuerza de ley de los gobiernos de facto, en uso de facultades reservadas al órgano legislativo.
LECCION IV
EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURIDICO DESDE LA ANTIGÜEDAD HASTA LA CONSTITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA.
EL DERECHO PRIMITIVO:
Los pueblos primitivos, a causa de la ingenuidad de su intelecto, no alcanzaron a distinguir teóricamente la moral y el Derecho, máxime dado que ambos se fundaban en una misma base religiosa. En la vida social primitiva existía una costumbre indiferenciada, que presentaba vertientes religiosas, jurídicas y morales. Este conjunto de reglas de conducta, ese conglomerado de normas consuetudinarias con marcada tonalidad religiosa, rodeaba con indiscutible autoridad toda la vida del individuo; aparecen así hermanados moral, Derecho y religión. Esta situación se refleja aun en las primeras codificaciones, como el Código de Hamurabi o la ley mosaica.
La venganza. El Talión
La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de reacción que puede considerarse la más primitiva realización positiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la noción de igualdad racional, constitutiva de dicha noción.
Es la ley del Talión, que limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya fórmula clásica está contenida en el Antiguo Testamento y es vulgarmente conocida por la máxima “ojo por ojo, diente por diente” aunque se encontraba ya en la legislación de Hamurabi, rey de Babilonia.
El código de Hamurabi, en el siglo XVII A.C., regula por primera vez la conocida Ley del Talión, estableciendo el principio de proporcionalidad de la venganza, es decir que a cada agresión, se correspondería un castigo equivalente. El planteo puede parecer bárbaro a los parámetros actuales, pero fue sin lugar a dudas un hito notable en la historia del derecho puesto que conformó un recurso eficaz para contener venganzas sin límite.
La ley del talión era un avance ético en momentos de brutalidad, cuando la venganza era mayor que la ofensa recibida. La cadena de venganzas era creciente, y fuente de dolores casi imposible de curar. Ante la violencia responder con la caridad, no con más violencia.
La composición.
Al rigor de la ley mosaica sucedió una institución más benigna: la composición, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas. Esta evolución debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los orígenes del Estado, calificamos como “centralización del poder”.
LA JUSTICIA EN PLATÓN Y ARISTÓTELES La justicia y el estado en Platón.
Si bien en Platón no hay una reflexión específica sobre el Derecho, su concepción de la Justicia y el papel que ocupa en la organización de la República implica un pensamiento importante sobre el fenómeno jurídico.
Para él, la Justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos estamentos comprenden tres clases de personas que se diferencian por su aptitud y su actividad; ellos son: los sabios, a quienes les corresponde el gobierno y la dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, “quienes guardan a la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer el mal y a otros la voluntad de infringirlo”, y por último, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para mantener a la ciudad. La justicia en la ciudad será, pues, la armonía o equilibrio en la realización de la tarea específica de cada uno de estos grupos. Esta armonía dependerá su vez que cada grupo realice su virtud específica: los sabios, la sabiduría; los guerreros, la valentía; y los artesanos, la templanza.
No hay para Platón, ninguna característica del Estado que no haya pasado del individuo a la ciudad. Así concluye que las tres funciones del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos; siendo del mismo modo la sabiduría, la valentía y la templanza las virtudes de esas funciones, y así, como en la ciudad, en el hombre la justicia será la armonía de estas cualidades. En Platón esta relación se da entre las virtudes del alma, o las virtudes de los estamentos que componen la sociedad. LA JUSTICIA EN ARISTÓTELES: La alteridad
En Aristóteles el pensamiento iusfilosófico avanza significativamente por cuanto él verá a la justicia en parte como una relación entre los hombres. La considera una virtud individual, pero, también la caracterizará como una relación entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota de la alteridad. su idea de la justicia “particular” o “social” que introduce la alteridad como característica esencial de la misma
Dice Aristóteles: “La justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente justo uno en sí mismo. Y éste es el principio de la justicia social”. Define a la justicia social o como virtud particular, él señala la justicia distributiva o diortótica y la justicia conmutativa o sinalagmática.
La justicia distributiva
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, honores, etcétera, se le dé más a aquel que tiene más mérito y, consecuentemente, se le dé menos a quien tiene menos méritos. Lo justo consiste así en dar de acuerdo con el merecimiento de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno es proporcional sus méritos, y lo está en una proporción directa que debe ser igual para todos.
“De la misma manera proporcional que el posea mucho, tribute mucho, y el que posea poco tribute poco. A su vez, de la misma manera que el que trabaja mucho gane mucho, mientras que el que trabaje poco debe ganar poco. Es decir que el que trabaja sea al que no trabaja, lo que lo mucho es a lo poco”. Esta igualdad de cuatro términos Aristóteles la denomina “proporción geométrica”.
La justicia distributiva: exige que en el reparto de bienes y honores cada uno los reciba de acuerdo a sus méritos.
La justicia sinalagmática
Aristóteles habla de la “justicia sinalagmática”. En ella la igualdad no se da entre personas y como una “igualdad de cuatro términos”, sino que da entre cosas y como una igualdad directa o de dos términos. Ella se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe.
La justicia sinalagmática no sólo engloba a los contratos, sino también a la justicia penal. El entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena.
La importancia de Aristóteles radica en que señaló la característica de la alteridad en el tema de justicia, y con ello apuntó a lo específicamente jurídico.
La justicia sinalagmática o correctiva: no mira a las personas, sino a las cosas. Regula las obligaciones surgidas entre personas, imponiendo la igualdad entre la cosa dada y la recibida. Este principio de igualdad conduce a otra consecuencia: Si interviene la voluntad de los interesados la justicia es conmutativa, y cuando se impone contra la voluntad de una de las partes (por ejemplo un castigo por un delito) es judicial. Además distingue lo justo natural (aquello que intrínsecamente es igual con independencia de la voluntad humana: “el fuego quema lo mismo en Grecia que en Persia”) y lo justo legítimo o convencional (es particular y variable), debiendo integrar ambos el orden normativo de la ciudad. Completa esta doctrina con el concepto de equidad: la adaptación de la fórmula legal genérica al caso particular.
LA CIENCIA EN ROMA Y EN EL MEDIOEVO Las fuentes del Derecho positivo en Roma
La constitución de la ciencia jurídica en Roma fue posible porque aparecieron gradualmente fuentes objetivas del Derecho sobre las cuales hubo un pensamiento sistemático por parte de los juristas (jurisconsultos romanos).
Las fuentes más importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del pretor y la opinión de los jurisconsultos.
La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las mores maiorum, que venían del tiempo inmemorial.
Más tarde surgió, tímidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de las XII Tablas, esta otra fuente del Derecho: la ley.
Es cierto que el pueblo toma las decisiones en los comicios por curias y por centurias, y desde entonces parece que las leyes son votadas en asambleas.
EL EDICTO DEL PRETOR Y EL EDICTO PERPETUO. LOS JURISCONSULTOS
Las recopilaciones.
El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho Romano, llegando a constituir por sí solo lo que se denominó el “derecho honorario”. El mismo consistía en que una declaración del magistrado era denominada “edicto del pretor” y derivaba de las facultades que él tenía de dictar normas obligatorias dentro del límite de sus atribuciones (imperium).
El Pretor Salvio Juliano, desde el principio del Imperio, en el que el derecho honorario alcanzó todo su desarrollo y redacto el edicto perpetuo conservando las reglas vigentes, suprimiendo las que habían caído en desuso y agregando en cuerpo aparte el “edicto de los ediles”. Esta obra fue confirmada por el Emperador Adriano, con lo cual se constituyó en un cuerpo normativo permanente que ejerció una gran influencia en la transformación del procedimiento civil y la organización judicial.
En el principio del Imperio, Augusto le atribuyó a la opinión de algunos de ellos el carácter de ser una respuesta amparada por la autoridad del emperador. De ese modo él los constituyó en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas tenían fuerza legal obligatoria para los jueces.
A las reglas del derecho clásico desarrollados en los escritos de los jurisconsultos, las constituciones imperiales, cuyo número iba continuamente en aumento, añadían sin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislación, que designaban con el nombre de leges, por oposición al jus, es decir, al derecho procedente de todas las otras fuentes. Bien pronto se hizo sentir la necesidad de reunirlas para hacer colecciones. Estos trabajos están destinados a clasificar las constituciones y las otras partes del derecho, llevándolas con mayor facilidad a conocimiento del público, que ante todo distingue este período, y que después de haber llegado a ensayos de
codificación más o menos imperfectos sólo fueron llevados a buen fin bajo Justiniano. En la época de Justiano quien subió al trono, en 527, la reforma de las Leyes romanas vino a ser obra indispensable.
Escuela de los glosadores y los posglosadores.
El estudio del Derecho Romano, si bien es cierto que fue prácticamente abandonado al promediar la Edad Media, revivió a partir del siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí nació, por Irnerio, la escuela de los glosadores, así llamados porque encabezaban con notas o con glosas marginales o interlineales el Corpus Iuris Civilis romano. Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación la Glosa grande, redactada por Acursio (1182- 1260). En plena Edad Media, la escuela de los posglosadores, Bártolo de Saxoferrato (1314- 1357), Baldo y Cino quienes, bajo el mando del Derecho Romano, elaboraron en realidad un Derecho nuevo, pese al abuso de los métodos escolásticos, y prolongaron su influencia en toda Europa hasta los albores del Renacimiento. La ciencia del Derecho no fue impermeable a estas tendencias. En el siglo XVI los juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos jurídicos clásicos, pero no ya como los glosadores y prácticos medievales, que sólo veían el texto material de la ley, sino investigando el sentido que tenían originalmente. Este movimiento de jurisconsultos filólogos tuvo por precursor al italiano Andrés Alciato, y se desarrolló sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio (1522-1590) y Hugo Doneau (1527-1591), cuyas doctrinas suelen citarse como antecedentes de la escuela histórica del Derecho que nace en Alemania a principios del siglo XIX.
En contraste con la escuela pragmática de los glosadores, se desenvuelve en el seno de la escolástica medieval un pensamiento especulativo acerca del ideal jurídico que ostenta toda la precisión conceptual, rigor de fundamentación y espíritu sistemático característico de la escuela como por antonomasia, se designó a la escolástica. Cabe notar, empero, que la especulación filosófica sobre el Derecho Natural, si bien no llegó a constituir una ciencia jurídica por culpa del mencionado desenfoque respecto del objeto del Derecho sirvió, no obstante para aportar un decisivo esclarecimiento que, en sus líneas generales, quedó incorporado a la legislación y constituye aún patrimonio común de los pueblos civilizados.
LA ESCUELA TRADICIONAL CATÓLICA DEL DERECHO NATURAL. SANTO TOMÁS. LA ESCUELA TOMISTA. SU TEORÍA DE LA LEY Y DE LA JUSTICIA. EL IUSNATURALISMO TOMISTA
Aparición de la Escolástica.
Renacieron la época de los estudios jurídicos al calor de la filosofía escolástica y por otra de su representante máximo Santo Tomas de Aquino. Mientras la Glosa exhumaba los textos jurídicos romanos, la Escuela mantenía viva la tradición del pensamiento filosófico de la Antigüedad, particularmente el de Aristóteles, que llegó a ser, por antonomasia, el Filósofo. La escolástica acometió la enorme tarea de dar cuenta y razón de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y complementar las verdades supremas obtenidas por la revelación divina y afirmada por el dogma eclesiástico.
La filosofía escolástica se conformaba, según una difundida expresión, con el lugar de sirvienta de la teología (arcilla teología), pero en verdad su esfuerzo estaba al servicio de un ideal más amplio: dar razón integral y sistemática de la Creación. LA índole altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus cultores se seleccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado de los intereses seculares y de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del latín, hicieron de la escuela un círculo más o menos cerrado de técnicos eruditos, en el cual la sutileza del pensamiento y la precisión de sus “distinciones” llegaron a un desarrollo y una perfección pocas veces igualados.
El pensamiento de Santo Tomás.
Santo Tomás de Aquino en su obra “La Suma Teológica”, destaca la alteridad y la igualdad, y reproduce sin variantes la definición de Ulpiano.
Considera que el mundo, como un conjunto ordenado, está gobernado por Dios mediante reglas físicas y normas morales que constituyen la ley eterna, la que no es conocida directamente por el hombre. Tiene carácter de necesaria y obligatoria. Es universal e inmutable.
La ley eterna dirigida a los seres racionales es la ley natural, la cual no es otra cosa que “la participación de la ley eterna en la criatura racional”.
Tiene carácter contingente pues su aplicación depende del libre albedrío de los hombres y su conocimiento es innato.
Es universal e inmutable. El derecho natural es el fundamento de la ley humana o positiva. Ésta deriva de aquél mediante dos caminos:
1) Vía de conclusión de los primeros principios contenidos en la ley natural, 2) Mediante la regulación de casos no previstos en ella.
De esta forma, Santo Tomás establece una verdadera jerarquía de las leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna y la positiva de aquélla.
Al igual que Aristóteles, divide a la justicia en distributiva (debida por la comunidad a sus miembros) y en conmutativa (la que los particulares se deben entre ellos).
Como aporte propio indica una tercera especie, la justicia general, legal o social (aquella que los miembros deben a la comunidad). Para Santo Tomás la justicia legal es la virtud que tiende al bien común, ordenando la conducta de las partes en relación al todo. La justicia particular, ya sea conmutativa o distributiva, tiende al bien de los particulares. La objeción fundamental que se le puede hacer a la tesis tomista es la de mantener la concepción platónica de la justicia como virtud, sin advertir que la verdadera justicia debe ser social y general debido a la naturaleza coexistente del hombre.
La doctrina de Santo Tomás en lo que atañe especialmente al Derecho. El fundamento de dicha doctrina lo constituye el concepto de ley y la distinción de diversos órdenes de leyes.
Ley es, según Santo Tomás, una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que lo representa.
Subordinadas a este concepto genérico de ley, distingue Santo Tomás varias especies de leyes:
1) La ley eterna es la razón que gobierna el universo y preexiste en la mente divina del Hacedor del mundo.
2) La ley natural no es otra cosa que esa participación de todas las criaturas en la ley eterna, participación en virtud de la cual todos los seres creados tienen inclinación natural que los impulsa a sus propios actos y fines. La lex naturalis es, así, una versión imperfecta y parcial de la lex aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente.
3) Pero la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta sino algunos primeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que por sí solos son insuficientes para regular los múltiples aspectos de la vida social. En el tercer orden de leyes (leges humanae) que constituyen lo que denominaríamos derecho positivo. La ley humana, deriva pues, de la natural. Santo Tomás admite que esta derivación puede efectuarse por dos vías:
1) Por vía de conclusión (como en el silogismo),
2) Por la vía de la determinación, de la forma en que lo determinado puede derivar de lo indeterminado. Corresponde a la ley humana (derecho positivo) determinar con que tipo de pena se castigarán los diversos delitos.
El pensamiento de Santo Tomás sobre el Derecho. El ápice de la construcción lo ocupa la ley eterna, pero el centro de gravedad de la misma lo constituye la ley natural. Ella es la que determina como sus principios absolutos y evidentes afectan a la ley positiva
(ley humana).
Para dar a dicho principio supremo un contenido es menester atender a las inclinaciones naturales del hombre. Señala Santo Tomás las siguientes, a las que corresponden, principios evidentes de la ley natural:
1) Como todo ser, el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservación. Por lo tanto integran la ley natural los preceptos que refieren a la conservación de la vida del hombre, a su legítima defensa.
2) Según su ser animal, el hombre tiene una inclinación natural a ciertas actividades como la procreación, la crianza de los hijos, etcétera.
3) Por último hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza específica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades divinas; la convivencia social.
Estos principios generales son universales y válidos para todos los hombres. No obstante, a medida, de que se particularizan las conclusiones, pueden perder universalidad, ya que la razón práctica se refiere a cosas contingentes, mutables, variables. En esta forma Santo Tomás concilia el carácter absoluto de la razón con la mutabilidad y variedad de las circunstancias reguladas, insinuando así un planteo desarrollado por Francisco Suarez.
En suma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de esclarecimiento y sistematización, de extraordinaria valor para su época (siglo XIII), sus planteos han sido superados por el curso del tiempo en el plano de la filosofía general y en el de la filosofía jurídica, haciendo crisis tanto el fundamento metafísico con el que se pretende dar razón del Derecho como su visión unilateral del fenómeno jurídico, derivada de una insuficiente caracterización de las normas, del ordenamiento jurídico y de los valores.
LA ESCUELA CLÁSICA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO NATURAL. Origen de la escuela:
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Europa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Iure Belli ac Pacis. Se la denomina también corrientemente “escuela del Derecho Natural”, aunque este nombre es bastante equívoco pues, como ya hemos visto, no es la única escuela iusnaturalista.
Grocio,
Hugo Groot, más conocido por Grocio, en su libro Iure Belli ac Pacis (1625) funda la nueva corriente iusnaturalistas, simultáneamente con el derecho internacional y la moderna filosofía del Derecho.
Grocio distingue:
1) Un derecho voluntario (Ius voluntarium): derivado de la voluntad de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable según la voluntad creadora (divina o humana) y u
2) Un derecho natural (Ius naturale): Producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y, especialmente, de su necesidad innata de vivir en sociedad (appettus societatis).
Mientras el derecho voluntario es variable, el Derecho Natural es invariable y fatal; ni la voluntad humana ni la divina puede modificarlo, El Ius naturale es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existe Dios (etiamsi daremus non ese Deum).
A la luz del Derecho Natural, Grocio especula deductivamente acerca de la propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre los Estados. Según Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hombres pero luego, al aumentar las necesidades y al desarrollarse la corrupción, cada uno se apropió de lo que le convenía. De tal modo Grocio afirma el derecho del primer ocupante como único principio de la propiedad.
En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabilidad de los pactos (iuris natura stare pactis) Por este camino, y sobre todo la base de que el Estado tiene su origen en un contrato social, deduce que el pueblo debe obediencia perpetua al soberano. En el derecho civil, como fruto de una libre convención entre esclavo y dueño: no puede negarse a un hombre el derecho de vender su libertad por su subsistencia. El segundo motivo es l derecho de guerra.
Grocio promovió eficazmente el desarrollo del derecho internacional al afirmar contra Hobbes que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones están reguladas por el Derecho no sólo en tiempo de paz (el derecho natural confiere fuerza obligatoria a los tratados).
Continuadores:
Su continuador, Samuel Pufendort (1632- 1694), ofrece una originalidad mucho menor, por más que su obra De Iure Naturae et Gentium constituye una de las elaboraciones más completas de la escuela clásica de Derecho Natural. Puffendorf se preocupó de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de la teología. Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador, el Derecho Natural, ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme.
También figura entre los integrantes de esta corriente a Godofredo Leibniz (1646- 1716), quien se destacó en realidad más en el campo de la filosofía general que en el de la filosofía jurídica. Según Leibniz, el Derecho no deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente tales por sí mismos y Dios, por su esencia, no podría querer de distinto modo, como no puede hacer que los tres ángulos de un triangulo no sean iguales a dos rectas. Queda así afirmada la exigencia de una razón intrínseca a la voluntad divina. Leibniz en ningún momento pudo formular una clara distinción entre derecho, moral y teología. También fracasa en la misma Cristian Wolff (1679- 1754), el más célebre de los discípulos de Leibniz. Cupo no obstante a Cristian Tomasio (1655-1728), el mérito de ser primero en intentar con carácter sistemático la distinción entre Derecho y moral, a sentado principios que luego habría de retomar Kant.
Lock y Hobbes.
Otras figuras de la historia de la filosofía, el inglés John Locke (1632- 1704), fundador del empirismo inglés y autor del Ensayo sobre el Entendimiento Humano (1690), público ese mismo año sus Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. Locke analiza la sociedad civil (Estado) por oposición y a partir del concepto de “estado de naturaleza” en el cual cada uno “tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno. La ley natural es más bien el fundamento y la razón de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en que se aplican normas, contrato que defenderá siempre al individuo contra la extralimitación del Estado. Aquí tiene su punto partida la doctrina liberal que, con limitaciones, sigue siendo doctrina política imperante hasta nuestros días.
Locke funda así la constitución del Estado en principios de Derecho Natural en lo que estriba el carácter fundamentalmente político de su doctrina, pero trata además algunas instituciones particulares a la luz de los principios de Derecho Natural del “estado de naturaleza”.
Sin alcanzar la repercusión extraordinaria de Locke, tiene suma importancia el pensamiento de otro filósofo político iusnaturalista inglés: Thomas Hobbes (1588- 1679), quien describe el “estado de naturaleza” como una lucha perpetua de todos contra todos (homo homini lupus; el hombre es un lobo para el hombre) que hace necesaria la constitución de la sociedad civil promedio de un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una única autoridad. Hobbes hace derivar así el Derecho Natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.
LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO. ROUSSEAU Y KANT. Rouseau.
El ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778) es todavía un representante de escuela clásica, en la que suele incluírselo. Su planteo del contrato social, no como un acontecimiento histórico acaecido sino como un principio rector de la razón, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Rousseau, fue el mejor representante de las ideas renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor influencia sobre los grandes acontecimientos que se avecinaban.
En el Discurso sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Un régimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condición social del hombre, estableciendo así una profunda antinomia entre esta condición social y el estado primitivo de naturaleza en el que todos eran libres e iguales.
La solución de esa verdadera antinomia se encuentra, según Rouseau, en el contrato social, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, a favor del común. No es exagerado afirmar que el Contrato Social fue el libro cabecera de los hombres. También es notaria la gran influencia ejercida por el pensamiento rousseaniano sobre los hombres.
Kant: su obra
Emanuel Kant (1724- 1804)
En la vida misma de Kant su obra ejerció una vasta y profunda influencia que se prolongó durante los años inmediatos, sufrió luego un momentáneo oscurecimiento con el auge del positivismo filosófico, para resurgir con nuevos bríos más tarde con el neokantismo lógico de Marburgo y el neokantismo axiológico de Baden. No hay duda de que el pensamiento de Kan sigue teniendo influencia en el pensamiento contemporáneo.
Su filosofía.
En tiempos de Kant el pensamiento filosófico se orientaba en dos direcciones fundamentales.
1) El racionalismo dogmatico (Descartes, Spinoza, Leibniz), que confiaba en las posibilidades de la razón, del entendimiento, para extraer deductivamente toda clase de conocimiento sería el producto de una facultad simple: la razón. 2) En Inglaterra y Escocia, una filosofía empirista, cuyo más destacado representante fue David Hume. El empirismo
consideraba el conocimiento como producto de una facultad simple: la sensibilidad.
Kant diferencia netamente la filosofía, de las ciencias, pues mientras cada una de estas últimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofía es, en cambio, el conocimiento mismo. Kant comienza por señalar que todo conocimiento0 implica una relación entre un objeto y un sujeto. Su importancia, en cuanto permite afirmar que los datos objetivos no son captados por nuestra mente tal cual son (la cosa en sí), según lo sostenía la corriente realista, que son configurados por el modo con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto los aprehenden.
Al proyectar en el campo del conocimiento que es también un fenómeno, un objeto la distinción entre forma y materia, y analizar las formas subjetivas del mismo, Kant distingue:
a) Las formas de la intuición sensible (espacio y tiempo) que hacen posible la parte pasiva del conocimiento; la captación sensorial de los objetos que tenemos por delante en la experticia, en contacto inmediato (intuición).
b) Las formas del entendimiento, del intelecto (son las características, especialmente la causalidad), El conocimiento no proviene solamente de los sentidos, sino también del entendimiento.
c) Las formas de la razón: son las ideas, mientras los conceptos, para valer como conocimiento, deben estructurarse sobre el material que su ministran las instituciones, la razón responde a una tendencia del espíritu humano a ultrapasar los límites de la experiencia.
LECCION V El Iuspositivismo
El iuspositivismo consiste en sostener que el único Derecho que existe es el “derecho positivo”, un Derecho histórico, hecho por los hombres y que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.
El iuspositivismo o positivismo se contrapone a la concepción iusnaturalista, o del Derecho Natural, para la cual, como hemos visto, el Derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. HANS KELSEN. La pureza metódica.
La exigencia metodológica de pureza constituye por definición el punto de partida de la teoría pura.
Esta doctrina fue creada por Kelsen y defendía por la Escuela de Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a su forma más extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho, los elementos que le son extraños, existen dos depuraciones:
1) Una que consistirá en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza.
2) La segunda depuración consistirá en eliminar de las ciencias jurídicas, todo ingrediente ético o valorativo porque Moral y Derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de este.
Esta exigencia metodológica de pureza se cumple mediante dos purificaciones:
1) De la política, la moral, la justicia, y toda ideología (purificación positivista, antiiusnaturalista). La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Se mantiene alejada de toda ideología política; y al advertir que el Derecho es siempre positivo, se mantiene también alejada de toda especulación sobre la pura justicia. 2) De la ciencia natural y en particular de la sociología jurídica (purificación anti sociológica o anti naturalista).
Es necesario separar la ciencia jurídica de la ciencia natural.
Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo del jurista a él de un puro técnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos. La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para la renovación del Derecho.
HECHO NATURAL (ACTO) y su significación.
Son producidos por causas completamente etranas al hombre e independientes del mismo, y sobre los cuales no ha podido influir ni modificar.
Tales hechos determinan a vaces la perdida o adquisición de derechos. Asi el nacimiento de un niño origina los derechos y obligaciones que establece la ley en el relacionamiento padres e hijos. El aluvión y la avulsión son modos de adquirir derechos. Pero tales derechos
Ser y deber ser. Causalidad e imputación.
Las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o será sino el sentido de que algo debe ser. La ley natural enlaza a un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como efecto que
necesaria o probablemente será;
La norma jurídica enlaza a un hecho antecedente (o condición) un hecho consecuente que debe ser.
En un caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser); en el otro, la imputación (deber ser). La imputación no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden de la naturaleza; es meramente, el sentido de las normas jurídicas.
El derecho subjetivo. Su reducción al objetivo
La teoría pura señala el significado ideológico iusnaturalista que está tras la difundida oposición entre derecho objetivo (norma) y derecho subjetivo como algo propio del individuo e independientemente de aquél. Kelsen muestra que el dualismo es insostenible y que la noción de derecho subjetivo así como la de persona o sujeto de derecho que le será estrechamente ligada, son perfectamente reducibles a la noción central de norma jurídica.
Se define al derecho subjetivo como interés o voluntad jurídicamente protegidos. Se ha objetado certeramente a dichas doctrinas que lo decisivo es la protección jurídica (es decir, la presencia de una norma) y no el interés o la voluntad.
Al definir el derecho subjetivo como interés o voluntad, se le atribuye una naturaleza esencialmente diversa al derecho objetivo (norma o conjunto de normas).
El Derecho en sentido subjetivo no es sino la norma en su referencia a la conducta concreta de un individuo determinado. El deber es siempre, en efecto, el deber de alguien, el sujeto obligado, y constituye el concepto básico o fundamental de la relación jurídica al que hace referencia directa la norma.
El derecho subjetivo en sentido estricto constituye la técnica específica del orden jurídico capitalista en el dominio del denominado derecho privado. Pero también el derecho subjetivo en sentido estricto es reducible a la norma, ya que es esta misma la que establece la necesidad de la acción. Es el mismo derecho objetivo u ordenamiento jurídico el que coloca ciertas normas a disposición de los particulares afectados.
EGOLOGÍA (CARLOS COSSIO): Sus fundamentos.
Cossio es un filósofo del Derecho y no un filósofo a secas. Para Cossio el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas como piensa la doctrina tradicional sino la conducta humana y que estás última es concebido como libertad. La teoría egológica del Derecho, en tanto que actitud de la ciencia dogmática, inaugura la tentativa radical de conocer a la conducta misma pensándola en tanto que dato de libertad, para lo cual, siendo la libertad un deber ser existencial, la lógica del deber ser con sus conceptos normativos, franquea la mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y lleva el centro de gravedad de esta ciencia empírica, desde la ley a la sentencia (y en general desde las normas generales a las normas individuales).
Las nociones de trasgresión, deber jurídico, derecho subjetivo, responsabilidad, persona, persona jurídica, ordenamiento jurídico, amén de muchas otras, han recibido decisivo esclarecimiento por parte de la denominada teoría pura del Derecho en la que Kelsen despliega su pensamiento en forma marcadamente rigurosa desde ese punto de partida.
Síntesis global de la teoría egológica: .
a) La libertad es ineliminable contenido del erecho. El Derecho, en cuanto conducta, remite a la idea de libertad, lo que no es más que una natural consecuencia de que la persona, no se determina por tendencias, sino un ente que crea su propia existencia, que se auto determina bajo el signo de los valores, de ahí el axioma, “todo lo que no está prohibido está permitido”.
La polémica Kelsen – Cossio: norma y regla de derecho. Las normas como “ordenes”.
Kelsen había sostenido que las normas eran “juicios de deber ser” con lo cual Cossio coincidió plenamente y, partiendo de esa afirmación, intentó llevar a la teoría pura un paso más adelante preguntando por el objeto acerca de cual esos juicios hablaban. Para Cossio el objeto mentado por las normas es la conducta y ésta constituye, asi, el objeto que estudia la ciencia jurñidica. Pero Kelsen comenzó allí mismo a modificar su rumbo introduciendo la distinción entre “norma” y “regla de Derecho”.
Las “Las reglas de Derecho” son para Kelsen las expresiones que usa un jurista o científico del Derecho para describir a las normas. Lo curioso es que si la norma establece que “el inquilino debe pagar el alquiler”, porque así impuso el legislador, la regla del Derecho también repite “el inquilino debe pagar el alquiler”, pero esta vez no con pretensión normativa sobre la conducta del inquilino, sino con pretensión “descriptiva” de lo que la norma establece.
De este modo la ciencia jurídica estaría integrada por “reglas de Derecho” con función descriptiva, mientras que el obejto “Derecho” estaría compuesto de normas jurídicas de carácter prescriptivo. Las reglas serían “actos de conocimientos” y las normas el sentido objetivo de “actos de voluntad”
ESCEPTICISMO (Genaro Carrió)
En el Concepto de “deber jurñidico” elaborado por la teoría general del Derecho, Carrrió señala que “se trata de un concepto excesivamente general y tosco, que no sirve ya a los propósitos teóricos o prácticos que, en el pasado justificaron su adopción y empleo”.
La teoría general del Derecho, tal como la conocemos, resulta ser así una tarea por lo menos inútil, si no perjudicial, para una correcta comprensión dela multiplicidad de matices que presentan los fenómenos que enfrenta el jurista. Por esta razón hay una notable incomunicación entre ellos y los cultores de la teoría genral.
Carrió resulta ser así un escéptisimo en relación a la posibilidad y a la utilidad de una teoría general del Derecho desarrollada sobre el paradigma de la teoría general del Derecho desarrollada sobre el paradigma de la teoría genral iuspositivista, tal como la conocemos actualmente.
LECCION VI Ley Natural y Ley Cultural
La ley Natural indica que su fenomenología , pertenece al reino de la naturaleza y enlaza a un hecho antecedente como causa , un hecho consecuente como efecto producido sin excepción normal posible. Por ejemplo, La ley Natural dice: “si un cuerpo mas pesado que el aire es lanzado hacia al espacio, caera verticalmente hacia el centro de la tierra” “Todos los holbres tienen qie moroor”. En la ley Natural la forma de enlace de los hechos es la casualidad: tener que ser.
La Norma es una ley cultural para expresar que los fenómenos a que se aplica, están en el reino de la cultura. Las normas no atribuyen a la conducta de que algo efectivamente es o será, sino en el sentido de que algo debe ser. Enlazan a un hecho antecedente o condición, un hecho consecuente que debe ser. Por ejemplo: “ debes respetar la vida de tu prójimo”, “debes honrrar a tus padres”. Si un hombre lanza una piedra con intensión de danar físicamente a otro y lo hiere o mata, debe ser castigado con la pena prevista en la ley.
En la norma o Ley cultural, la forma de enlace de los hechos, es la imputación: deber ser, imperativamente exigible. Diferencias
- La ley natural se aplica al ser, expresa realciones constantes entre los fenómenos, dadas cierts causas se tienen que producir fatalmente determinadas consecuencias.
- La ley cultural o norma se aplica al deber ser, y expresa como debe realizarce cierta conducta, aunque suceda en forma distinta a la prevista.
- La ley natural debe cumplirse siempre e indefectiblemente.
- La ley cultural es contingente y violable, por la libertad de movimiento que tiene el hombre en la vida cultural. - La ley natural tiene significación teorica y traduce realidades efectivas y necesariamente acaecidas.
- La norma tiene sentido practico y expresa lo que debe acontecer, aun cuando no acontezca.
- El fin de la ley natural es escencialmente intelectivo, debe explicar las constatntes relaciones que se prducen entre los fenómenos de la naturaleza.
- El fin de la norma es perfeccionista y consite en indicar cual debe ser la conducta del hombre para que esta sea recta, sin prever cual seria la conducta de los hobre a la que ella se dirije.
LAS REGLAS TECNICAS. DEFINICION. CARACTERISTIAS.
Las reglas técnicas ( de tecné, que significa atrte), prescriben siempre los medios idóneos para la realización de fines determinados. Por ejemplo, si queremos construir un edificio, debemos aplicar las reglas técnicas del arte arquitectónico; Si la técnica corresponde al modo de pensar, se tratara de las reglas lógicas.
Caracteres
Las reglas técnicas se diferencias de las normas éticas por lo siguientes caracetres: Las primeras responden a una necesidad lógica.
Regulan la actividad humana para alcanzar la verdad, la belleza o fines de utilidad practica en la vida. Encausan el ser humano, cómo algo debe realizarce, actividad preferentemente practica.
NORMAS ETICAS EN GENERAL, NOCION Y CARACTERES.
La palabra norma viene del latin norma, que significa escuadra, cartabón o modelo a que debe cenirse la operación o trabajo ejecutado. De ahí su sentido figurado de regla.
En sentido estricto de nuestro léxico jurídico, designa el principio de acción, cya observancia constituye un deber para el sujeto a quien se dirige. La norma implica siempre un deber ser, en relación con laconducta del hombre.
La norma establece pues una relación de deber ser entre un hecho antecednte y un hecho consecuente que se le imputa al primero. Por ejemplo: Si un hombre realiza un acto cuya intención es danar a su semjante y lo hiere o mata, este debe ser castigado de acuerdo a la ley. Si salgo a la calle y me encuentro a un mendigo, como traigo dinero y movido por la conmisceracion, le doy cierta suma de limosna. Representando moralmente esta conducta, tenemos la norma que dice: Dado el hecho antecedente de encontrarme con un mendigo y tener dinero, debe ser el hecho consecuente de la limosna. “ El resultado es también una norma, una norma ética. La norma es la formulación de lo que debe acontecer, aun cuando ese algo no acontezca. No dice que sucederá o se producirá, dice que deberá producirse.
El fin fundamenatl de la norma es orientar la conducta para cumplir determinadas acciones u omisiones. Caracteres
Son reglas de comportamiento obligatorio, pues imponen deberes a los sujetos a quienes se dirigen.
Contienen un imperativo, pues prescriben como debe ser la conducta del hombre individualmente, o en relación con sus semejantes. Encausan el obraar del hombre, actividad que aspira llegar a Dios, a la pureza interior, la justicia y el decoro.
NORMAS RELIGIOSAS: DEFINICION Y CARACTERES
Las normas religiosa regulan el comprtamiento del ser humano con la divinidad. CARACTERES
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NORMAS MORALES: DEFINICION, CARACTERES, SANCIONES
Las normas morales formulan imperativamente los deberes ordenados al bien personal del hombre, considerado este individualmente.
Su fin es la perfeccion del hombre individualmente considerado. Caracteres
Autonomia.
Significa la facultad de autodeterminación normativa. Son autónomas porque únicamente adquieren validez cuando se cumplen por propia y libre voluntad del sujeto, este se impone la norma a si mismo de modo voluntario y consciente. Unilateralidad.
Frente al sujeto obligado por dichas normas no hay otra persona autorizada para exigir de aquel el cumplimiento de sus deberes.
Subjetividad.
Porque se elabora y decide dentro de uno mismo y por si mismo. Interioexterioridad.
Exige que las buenas intensiones trasciendadn a la practica y que se manifiesten en actos nuestros propósitos. Incoercibilidad.
Las normas moraes no pueden recurrir a la fuerza para su cumplimiento.
Su observancia ha de efectuarse de manera espontanea, y no admiten la posibilidad de lograr su imposición por la violencia. Por su rigor perceptivo.
Sanciones
El imcumlimiento del deber moral, somete al obligado a msanciones de orden psíquicas.
Las sanciones morales no van inmersas en las normas, ni están previstas o determinadas de antemano, surgen despues y a su debido tiempo.
AFINIDADES Y DIFERENCIAS ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO Afinidades:
Ambas diciplinas pertenecen al reino del deber ser, constituyen ordenamientos normativos.
Regulan la conducta hmana desde puntos de vista afines: La moral frente el bien y el derecho frente la justicia.
Actuan sobre sujetos librevolentes. No se concive la Moral y el Derecho, sin albedrio racional capaz de distinguir entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto.
Ambas disciplinas se complementan y trasvasan. De ahí que existan normas Morales y Juridicas de igual contenido. Las que ordenan no matar , no robar, no hacer daño al semejate.
Forman un conjunto armonico y racional necesario, porque la conducta humana ha de ser recta, esta es virtuosa y justa. De hay que todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral.
Diferencias:
La Moral considera y valora el comportamiento humano desde el punto de vista de la conciencia del sujeto, sin dejar de lado las manifestaciones exteriores de la voluntad. Por ello exige la exteriorización de las buenas intensiones.
La ordenación Moral no es coercible. El derecho contempla el empleo de la fuerza para su cumplimiento
Por los valores a que sirven la realización de ambas. El derecho sirve a la realización de valores sociales que presentan su nota de alteridad o bilateralidad: la justicia, el orden, la paz, seguridad, poder, cooperación, solidaridad.
La moral sirve a la realización del bien.
Ambas dicilplinas se contraponen en aquellas situaciones en que cada una atiende a su fin especifico. La Moral tiende a la perfeccion de las acciones, mientras el derecho solo aspira a la perfeccion de la convivencia.
Una y otra diciplina se consideran indiferentes en los apectos meramnte formales, que solo tienen vigencia opara el derecho, sin posible referencia a la moral.
Las Normas Morales Publicas. Heteronomia del Derecho
Son heterónomas porque su vigencia no viene del individuo, sino desde afuera y la impone la sociedad o círculos culturales donde desarrola su actividad el individuo. Dicha vigencia queda supeditada a la aceptación por la mayoría del grupo social en la que la norma rige.
NORMAS DEL TRATO SOCIAL. Origen. Definición. Contenido. Origen:
Emanadas de mandatos colectivos anónimos, han nacido despues de diseñada la normatividad de los actos religiosos juridocos y morales, como reglas de refinamiento social, la caballerosidad, gentileza, finura o decencia.
Definicion:
Son reglas de naturaleza específicamente social y externa que imponen dberes de comportamiento decoroso. Contenido:
Esta constituido por habitos del hombre frente a sus semjantes o en sociedad respecto del cual esta seguro es asi como debe ser. Caracteres y sanciones
LECCION VII NORMA JURIDICA. DEFINICION. ESTRUCTURA. CLASIFICACION. NORMAS JURÍDICAS: definición
La norma jurídica, como concepto, es una creación reciente.
Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón y Aristóteles, solo se refirieron a la ley. Los conceptos: norma jurídica y ley no son sinónimos, existen entre ellos claras diferencias:
- El concepto de norma jurídica tiene una mayor extensión y amplitud que el de la ley, ya que esta es sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquella. Son también forma de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.
- La norma jurídica, como concepto que es, puede existir por si sola; la ley, en tanto, necesita del legislador, promulgación y vigencia. la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurídicas también los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos, etc.
La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
Son normas que rigen la conducta en sociedad y su incumplimiento puede exigirse coactivamente o poder pedir que se aplique la sanción por los órganos del Estado en caso de su inobservancia.
La norma jurídica siempre debe elaborarse en el sentido de imponer a la conducta: un mandato positivo o exigencia, cumplir una actividad, o un mandato negativo o prohibición.
El derecho se compone de normas morales, normas sociales y reglas técnicas que al ser sancionadas por la autoridad competente se convierten en normas jurídicas.
Éstas imponen deberes, señalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cómo deben orientarse la conducta de cada individuo para que se cumplan los fines que el derecho persigue. Las normas no abarcan todo el campo de la ética ni todo el
dominio del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad, sino en todo aquello que es necesario reglamentar para alcanzar la justicia y el bien común.
Las normas no abarcan todo el campo de la ética ni todo el dominio del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad, sino en todo aquello que es necesario reglamentar para alcanzar la justicia y el bien común.
CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS JURIDICAS PRESCRIPCION DE UNA CONDUCTA
EXTERIORIDAD
BILATERALIDAD (O ALTERALIDAD) GENERALIDAD
DETERMINACION IMPERATIVIDAD: COACTIVIDAD: FINALIDAD: AUTARQUIA HETERONOMIA:
Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desdedistintos puntos de vista: a) Por el ámbito personal de validez
1) Normas generales o abstractas:
2) Normas individualizadas (o individuales, o particulares, o concretas) b) Por su jerarquía
1) fundamentales (o primarias) 2) derivadas (o secundarias). c) Desde el punto de vista de sus fuentes:
1) Legisladas 2) Consuetudinarias: 3) Jurisprudenciales:
d) Según el sistema estatal a que pertenezcan: 1) Nacionales
2) Internacionales
e) Por el ámbito espacial de validez 1) Generales:
2) Locales
f) Por el ámbito temporal de validez: 1) De vigencia indeterminada:
2) De vigencia determinada: temporarias o de vigencia determinada propiamente dicha 3) Transitorias
g) Por el ámbito material de validez o naturaleza de su contenido: 1) De derecho público
2) De derecho privado
h) Otra distinción por la naturaleza de su contenido es la siguiente: 1) Normas sustantivas o de fondo, y
2) Normas adjetivas (o de forma, o procesales) i) Por su relación con la voluntad de los particulares
1) Taxativas (o de orden público):
2) Dispositivas (o supletorias, o subsidiarias) Teoría de la Norma Jurídica
La norma jurídica tiene la estructura de un juicio. Juicios del ser (o enunciados o entitativos) y juicios del debe ser (o imputativos o atributivos o normativos).
Desde un punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio. Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y de expresarse.
La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.
JUICIOS DEL SER (O ENUNCIADOS O ENUNCIATIVOS). JUICIOS DEL DEBER SER (O IMPUTATIVOS 0 ATRIBUTIVOS O NORMATIVOS)
La estructura lógica de la norma jurídica corresponde a los juicios del deber ser, en efecto dicha norma, dado el supuesto jurídico, es decir, un hecho antecedente, señala otro hecho, no como algo que ocurrirá necesariamente, sino como algo que debe ser. Y eso, como es evidente, por la especial cópula con que se construyen (deber ser).
Por eso, se dice que toda norma jurídica expresa un deber ser que, sintetizado en una fórmula mínima, se suele enunciar así: “si es A, debe ser B”, o bien “dado A, debe ser B”.
A los juicios del deber ser también se los llama imputativos o atributivos. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES: Noción.
El más mínimo contacto con la experiencia jurídica, nos muestra que el ser humano (que llamaremos persona individual), es titular de una gran cantidad de derechos y también de deberes jurídicos. Del mismo modo, podemos comprobar que tales derechos son generalmente ejercidos por su titular, pero también muchas veces por intermedio de otra persona (mandatario, etc.).
