"Análisis jurisprudencial de la responsabilidad del estado por actos terroristas"

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. FACULT AD DE D ERECHO. INVES TIGACIÓN POR INICIAT IVA ESTUDIANT IL. “ANÁLIS IS JURIS PRUD ENCIAL D E LA RES PONS ABILIDAD D EL ES TADO POR ACTOS TERRORIS TAS”. POR: CES AR AUGUS TO MUÑOZ LANCHEROS DIRECTOR: DR. FELIPE DE VIVERO ARC INIEGAS. BOGOTÁ D.C.. JUNIO DE 2009..

(2) TAB LA D E CONTENIDO. INTRODUCCIÓN. 1. DERECHO. COMPARADO:. LA JURIS PRUDENCIA. FRANC ES A. Y. ES PAÑOLA. 2. TEORIAS RELEVANT ES DEL NEXO DE C AUS ALID AD EXPUES TAS POR LA DOCTRINA. 3. TITULOS JURÍDICOS DE IMPUTAC IÓN DE LA RES ONS ABILID AD DEL ES TADO POR ACTOS TERRORIS TAS EN LA J URIS PRUDENCIA DEL CONS EJO DE ES TADO. 4. LA RELAC IÓN DE CAUS ALIDAD EN EVENTOS DE RES PONS ABILIDAD DEL ESTADO. CON OCAS IÓN DE ACTOS TERRORISTAS EN LA. JURIS PRUD ENCIA DEL CONS EJO DE ES TADO. 5. ANÁLISIS. DEL N EXO. DE CAUS ALIDAD A LA LUZ D E LOS. REGÍMEN ES DE RES PONS ABILIDAD D EL ES TADO POR HECHOS VIO LENTOS DE TERCEROS. 6. CONCLUS IONES. 7. BIB LIOGARFIA.

(3) INTRODUCCION. El p rop ósito de ésta investigación es tratar de identificar el sustento jurídico a partir del cual, se imp uta resp onsabilidad al Estado p or la ejecu ción de actos terroristas efectuados por terceros. Esta tarea se hace con base en un análisis de la jurisp rudencia contenciosa administrativa en esta materia, así como las p osiciones que han surgido p or p arte de la doctrina p ara de esta manera culminar con una p rop uesta sobre los fundamentos jurídicos que p ermiten inferir responsabilidad al Estado en estos eventos. Para efectos de llev ar a cabo esta labor se hará un estricto y juicioso estudio de la jurisp rudencia exp edida p or nuestro Consejo de Estado (1990 – 2007); teniendo en cuenta las distintas circunstancias sociales y p olíticas, que h an p ermitido que actores como la guerrilla, el p aramilitarismo, y el narcotráfico; sean resp onsables o no p or la comisión de estos actos. No obstante lo anterior, se hará una breve remisión sobre algunos fallos d e los años 2008 y 2009, con el fin de exp oner el estado del arte en lo con cerniente a los actos terroristas en la actualidad. Por otra p arte, se observa que a través d el transcurso del tiemp o, han variado las diversas posiciones de la jurisprudencia d e nuestro Consejo de Estado, frente a este a tip o de actuaciones, las cu ales han sido tratadas y clasificadas en los diversos regímen es de resp onsabilidad de nuestro ordenamiento, a saber: en la falla del servicio, el daño esp ecial, y el riesgo excep cional. Es imp ortante tener en cuenta que en la p resente investigación no se hará énfasis en analizar la tip ología del p erjuicio o daño,. ni en los regímenes de. resp onsabilidad existentes a la luz de los cuales se ha estudiado la resp onsabilidad d el Estado. Se p rofundizará en la n aturaleza del nexo causal, qu e dep endiendo de las circunstancias particulares de cad a caso, va a p ermitir o no imp utarle resp onsabilidad al Estado. Es p or esto que considero que, la pregunta central d e esta inv estigación es la siguiente: ¿El hecho violento del tercero rompe con el nexo de causalidad para exonerar al Estado de resp onsabilidad, o p or el contrario, el hecho del tercero le es imp utable al Estado.

(4) porque aquel. no cump le con las características p rop ias de las eximentes de. resp onsabilidad? Ahora bien, recordemos que en lo que con ciern e a los actos terroristas, el causante directo del daño no es el Estado mismo sino un tercero. De ah í la imp ortancia de resp onder a la pregunta anteriormente p lanteada. Desde y a se anota desde una p ersp ectiva muy general, que tanto los títulos jurídicos de imputación así como el análisis del nexo de causalidad tratándose de resp onsabilidad del Estado en estos casos, ha gen erado un nutrido debate y división dentro de la jurisp rudencia y la doctrina en la actualidad. Sin embargo, esta investigación no tiene como p rop ósito el llegar a respuestas absolutas y únicas, p uesto que frente al p resente tema no existe unanimidad alguna. Por el contrario, se pretende estudiar la evo lución jurisp rudencial de los actos terroristas, para finalmente p rop oner una posición personal y realizar las conclusiones p ertinentes. Esto se hace finalmente con el objeto de esclarecer la imputación al Estado frente a los actos terroristas, identificado las causas que han llev ado a que su jurisp rudencia sea tan fluctuante frente a dichas actuaciones.. Acto Terrorista En la actualidad son muchas las defin icion es que tanto la jurisprudencia y la doctrina (nacional y extranjera) han adop tado sobre lo que es, un acto terrorista o es terrorismo. Pues de entrada h ay que decir que son p alabras que adolecen d e una dificultad concep tual, ya que “la noción de terrorismo es esencialmente subjetiva, y la p ropia p alabra “terrorismo” 1. tiene una carga pey orativa y p olítica que la hace difícilmente utilizable jurídicamente” . Es por esto, que p ara efectos de no entrar en éste debate, que si bien es imp ortante, no es objeto del p resente trabajo, se tendrá como concep to de acto terrorista, el establecido p ara el tip o penal de “terrorismo” de nuestro Código Pen al, en el artícu lo 343, que indica qu e: “El que provoque o manten ga en estado de zozobra o terror a la p oblación o a un sector de ella, mediante actos que p ongan en p eligro la v ida, la integridad física o la lib ertad de las personas o las edificaciones o med ios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fu erzas motrices, valiéndose d e medios cap aces de causar 1 LOPEZ GARRIDO DIEGO, Terrorismo, Política y Derecho. La legislación antiterrorista en España, Reino Unido, República Federal de Alemania, Italia y Francia. Alianza Editorial. S.A. Madrid. 1987. P ág. 15..

(5) estragos…”. Ahora bien, se aclara asimismo que p ara evitar entrar en discusiones inconclusas, los conceptos de acto terrorista, acto de terrorismo, atentado terrorista, ataque terroristas y demás, serán utilizados indistintamente con el fin d e avanzar en la presente investigación, y ev adir estas desgastantes discusiones. Esto no quiere decir de nin guna manera, qu e éste debate no sea trascendental, sino qu e debido a “que el juez administrativo 2. no define en ningún momento lo qu e él entiende p or terrorismo” , pues sería un p oco iluso y p retencioso, el p retender hacer esa labor en este trabajo.. 1. DERECHO. COMPARADO:. LA JURIS PRUDENCIA. FRANC ES A. Y. ES PAÑOLA Vía do ctrina se exp ondrá en este acáp ite el tratamiento que en la materia ofrecen la jurisp rudencia francesa y esp añola. Se han esco gido estos dos sistemas en atención a que sus ap ortes en materia de resp onsabilidad extracontractual del Estado han sido fundamentales y han influ enciado d e gran forma, nuestra jurisp rudencia admin istrativa. Igualmente h an contribuido a la evolución d e nuestra doctrina en lo qu e atina a los actos terroristas. 1.1.. El derecho francés. En el p aís galo, es el régimen de la falla del servicio el único qu e permite imp utar resp onsabilidad en materia d e actos terroristas: “…en Francia la situación p resenta una particularidad, pues la falla del servicio no solamente es el fund amento p rincipal de la resp onsabilidad sino el fundamento único qu e p ermite, bajo condiciones muy estrictas, la posibilidad de declarar la resp onsabilidad p atrimonial d el Estado p or actos de terrorismo”.. 3. Pero téngase en cu enta que no se trata de cualquier falla la que h ace posible imp utar resp onsabilidad a la administración, pues el juez ad ministrativo francés exige con mu cha rigidez, que solamente el Estado será resp onsable cuando se esté frente a una “falla grav e” 2. PELAEZ GUTIERREZ, Juan Carlos, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa Francesa y Colombiana en materia de actos de terrorismo. Temas de Derecho Público No. 61. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo P iedrahita. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición: septiembre de 2000. Bogotá – Colombia. Pág. 129. 3 Ibídem. P ág. 30.

(6) del servicio: “En materia de terrorismo, la jurisp rudencia francesa es clara al resp ecto, p ues en varias op ortunidades el Consejo de Estado ha man ifestado exp resamente que es necesaria la existencia d e una falla grave del servicio para que el Estado p ueda ser declarado p atrimonialmente resp onsable”.. 4. ¿Pero que es una falla “grav e” d el servicio? Pued e afirmarse que la falla grave del servicio sería, en la may oría de los casos, una violación de la admin istración de un a de sus 5. obligaciones esenciales. No obstante, se hace necesario p recisar que en el derecho francés, según la traducción exacta, no se trata de un a “falla grave”, sino que se hace alusión a una “culp a grave del servicio”, ya que efectivamente lo que existe es una cu lpa de la administración cuando no atiende a una d e sus obligaciones esenciales. Ahora bien, es claro que el Estado solo resp onde con ocasión exclusivamente del régimen de la falla del servicio frente a los actos. terroristas, es decir, de un régimen de. resp onsabilidad con culp a de la administración. Pero frente a los regímenes objetivos de resp onsabilidad (sin culp a) a saber, daño especial y riesgo excep cional, la jurisp rudencia francesa ha sido clara al establecer que no es p osible imp utar resp onsabilidad al Estado pues no hay norma exp resa que así lo determine y solamente el Estado p uede indemn izar a las víctimas de atentados terroristas p ero a título de asistencia social y no p or el reconocimiento de algún tip o de resp onsabilidad p or parte de la admin istración: “Pues bien, en una magistral obra de reciente aparición titulada “Rép ertoire de resp onsabilité de la puissance p ublique” se exp lica con clarid ad la idea de que el Estado no es resp onsable p or los actos de guerra n i p or los actos terroristas, sin p erjuicio que se instauren regímenes indemnizatorios, p ero no a partir de la idea de resp onsabilidad, sino con base en un princip io de solidaridad social”.. 4. 6. P ELAEZ GUTIERREZ, Juan Carlos, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa Francesa y Colombiana en materia de actos de terrorismo. Temas de Derecho Público No. 61. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo P iedrahita. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición: septiembre de 2000. Bogotá – Colombia. Pág. P ág. 63. 5 Ibídem. P ág. 61. 6 TAMAYO JARAMILLO, Javier, La Responsabilidad del Estado, El Daño Antijurídico, El Riesgo Excepcional y las Actividades P eligrosas. Editorial Temis. S.A. Bogotá – Colombia. 2000. P ág. 110..

(7) En lo que concierne al daño esp ecial, que se asimila en el derecho francés a la resp onsabilidad p or “ruptura de todos frente a las cargas p úblicas”, se establece que “en ausencia de d isposiciones legislativas que lo prevean exp resamente, la responsabilidad d el Estado no p uede ser declarada sobre el fundamento de la igu aldad de todos frente a las cargas p ublicas por el hecho de actos de terrorismo ocurridos sobre el territorio francés”. 7 De igual man era frente a la responsabilidad de la administración p or actos terroristas frente al régimen del ries go excep cional, en el d erecho francés, en ausencia de texto legislativo exp reso, el “Estado no puede ser declarado p atrimonialmente resp onsable p or los perjuicios sufridos p or las víctimas de accion es terroristas ap licando la idea de riesgo ”.. 8. En otras p alabras, el juez admin istrativo francés reafirma que solo de la falla “grave” d el servicio se p uede derivar resp onsabilidad d el Estado por los actos terroristas, y en cuanto a los regímenes de responsabilidad objetiva, no es p osible derivar responsabilidad en ausencia de dispositivo legal que así lo disponga. Lo que el Estado si puede hacer es indemnizar a las víctimas p ero con fundamento en p rincipios de solidaridad social, que brindan una asistencia econó mica a las víctimas pero sin que esto implique reconocer ningún tip o de resp onsabilidad estatal: “Tamayo Jaramillo considera que en Francia no está consagrado el régimen d e responsabilidad del Estado p or actos terroristas y que p or el contrario lo que existe son sistemas de indemnización basados en p rincip ios de solidaridad social…En el mismo sentido el p rofesor esp añol Ricardo de Ángel Yaguez, p lantea que la indemnización en Francia p or actos terroristas se lleva a cabo p or medio de un fondo de garantía (creado sobre el modelo d e accidentes de circulación), que se financia p or medio de un impuesto que grava las p ólizas de seguro sobre la p rop iedad”.. 7. 9. P ELAEZ GUTIERREZ, Juan Carlos, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa Francesa y Colombiana en materia de actos de terrorismo. Temas de Derecho Público No. 61. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo P iedrahita. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición: septiembre de 2000. Bogotá – Colombia. Pág. 82. 8 Ibídem. P ág. 99. 9 RUIZ OREJUELA, Wilson, Responsabilidad Extracontractual, Frente a: Estado Legislador, Medios de Comunicación, Responsabilidad Fiscal, Desplazamiento Forzado, Actos Terroristas. P rimera Edición, Bogotá, Enero de 2008. Pág. 186..

(8) 1.2.. El derecho español. Similar situación se p resenta en el derecho esp añol, y a que al igual que su homologo francés, solo es posible brindar a las víctimas de actos terroristas una indemn ización qu e se fundamenta en el p rincipio de solid aridad social y de asistencia p ública. Es decir, el Estado de man era un ilateral d ecid e ayudar a los p erjudicados a través de una suma de dinero p ero que no imp lica en ningún caso, el reconocimiento de resp onsabilidad p or parte del Estado: “Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, exp onentes de la doctrina esp añola, p lantean que la ind emnización por actos terroristas no cubre todos los daños y no se inscribe dentro del sistema de resp onsabilidad del Estado, sino dentro de un régimen de solidaridad social… ”.. 10. Por lo cual se afirma, que es inexistente la resp onsabilidad d el Estado en Esp aña p or los actos terroristas, p ues el legislador imp lementó una normativa que p ermite asistir a las víctimas de d ichos atentados como si se tratara de un mecanismo qu e se ad icion a a la segurid ad social d e los particulares: “El p rofesor De Ángel Yagü ez nos explica que, d entro del criterio clásico de resp onsabilidad, el Estado no responde p or daños derivados de actos terroristas. Que, sin embargo, en el d erecho esp añol existe una legislación que establece un régimen indemnizatorio a favor de las víctimas de actos terroristas. Esa indemnización solo cubre muerte y lesiones p ersonales, así como daños a las viviendas. Ningún otro daño está cubierto. Pero esa legislación no se insp ira en la id ea de resp onsabilidad del Estado, sino, como en el resto de p aíses, en la idea de socialización de los riesgos. Es la amp liación de la segurid ad social”.. 11. En conclusión se p uede afirmar qu e tanto en Francia como en España, la resp onsabilidad del Estado frente a los actos terroristas nunca se ve comp rometida a menos que se esté presente ante una falla “grave” d el serv icio, como es el caso del derecho fran cés. En este sentido, el legislador d e ambos p aíses exp idió una normatividad que resp onde al princip io de solidarid ad social y asistencia pública, y que de nin guna manera reconoce la 10. RUIZ OREJUELA, Wilson, Responsabilidad Extracontractual, Frente a: Estado Legislador, Medios de Comunicación, Responsabilidad Fiscal, Desplazamiento Forzado, Actos Terroristas. P rimera Edición, Bogotá, Enero de 2008 Pág. 189. 11 TAMAYO JARAMILLO, Javier, La Responsabilidad del Estado, El Daño Antijurídico, El Riesgo Excepcional y las Actividades P eligrosas. Editorial Temis. S.A. Bogotá – Colombia. 2000. P ág. 112..

(9) resp onsabilidad de la admin istración, por lo cual, las víctimas de atentados terroristas antes que acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa simp lemente esp eran que de man era unilateral y automática, el Estado, les indemnice los p erjuicios sufridos con ocasión de estos actos. Sin emb argo consid ero que ésta posición tan estricta de estos dos p aíses va en contravía de los derechos de las víctimas, que aunque tienen un “auxilio” p or parte del Estado, éste no cubre en mu chos casos la rep aración integral del p erjuicio sufrido : “Se considera qu e un a p osición tan rígida como la anterior, si bien p retende p roteger el patrimonio p úblico, lo gra también ser excesiv amente desconocedora d e los derechos de las victimas en aqu ellos casos en los cuales media la falla del servicio…”.. 12. Si b ien es cierto que al Estado no se le puede exigir lo imp osible, pues éste no es omnisciente ni omnip resente, también es cierto que una de las obligaciones que se le exige a cualquier Estado Social d e Derecho de la actualidad es el p roporcionar los medios y herramientas suficientes p ara la real y efectiva p restación de los servicios p úblicos. Con may or razón, cuando se trata de p roteger la vida, honra e integridad de sus ciudadanos que no tienen p orque sop ortar los daños, p roducto de las oleadas de violencia de los grup os terroristas: “…en los anteriores eventos resulta a todas luces desp rop orcionado no reconocer que existe resp onsabilidad del Estado y que en razón de que faltó a sus deberes y obligaciones constitucionales debe resp onder p or los daños causados y lo debe hacer de manera íntegra, no solamente recono ciendo cierta suma de dinero para aminorar los daños causados”.. 13. En suma, se p uede indicar que el juez admin istrativo debe evaluar con minucia y muy buen juicio, cad a caso concreto con el fin de no incurrir en y erros que p uedan afectar a las víctimas o al mismo Estado, como en los casos donde no hay reconocimiento de sus derechos cuando h ay lugar a ellos,. o en aquellos eventos donde se condena a la. administración, cuando la resp onsabilidad es inexistente. Por lo p ronto, se p asaran a exp oner las teorías del nexo causal, desarro lladas p articularmente p or la doctrina exp erta en la materia. 12. RUIZ OREJUELA, Wilson, Responsabilidad Extracontractual, Frente a: Estado Legislador, Medios de Comunicación, Responsabilidad Fiscal, Desplazamiento Forzado, Actos Terroristas. P rimera Edición, Bogotá, Enero de 2008. Pág. 186. 13 Ibídem. Pág. 189..

(10) 2. TEORIAS RELEVANT ES DEL NEXO DE C AUS ALID AD EXPUES TAS POR LA DOCTRINA En este esp acio se p resentarán las teorías de la causalidad exp uestas por la doctrina, algunos de estos autores p ertenecen al territorio nacional y otros son de origen foráneo. En efecto, se destacarán de éstas las más relev antes con el fin de identificar sus distintos planteamientos y así establecer cuáles de ellas p ermanecen v igentes en la actualid ad. Es menester recordar qu e es el nexo causal uno de los elementos de la responsabilidad en gen eral, qu e p ermite atribuir el d año a un sujeto determinado. De ahí su imp ortancia a la hora de abordar lo referente a la imp utabilidad d e los actos terroristas al Estado. Al resp ecto los hermanos Mazeaud, consideran que “no es suficiente p ara que sea exigible la resp onsabilidad civil con que hay a sufrido un p erjuicio al d emand ante ni con que se h ay a cometido una culp a p or el demandado. Debe reunirse un tercer y un último requisito: la existencia de un vincu lo de causa a efecto entre la culp a y el daño: se p recisa que el daño sufrido sea la consecuen cia de la cu lp a cometida”.. 14. En este sentido, serán objeto de. estudio las teorías de la equivalencia de condiciones, la causa ad ecuada, la causa eficiente, y la causa p róxima. 2.1. Teoría de la Equivalencia de Condiciones: Esta teoría ha sido desarrollada básicamente p or los p enalistas quienes han sido los artífices en el estudio del nexo causal y quienes con may or juicio han profundizado en el estudio de las teorías de la causalid ad. Veamos lo qu e algunos de los doctrinantes entienden p or esta teoría: El doctrinante Yesid Rey es establece que “en el mismo sentido preciso Von Buri, años desp ués, que no solamente la suma de una d iversidad de elementos es causa d e un fenómeno, sino qu e ad emás cada un a de las fuerzas ind ividualmente consid erada es, a su vez, causa del resultado. A p artir de entonces se generalizo la idea de que cada una de las condiciones que contribuy e p ara el surgimiento de una consecuen cia d ebe ser considerada como su causa, de tal manera que nin guno de los varios factores determinadores del resultado tiene una importancia sup erior a los demás sino que, p or el contrario, p oseen 14. MAZEUD, Henri y León, Tratado Teórico y P ráctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo II, Volumen II. Ediciones Jurídicas Europa – América. Buenos Aires. P ág. 1..

(11) todos un valor equivalente en cu anto solo su conjunción p osibilito la ap arición d el resultado”.. 15. Facio opina que “la idea central del primitivo sistema de Von Buri es muy simp le y está tomada de las enseñanzas de KOSTLIN, BERNER, y HALSCHNER, de acuerdo con las cuales todas las fu erzas de que se comp one una consecuen cia juríd ica rep rimida son igu almente esenciales para ésta. De tal idea, VON BURI extrae la noción que resp ecto a un evento todas las con causas o condiciones p reexistentes tienen el mismo valor, y de acá que la teoría se llame de la equiv alen cia d e las condicion es”.. 16. Iturrasp e, autor argentino, señala qu e “p ara esta teoría cada condición es causa de todas las consecuencias, puesto que si se elimina a un a el resultado no ha de existir. Ubica a todos los antecedentes en un mismo plano, sea cual fuere su imp ortancia causal; conduce a hacer resp onsable al agente de consecuencias bien alejadas de sus actos”.. 17. Finalmente Ramos Acevedo considera que “la teoría de la equivalencia de condiciones, que ha sido formu lada p or el p enalista alemán VON BURI, expresa que la cualidad de causa pertenece a todos los hechos y circunstancias cuy o concurso hay a determinado la creación del daño y entre los cuales el derecho retiene ún icamente los h echos del hombre que tienen carácter de culp a, p ara fundar sobre ellas la resp onsabilidad de su autor”.. 18. Como se observa, los anteriores autores coinciden en afirmar que la teoría de la equivalencia de condiciones establece qu e todas las causas son las qu e de man era simultánea y conjunta producen el daño, y que de eliminar una de éstas en el curso causal, el daño desap arecería. Aunque en su momento esta teoría gozó de gran acep tación en la doctrina may oritaria y por supuesto en la jurisp rudencia de nuestro p aís, la misma ha sido susceptible de críticas entre las cuales destacamos la más imp ortante de la siguiente 15. REYES ALVARADO, Yesid, Imputación Objetiva, Editorial Temis S.A, Tercera Edición, revisada y corregida. Bogotá – Colombia, 2005. Pág. 8. 16 FACIO PEIRANO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2004. P ág. 415. 17 ITURRASP E MOSSET, Jorge, Responsabilidad por Daños, Tomo I, P arte General, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1999.P ág. 212. 18 RAMOS ACEVEDO, Jairo, Fundamentos de la Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2004. P ág. 109.

(12) manera. Dich a teoría “es inaplicable en la p ráctica puesto que su ap licación conllevaría a que la cadena d e la causalidad se alargase indefinidamente, p udiendo hacerse responsable de un daño a p ersonas que remotamente intervinieron en la caden a causal que termino con la producción d el p erjuicio”.. 19. Y es que en verd ad resulta b astante ineficiente la aplicación. de ésta teoría p uesto que exagera de manera in justificada la resp onsabilidad en la cad ena causal, pues absolutamente todas las causas estarían ligadas a la producción del daño, lo cual d esborda los límites en cuanto a la imp utabilidad d el perjuicio se refiere, y a que un sujeto totalmente ajeno a la causa directa del daño tendría que entrar a resp onder p or el acaecimiento del mismo, lo cu al iría en contravía de todo concep to de equidad y de justicia. 2.2.. Teoría de la Causalidad Adecuada: Esta teoría mantien e sus fundamentos en la teoría de la equivalencia de cond icion es. Sin embargo, en ella se p lantea la diferencia entre causas y condiciones, y de acuerdo con ella, solo las p rimeras son las que realmente p roducen el daño. Conozcamos lo que op ina la doctrina al resp ecto:. El p enalista Reyes establece que “de acuerdo con la formulación inicial que de ésta teoría planteo Von Bar p ara el ámbito jurídico, debe reconocerse que un fenómeno es siemp re producto de la confluencia de diversas circunstancias sin cuya conjunta op erancia no p odría ser exp licado, p ero consciente de la ilimitación d e dicho p lanteamiento, sostuvo Von Bar la necesidad de distin guir entre causas y condiciones, de tal manera que una condición adquiriría la categoría de causa solo cuando, de acuerdo con la forma co mo regularmente se desarrollan los fenómenos, conduzca a un resultado, es decir cuando de acuerdo con las reglas generales d e la vida, d e conformidad con la exp eriencia general, esa condición sea adecuad a p ara la p roducción de d eterminado resultado”.. 20. Por su p arte Facio op ina que “sin embargo, la tesis de la causalid ad ad ecuada afirma qu e es preciso llegar a dedu cir d e ese conjunto de condiciones una que p osea la calidad de causa y a la cu al p odamos atribuirle la producción d el ev ento…La solución se obtiene cambiando el 19. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda Edicion 2007. Pág. 377. 20 REYES ALVARADO, Yesid, Imputación Objetiva, Editorial Temis S.A, Tercera Edición, revisada y corregida. Bogotá – Colombia, 2005. Pág. 23..

(13) punto de vista: en vez de ap reciar el fenómeno causal in concreto (en cuy a situación no puede elevarse nin gun a cond ición a la categoría d e causa), se analiza in abstracto y en gen eral, buscando si en este plano es p robable o cuando menos posible, que algun a de aquellas condiciones p roduzca el resultado cuy a causa concreta se trata de indagar. Si la resp uesta es afirmativa, se le atribuy e a esa condición, la categoría de causa”. 21 Iturrasp e considera que esta teoría “p arte del distingo entre causas y simp les condiciones; no es causa cualquier condición del evento, sino aquella qu e es gen eral, idónea p ara determinarlo ; de donde se consideran efectos o consecuencias del obrar del agente los que se verifican según el curso ord inario de la vida… Las d irectivas p ara la d eterminación de la causa varían de acuerdo al criterio que se seleccione. Para Von Kries, filosofo, p rimero en enunciarla, la adecuación se confunde con la p revisibilidad subjetiva, con la p robabilidad con que el h echo dañoso ap arecería p ara el agente”.. 22. Por último Ramos Acevedo cree que “la teoría de la causalidad adecu ada, formulada p or el filósofo alemán VON KRIES, sostiene, en contrap osición a la anterior teoría, que no todos los elementos que con curren a la p roducción del daño son causas del mismo desde el p unto de vista del ordenamiento jurídico. Solo son jurídicamente causas del daño aqu ellos elementos que debían objetiva y normalmente p roducirlo. Es necesario que la vin culación entre el hecho y el daño sea adecuada y no meramente causal”.. 23. En suma, p uede d ecirse que esta teoría asume como causa(s) del daño solamente aquella(s) que normalmente en el curso normal de la vida y de las reglas de la exp eriencia deberían producir aquél. Asimismo distingue entre causas y condiciones, estableciendo que se debe observar cada caso p ero de una forma general, es decir, que se deb e identificar cual de todas las causas es la que produce hab itualmente. el p erjuicio en la generalidad de. situaciones similares, lo que lleva a realizar un análisis de p robabilidad. Esta teoría tamb ién ha sido sujeta a críticas p or p arte de sus detractores. “Por un lado se les critica la noción de 21. FACIO PEIRANO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2004. Pág. 422. 22 ITURRASP E MOSSET, Jorge, Responsabilidad por Daños, Tomo I, P arte General, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1999.P ág. 214. 23 RAMOS ACEVEDO, Jairo, Fundamentos de la Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2004. P ág. 109..

(14) previsibilidad que se encuentra en su p rop ia base. Toda tesis de causalidad adecu ada imp lica un p revio ju icio d e posibilidad o de p robabilidad en su caso…p or lo que es evidente que el resultado de d icho ju icio no dep enderá de ningún dato objetivo sino solo de la ap reciación de aquel que examine la causalid ad adecu ada, lo que p arece totalmente inadmisible. En segundo lu gar, se critica a esta tesis el volver a la confusión de los concep tos de culp abilidad y causalidad : p ara llegar a establecer si una circunstancia es causa adecuad a de un suceso será siemp re menester p recisar en may or o menor grado la previsibilidad del resultado, con lo que inadmisiblemente, el con cep to de causalidad material viene otra vez a vin cularse, a una noción de cu lp abilidad… ”.. 24. Así, el concep to de p revisibilidad resulta objeto de rep roche si tenemos p resente que el mismo resp onde a la may oría de los casos, no ha criterios objetivos sino p or el contrario, ha juicios subjetivos de quien hace de juzgador en el caso en concreto, es decir, el juez. Esto último hace que la imp arcialidad se p ierda de manera absoluta y de esta forma el resultado de la ap reciación del juez se va a ver afectado p or sus cap richos. Por otra p arte, como se indicó anteriormente, en esta teoría hay una gran tendencia a confund ir dos concep tos tan disimiles como lo son la causalidad y la culp abilid ad. El p rimero corresp onde a la imp utación física acerca de quién co metió el daño, mientras que el segundo resp onde a un juicio subjetivo, es decir a un rep roche moral e interno. Es aquí donde de nuevo aparece el concep to de la probabilidad, como un p resupuesto para establecer la causa ad ecuada. Ese análisis de p robabilidad es lo que h ace que se p ierda el norte del razonamiento del ju ez, pues cada individuo tiene nociones y argumentos diferentes, lo que hace que no se mantenga una línea un iforme en la solución de los casos que poseen similares hechos. 2.3.. Teoría de la Causa Eficiente: Esta teoría p or su p arte, establece básicamente que solo es p roductora del daño aquella causa eficaz de gen erar aquél. Miremos entonces, que nos dicen los autores al resp ecto:. Facio dice qu e “de acuerdo con la noción que brinda STUART M ILL, deben considerarse causas todos los antecedentes que con curren a la producción de un evento; en cambio, 24. FACIO PEIRANO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2004. Pág. 426..

(15) según el concepto tradicional, solo debemos considerar como causa, en el sentido que acá nos interesa, la que p ropiamente denomin a la Filosofía causa eficiente, esto es, aquella que por su p rop ia acción es productora de un efecto dado”.. 25. Por otro lado Iturrasp e considera que “sus p artidarios discrepan en el criterio seleccion ador; por un lado, con afán cuantitativo, se considera eficiente a la condición que ha contribuido en may or medida a la producción del resultado, la más eficaz o activa…Por otro, con afán cualitativo, se considera causa a aquel de los antecedentes en qu e desde el p rincip io está virtualmente contenido el efecto, p or su may or eficacia interna en el proceso causal”.. 26. Finalmente R amos Acevedo señala que “los M AZEUD, al condenar el criterio de la previsibilidad p rop uesta p or SAVATIER, sostienen que tal criterio conduce a confund ir la causalid ad con la culp a y que es p referible acoger el criterio de la causa eficiente, esto es; que lo que p uede investigarse es si el hecho ha ju gado o no un p apel p reponderante, una función activa en la p roducción d el daño ”.. 27. Según esta teoría, deb e tenerse en cu enta solamente la causa sobresaliente en la p roducción del daño, es decir, la que contribuy ó en may or medid a a la p roducción d e éste. “En síntesis, solo deben ser calificados co mo “causas” del d año, en el sentido juríd ico del término, los hechos que han jugado un p apel “p rep onderante”, “decisivo”, es decir, aquellos que han cump lido la función de “causa creadora” y no aquellos han sido simplemente la ocasión”. 2.4.. 28. Teoría de la Causa Próxima: Es ésta de todas las teorías, la que menos ap oy o tiene p or p arte de la doctrina, y en la actualidad muy p ocos sistemas jurídicos lo adop tan. Sin embargo, advirtamos algunas de las posiciones de algunos autores frente a ella:. 25. FACIO PEIRANO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2004. Pág. 430. 26 ITURRASPE MOSSET, Jorge, Responsabilidad por Daños, Tomo I, P arte General, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1999.P ág. 213. 27 RAMOS ACEVEDO, Jairo, Fundamentos de la Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2004. P ág. 112. 28 SUESCUN MELO, Jorge, Derecho P rivado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Editorial Legis. Segunda Edición. 2003. Pág. 163..

(16) Facio opina que “…considerando qu e entre todos los antecedentes o condiciones de un hecho es p reciso encontrar uno relevante p ara erigirlo en causa de tal h echo, y que no p uede establecerse entre ellos nin guna distinción substancial, los in gleses h an definido la teoría llamada de la causa p róxima, de acuerdo con la cu al la causa se distingue en atención a un criterio temp oral: es causa la condición qu e está más próxima al resultado; las otras, siguen revistiendo su categoría d e simp les condiciones…Esta concep ción de la causa próxima tiene un gran fundamento de verd ad y a que en general la u ltima causa suele ser más eficaz, pero en muchas circunstancias este teoría se p resenta con tales vicios de injusticia que hacen que ella deba ser rechazada”.. 29. El argentino Iturrasp e señala que “se considera tal a aquella que temp oralmente se halla más p róxima al resultado, p or haberse “asociado ultima” a las restantes; condena a resarcir las consecuen cias qu e se manifiestan inmediatamente en el mo mento del h echo dañoso…Las objecion es saltan a la vista: no siempre es la causa del evento la última circunstancia actuante, y que decir, p or lo demás, cuando las cond icion es se p resentan de manera simultánea o comp leja”.. 30. Finalmente Suescun M elo p lantea que “solo de esta forma se reconoce así la relev ancia a la causa más p róxima en el tiempo, esto es, la inmed iatamente anterior a la p roducción d el daño y por lo tanto todas las demás se consideran intrascendentes a efectos jurídicos”.. 31. Sobre ésta teoría, la critica qu e más se ha destacado, es el h echo d e que no siemp re la causa más p róxima en el tiempo es la qu e evidentemente genera el daño, pues hay eventos en los que la causa p roductora del daño no fue la última que antecede el p erjuicio, sino qu e se encuentra y a sea al co mienzo o en el med io de la cad ena causal.. 29. FACIO PEIRANO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2004. P ág. 420. 30 ITURRASP E MOSSET, Jorge, Responsabilidad por Daños, Tomo I, P arte General, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1999. P ág. 212. 31 SUESCUN MELO, Jorge, Derecho P rivado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Editorial Legis. Segunda Edición. 2003. Pág. 153..

(17) Así las cosas, en Colombia tanto la jurisprudencia como la doctrina, han sido muy vacilantes y p oco diáfanos, resp ecto de cual de todas las teorías descritas es la que en la práctica es la más utilizada. En v erdad, qu e no h ay un criterio un iforme y coherente en esta materia por lo que se dificulta hallar una p osición clara al respecto. Sin embargo, “la p ráctica judicial nos enseñ a que, necesariamente la teoría que se ap lica es la de la causalidad adecu ada, por más que en los fallos se afirme la ap licación d e la teoría de la equivalencia de condiciones”.. 32. Otros autores acentúan “que la tradicional p osición de. nuestra jurisp rudencia ha sido la de ap oyarse en la Teoría de la Equivalencia de Condiciones, notándose en los últimos años una cierta inclinación hacia la Teoría de la Causa Eficiente. En cambio la teoría de la C ausalid ad Adecu ada, que ha sido la más aco gida en Europ a durante buen a p arte del siglo anterior, no h a encontrado resp aldo exp reso en Colombia en el camp o del derecho p rivado. En el derecho p úblico, p or el contrario, el Consejo de Estado se ha ap artado de algunos de los criterios exp uestos p or la Sala Civil de la Corte Sup rema de Justicia y le ha d ado ap licación a la mencion ada teoría”.. 33. En síntesis, como señala el p rofesor Tamay o Jaramillo, indistintamente de la teoría que se adop te lo realmente importante desde el p unto de vista jurídico es que “se considera causa del daño aquel fenómeno o hecho, sin el cual el daño no se habría producido”.. 34. Es decir,. que solamente es relevante para el derecho la causa que genera de man era directa el perjuicio, y que sin ella el mismo desaparecería. Entremos en seguida, al análisis de los títulos jurídicos de imp utación de nuestra jurisp rudencia admin istrativa, en virtud de los cuales se imputa responsabilidad al Estado, con ocasión de los actos terroristas.. 32. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda Edición 2007. Pág. 104. 33 SUESCUN MELO, Jorge, Derecho P rivado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Editorial Legis. Segunda Edición. 2003. Pág. 167. 34 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda Edición 2007. Pág. 384..

(18) 3. TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTAC IÓN DE LA RES ONS ABILID AD DEL ES TADO POR ACTOS TERRORIS TAS EN LA J URIS PRUDENCIA DEL CONS EJO DE ES TADO El tratamiento de la jurisp rudencia del Consejo d e Estado, respecto de los regímenes jurídicos a la luz de los cuales se estudia la resp onsabilidad patrimonial del Estado colombiano con ocasión de los ataques terroristas, ha sido fecundo y variado. En las líneas siguientes se efectuará una breve remisión y sin entrar en detalles, a las defin icion es dadas por nuestra jurisp rudencia administrativa de cada uno de los regímenes con el fin de contextualizar, de man era general, cuáles de éstos han sido utilizados p or el Consejo de Estado, p ara fallar tales casos. Para ello en p rimera medida, se exp licara el régimen subjetivo (con culp a) de la falla d el servicio. Posteriormente se exp ondrán los regímenes objetivos (sin culp a) del daño esp ecial y el riesgo excep cional. Veamos entonces:. 3.1 Régimen Subjetivo: La Falla del Servicio Se afirma que hay “responsabilidad p or falla cuando el daño se p roduce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la Administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento p revio (previsible) p ara rep eler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, p or acción o p or omisión, frente al hecho dañoso perp etrado por el tercero debe analizarse si p ara la Administración y p ara las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este asp ecto constituy e uno de los p untos más imp ortantes a analizar dentro de este régimen, p ues no es la p revisión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen p ara la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria 35. vivida.”. 35. CONSEJO DE ESTADO., Sección Tercera, C.P : María Elena Giraldo Gómez, 27 de noviembre de 2002, expediente No. 13774..

(19) Se observa entonces, que frente a las actos terroristas, existe una falla del servicio cuando el Estado omite brindar el servicio de protección y vigilan cia (falla por omisión), o cuando del desp liegu e de su actuación, se causa un daño al particular (falla p or acción), como p or ejemp lo en el caso de la retoma del Palacio de Justicia. Por otro lado, como se identificará en otro acáp ite de este trabajo, es claro qu e es la falla del servicio, el régimen general de resp onsabilidad estatal en materia d e actos terroristas, en el cual d escansa el sustento jurídico de la may oría de condenas a la ad ministración con o casión d e estas actuaciones. Asimismo, la previsibilidad del ataque terrorista, juega un p ap el trascendental p ara el juzgador, p ues dentro de su análisis del caso concreto deberá examin ar si el acto era o no previsible, y a que en caso afirmativo habría resp onsabilidad estatal. Es menester recordar que se hace imp rescindible en el p resente régimen, la presencia d e los elementos clásicos de la resp onsabilidad civil, cuales son; un hecho (la falla), un daño, y un nexo causal entre los dos p rimeros, esto con el fin de que p ueda co mp rometerse en estos casos la resp onsabilidad de la administración:. “Los elementos configurativos de dicha. resp onsabilidad son la falencia de la Administración p or omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; el d año antijurídico y el nexo de causalidad eficiente 36. entre la anomalía ad ministrativa y el daño.” Detallemos ahora algunos d e los casos, sobre la falla del servicio 37, frente a los ataques terroristas:. 36. CONSEJO DE ESTADO., Sección Tercera, C.P: María Elena Giraldo Gómez, 27 de noviembre de 2002, expediente No. 13774. 37 Otros fallos donde se condena por falla en el servicio; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Ruth Stella Correa P alacio, 15 de agosto de 2007, expediente No 25000 – 23 – 27 A.G; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Alier Eduardo Hernández, 3 de febrero de 2000, expediente No 14787; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Alier Eduardo Hernández, 20 de septiembre de 2001, expediente No 13553; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ramiro Saavedra Becerra, 12 de febrero de 2004, expediente No 13952; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Alier Eduardo Hernández, 8 de febrero de 2001, expediente No 11718; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Alier Eduardo Hernández, 6 de julio de 2005, expedienteNo. 13969. Caso conocido como “ Canas Gordas” donde se juzga la responsabilidad de la administración, por la muerte de un agente del INP EC, quien perdió la vida en un centro penitenciario en el Departamento de Antioquia, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Daniel Suarez Hernández, 11 de julio de 1996, expediente No. 10822: “ La Nación Ministerio de Justicia, es patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por las demandantes con la muerte del señor Narcés Norberto Osorio Montoya, dado que en esta se produjo como consecuencia de la omisión que incurrió esa entidad de dotar de las más elementales medidas de seguridad, el centro carcelario ubicado en zona guerrillera, actitud omisiva con la cual sometió a guardianes y reclusos, a un riesgo superior a aquel que por su actividad o estado de reclusión, están expuestos”. Caso de toma guerrillera en P asca Cundinamarca; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Ricardo Hoyos Duque, 20 de febrero de 2003, expediente No. 14117: “ Considera la Sala que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio porque a pesar de que la presencia de grupos subversivos en la región era ampliamente conocida por las autoridades militares, no se tomaron las medidas que ellos mismos habían diseñado para enfrentarlos. P ero la mayor omisión atribuible a la entidad demandada, es la de no haberle brindado apoyo a los agentes que se hallaban en el municipio de P asca”.

(20) Ex pediente 9276:. 38. En esta sentencia, se d eclara administrativamente resp onsable al. Estado, por la muerte del Doctor Carlos M edellín Forero, quien para el momento de los hechos se desemp eñaba como M agistrado de la Corte Sup rema de Justicia, sala Constitucional, y quien infortunadamente perdió la vida en los sucesos de la toma d el Palacio de Justicia 39, p or p arte del grupo M – 19, en los días 6 y 7 de noviembre de 1985. Al resp ecto dijo el Consejo de Estado: “En verdad resulta de difícil comprensión p ara la Sala la actitud en extremo negligente, imp revisiva y desde luego cu lposa de las autoridades de la República p ara dejar en la más aterradora desp rotección a Consejeros, M agistrados y personal que laboraba en el Palacio de Justicia, a la buena de Dios y con el único resp aldo de una exigua vigilan cia p articular, carente de experiencia… El conocimiento p leno y anticip ado que de las amenazas tenían las autoridades, la dignidad e investidura de quienes directamente eran los más amen azados, hacen más ostensible y , por sup uesto, de may or entidad la falla del servicio, por omisión. Pero no sólo se trata de la falla antes anotada. También obró equivocadamente la fuerza p ública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, op erativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación, el desorden 38. Se reitera lo expuesto en este fallo en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Daniel Suárez Hernández, 26 de febrero de 1996, expediente No 11086; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Daniel Suarez Hernández, 19 de agosto de 1994, expediente No. 8222: “ Hubo falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el P alacio de justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente. Si bien se proyectaron medidas de seguridad, lo cierto es que las mismas quedaron apenas en el papel y allí todavía se encuentran en el informe rendido sobre el particular. P ero no solo se trata de la falla antes anotada. Ta mbién obro equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del P alacio de Justicia, operativo que se caracterizó por la desorganización la improvisación, el desorden y anarquía de las Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de Voluntad para rescatar sanos y salvos a los rehenes, todo esto con el desconocimiento absoluto de los más elementales Derechos Humanos y principios básicos del Derecho de Gentes”. Otras sentencias de similar orientación; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Daniel Suárez Hernández, 25 de enero de 1996, expediente No 9947; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes Hernández, 3 de abril de 1995, expediente No 9459; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Jesús María Carrillo Ballesteros, 14 de abril de 1996, expediente No 11038; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes Hernández, 13 de marzo de 1995, expediente No 9277; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández, 17 de marzo de 1995, expediente No 10112. 39 Entre otras sentencias sobre el holocausto del P alacio de Justicia donde se condena a la administración; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes Hernández, 16 de febrero de 1995, expediente No 9040; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Juan de Dios Montes Hernández, 27 de junio de 1995, expediente No 9266; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes Hernández, 2 de febrero de 1995, expediente No 9273; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández, 28 de noviembre de 1994, expediente No 9955; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Jesús María Carrillo Ballesteros , 29 de marzo de 1996, expediente No 10920; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández, 6 de septiembre de 1995, expediente No 10941; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Juan de Dios Montes, 25 de septiembre de 1997, expediente No 11781; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Jesús María Carrillo Ballesteros, 10 de abril de 1997, expediente No 11866; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Jesús María Carrillo Ballesteros, 4 de abril de 1997, expediente No 12007; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ricardo Hoyos Duque, 28 de enero de 1999, expediente No 12623; CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, CP : Carlos Arturo Orjuela, 16 de julio de 1996, expediente No S – 456; CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, CP: Carlos Arturo Orjuela, 16 de julio de 1996, expediente No S –548; CONSEJO DE ESTADO, Sala P lena, CP: Álvaro Lecompte Luna, 18 de enero de 1996, expediente No S – 443..

(21) y anarquía de las Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de voluntad p ara rescatar sanos y salvos a los rehenes, todo esto con el descono cimiento absoluto de los más elementales Derechos Humanos y p rincip ios básicos del Derecho de Gentes”.. 40. Es claro entonces, que la falla end ilgad a a la admin istración se p resento p or doble vía: en primer lugar hubo falla p or omisión por cuanto no se p restó el servicio de p rotección y vigilan cia qu e exigían las circunstancias del momento, p ues eran claras las amen azas contra la vid a de los Magistrados del Palacio y sus funcion arios y aun así, la p rotección fue totalmente ineficiente. En segundo lu gar hubo falla p or acción, y a que las fuerzas del orden de manera desprop orcionada, irresp onsable y claramente imp rovisada como lo afirma la cita en mención, hicieron un uso desmedido de la fuerza legitima con el fin de retomar el control del Palacio y ahuy entar a los insurgentes, lo que llevo a la muerte y desap arición de muchos inocentes como M agistrados, funcionarios y emp leados de la Rama Judicial. Es aquí entonces donde se hace p osible imputar resp onsabilidad a la admin istración, ya que el hecho que genera al d año, se evid encia en la medida en que no se p restó el servicio de seguridad y vigilancia requ eridos por el Palacio de Justicia y sus integrantes, dadas las circunstancias esp eciales de amenaza que se exhibían p ara ese entonces, sucesos estos que se habrían ev itado de haber med iado un accionar efectivo y diligente p or p arte de la fuerza pública. En otras p alabras, se le atribuy e responsabilidad al Estado tanto p or su omisión de vigilan cia, como p or su desbocada acción p ara retomar el control del Palacio, lo qu e deja en evidencia qu e su p roceder fue totalmente errado y de haber actuado de man era diferente los resultados seguramente habrían sido distintos: “Fueron tales autoridades quienes con su negligente y omisiva conducta dieron lu gar, o p or lo menos facilitaron la ocup ación del Palacio de Justicia…Esa contribución estatal traducida en la falla del servicio que le permitió al M - 19 tomarse el Palacio de Justicia es la que hace recaer la resp onsabilidad exclusivamente sobre la Nación y desautoriza la eximente alegada como medio de interrumpir o romp er el nexo de causalidad entre la falla de la administración y el daño ocasionado”.. 40 41. 41. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández, 19 de agosto de 1994, expediente No. 9276. Ibídem..

(22) Ex pediente 5595: En este evento, nos enfrentamos a un caso de incendio y destrucción de vehículos d e servicio transp orte p úblico.. 42. Aquí se demanda a la admin istración para que. resp onda p or el incendio de un bus de p rop iedad del señor Juan Carlos Hernández Henao, ocurrido en las instalaciones de la Univ ersidad de Antioquia en la ciudad d e Medellín, debido a las p rotestas por la p restación del servicio de transporte sin subsidio T.S.S. Como argu mentos, sostuvo el Consejo de Estado: “En el caso en comento el ad - quem encuentra que dentro del informativo no hay p rueba alguna que acredite que la autoridad p oliciva hubiese tomado esp eciales medidas de p rotección y seguridad en el sector en donde ocurrieron los hechos, no obstante la situación delicad a que se viv ía en ese entonces, negligencia que facilitó la labor de los revoltosos que p udieron así retener el vehículo y llevarlo hasta los p redios de la Universidad donde fue quemado a la vista de la p olicía y de los bomberos que vieron limitada su acción por distintas circunstancias que no alcanzan a tip ificar la fuerza mayor, causal eximente de resp onsabilidad. Perturbaciones del orden público, con el universo de las que se describe en el libelo, se han tornado frecuentes en el país y frente a ellas la administración suele limitarse a p edirle a los transp ortadores que no susp endan el servicio público pues de lo contrario se harán acreedores a las sanciones de 43. Ley ”.. De lo anterior se observa que la falla del servicio se estructura a p artir del momento en que las circunstancias esp eciales del orden p úblico p ermiten establecer la previsibilidad de posibles ataques contra los buses de transp orte p úblico, p or las p rotestas realizadas p or la ciudadanía. En efecto, cuando dichas circunstancias de alteración del orden p úblico se presentan y la administración no aumenta el pie de fuerza de las autoridades, se p resenta la falla co mo consecuencia en la omisión en la prestación de la seguridad requerida. Aquí la imp utación de responsabilidad, se deduce de la misma omisión mencionada que es la causa directa el daño, puesto que de haberse tomado las medidas de seguridad requeridas, éste no hubiera acaecido, es decir, el incendio del bus se habría evitado. Adicional a ello, es lógico que si el Estado obliga a los transp ortadores a p restar el servicio resp ectivo so p ena de ser sancionados p or mandato expreso de la ley, p ues lo mínimo es que el p rop io Estado 42. Entre otras sentencias sobre los atentados terroristas contra vehículos de servicio de transporte público; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Carlos Betancur Jaramillo, 11 de diciembre de 1990, expediente No 5417; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández, 14 de diciembre de 1993, expediente No 8512. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Julio Cesar Uribe Acosta, 21 de marzo de 1991, expediente No 5595..

(23) proporcione las garantías mínimas y suficientes p ara la efectiva y p acifica p restación del servicio, lo que deja claro que si llegan a sufrir daños quienes p resten el mismo en virtud de dicha disp osición legal, la administración deberá entrar a resp onder y rep arar el daño causado. Asimismo, es claro que la sola circunstancia d e no haber solicitado exp resamente protección de las fuerzas del orden, no exon era de responsabilidad a la administración, p ues si las circunstancias de alteración del orden p úblico hacen p revisible. 44. p osibles ataques,. entra a resp onder el Estado sin existir la men cionad a solicitud. Por lo cual se p uede afirmar, que la falla nace cuando hay una omisión p or p arte del Estado, p or no p restar los servicios de seguridad y vigilancia que exige el servicio de transp orte p úblico en estados esp eciales de agitación, y que, esa omisión es la qu e p ermite imputar el daño al p rop io Estado. Como vimos con antelación, el surgimiento de la resp onsabilidad estatal p or falla del servicio frente a los actos terroristas, surge del incu mp limiento de uno de los d eberes esenciales del Estado, que termin a con cretándose con la acción u omisión de la administración frente al servicio d e vigilancia y p rotección p or parte de las autoridades comp etentes, servicios a los cuales tenemos derecho todos los colombianos p or mandato constitucional. No obstante, en algunas ocasiones la resp onsabilidad del Estado se hace inexistente, y a que según el juicio de los concejeros de nu estra Alta Corp oración, las obligaciones de la ad ministración p ara con los p articulares son relativas en ciertos eventos y deben analizarse según el caso concreto, pues no todas las veces es p osible exigir de manera absoluta,. los deberes que el Estado tiene p ara con sus súbditos.. Se acude. entonces, al concep to francés que p regona qu e “nadie está obligado a lo imposible”, el cu al se asimila en nuestra jurisp rudencia admin istrativa como la falla “relativa del servicio” 45.. 44. Se puede establecer la previsibilidad de un ataque terrorista a partir de las circunstancias del alteración del orden público; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández, 12 de noviembre de 1993, expediente No. 8233: “ El acervo probatorio recaudado, no le permite a la Sala establecer con certeza, que la empresa Transportadores hubiera solicitado una protección especial a la policía. P ero esta sola circunstancia no exonera de responsabilidad a la demandada, puesto que esa institución está al tanto de que en esa región el alza de transporte genera reacciones violentas de parte de grupos subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público. Si el Estado admite que el particular intervenga como colaborador, éste es digno de que se le preste una especial protección, más aún, cuando se presentan circunstancias notorias de inseguridad, de constreñimiento para la no prestación del servicio como ocurre en épocas de paro cívico o protestas por alzas en las tarifas o simplemente por el prurito de los grupos guerrilleros o terroristas de salir a hacer arengas o a cometer fecharías en esos centros de aglutinamiento humano” 45 Entre otras sentencias relevantes, donde se niegan las suplicas de la demanda y se evoca el carácter relativo de la falla del servicio; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : María Elena Giraldo Gómez, 16 de marzo de 2006,.

(24) Veamos entonces algunos de los fallos trascendentales que ha proferido nu estra Alta Corp oración en esta materia: Ex pediente 7533: En este caso, se demanda a la admin istración p ara que resp onda p or los daños causados a varios locales comerciales, y en p articular al inmueble donde funcion aba el Grup o Radial Colombiano, p roducto de un atentado terrorista a través de un artefacto exp losivo, que causo la destrucción d el men cionado inmu eble. Señaló el Consejo de Estado: “Agregase a todo lo anterior que, como lo d estaca muy bien el a - quo, las autoridades del orden sí estuvieron vigilantes, en el lu gar de ubicación del in mueble de autos a través de p atrullas motorizadas… A la luz de la realidad fáctica que se deja analizada, la Sala concluy e que en el caso en comento no es viab le deducir resp onsabilidad alguna en contra de la administración, p ues como se dijo en sentencia de 17 de noviembre de 1967, Anales 415 y 416, Consejero Ponente, Dr. Gabriel Rojas Arbeláez sería un absurdo que se pretendiera exigir d el Estado la p rotección individu al, hasta el ú ltimo ries go, y hasta la más imp revisible amenaza. Constituiría esto una nueva versión del Estado Gendarme, tan peregrina como imp osible; equiv aldría a solicitar del Estado la ap licación de. expediente No. 01472 – 01. Acción de Grupo; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Gustavo de Greiff Restrepo, 11 de octubre de 1990, expediente No. 5737; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes, 3 de noviembre de 1994, expediente No. 7310; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Carlos Betancur Jaramillo, 16 de junio de 1995, expediente No. 9392; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Carlos Betancur Jaramillo, 24 de octubre de 1997, expediente No. 11300; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Ricardo Hoyos Duque, 8 de febrero de 1999, expediente No. 10731; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Jesús María Carrillo Ballesteros, 7 de octubre de 1999, expediente No. 11518; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Jesús María Carrillo Ballesteros, 8 de mayo de 1998, expediente No. 11837; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Jesús María Carrillo Ballesteros, 27 de enero de 2000, expediente No. 8490; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Germán Rodríguez Villamizar, 22 de febrero de 2001, expediente No. 11887; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Germán Rodríguez Villamizar, 26 de abril de 2001, expediente No.12537; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Alier Eduardo Hernández, 6 de septiembre de 2001, expediente No. 12796; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Jesús María Carrillo Ballesteros, 31 de octubre de 2001, expediente No. 12951; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Jesús María Carrillo Ballesteros, 14 de febrero de 2002, expediente No. 13253; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Ricardo Hoyos Duque, 21 de febrero de 2002, expediente No 13661; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Alier Eduardo Hernández, 4 de septiembre de 2003, expediente No. 14033; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ramiro Saavedra Becerra, 23 de octubre de 2003, expediente No. 14211; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Alier Eduardo Hernández, 4 de septiembre de 2003, expediente No. 13559; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: María Elena Giraldo Gómez, 10 de julio de 2003, expediente No. 14218. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Alier Eduardo Hernández, 14 de Julio de 2004, expediente No. 14318; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Ricardo Hoyos Duque, 24 de junio de 2004, expediente No. 14524; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ramiro Saavedra Becerra, 19 de agosto de 2004, expediente No. 15032; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Ramiro Saavedra Becerra, 28 de abril de 2005, expediente No. 16175; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ruth Stella Correa P alacio, 6 de junio de 2007, expediente No. 16460; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Alier Eduardo Hernández, 30 de noviembre de 2006, expediente No. 16626; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Alier Eduardo Hernández, 21 de junio de 2007, expediente No. 25627; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Alier Eduardo Hernández, 1 de julio de 2004, expediente No. 14875 y 14206 Acumulados. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ramiro Saavedra Becerra, 20 de mayo de 2004, expediente No. 14405..

(25) atributos mágicos d e que indudablemente carece.…La fuerza p oliciva si p restó la protección solicitada p or el gerente del Grupo Radial Co lombiano…Que no hay a p odido evitar el resultado dañ ino es condu cta que no puede calificarse, en el caso que se estudia, de antijurídica, p ues en p uridad de verdad no p uede p redicarse qu e ella incurrió en conducta OM ISIVA.” 46 En este fallo se señala sobre la imp osibilid ad. d e imp utar resp onsabilidad a la. administración, y a que, p or un lado, se p restó efectivamente el servicio requ erido (Indep endientemente de que se consumiese o no del daño, pues como lo dice la transcripción descrita, omisión p or p arte de la administración no hubo). Por otro lado, es claro que se hace imp osible exigir del Estado que resp onda p or absolutamente todos los daños causados, en todos los ev entos, circunstancias, lu gares y tiemp os posibles. Adicionalmente, esta sentencia tiene una gran relevancia, y a que se infiere de la misma, que el deber obligacion al del Estado, de brindar segurid ad y p rotección a los colo mbianos, es una obligación de medio y no de resultado. Ex pediente 7733: El señor Álvaro Medina Mendoza, demanda a la admin istración p ara que responda p or el daño sufrido, p roducto de las lesiones que le causo la exp losión de un artefacto exp losivo, de un atentado dirigido contra las instalacion es del periódico Van guardia Liberal en la ciudad d e Bucaraman ga. En este sentido, considero la Alta Corp oración que: “…No obstante la realid ad anterior, no es p osible concluir que hubo FALLA DEL SERVICIO, p or p arte de la administración, p ues como reiteradamente lo ha predicado la sala, siguiendo las enseñanzas del Profesor Jean Rivero, ella deb e examinarse a la luz del nivel medio que se esp era del servicio, “viable según su misión y según las circunstancias…” A la luz de la filosofía jurídica que se deja exp uesta se imp one concluir que la Nación – M inisterio de Defensa no es resp onsable de la realización de nin guna conducta antijurídica, ora p or acción, ora p or omisión. No p or lo p rimero, porque la fuerza pública, encargada de guardar y mantener el orden, no p articip o en los hechos. No lo segundo, p orque los directores del periódico Vangu ardia Liberal, no habían demandado de. 46. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993, expediente No. 7533..

(26) la autoridad p oliciva una esp ecial p rotección o al menos esta circunstancia no se demostró 47. dentro del informativo.”. Como se p uede ver, el Estado fue exonerado d e toda resp onsabilidad en el p resente fallo, pues el Consejo de Estado, razonó que es inexistente la falla del servicio, y a que p or una parte, la administración no p articip o directamente a través de sus funcionarios en los hechos que produjeron el daño, y por la otra, los directivos del periódico no h icieron solicitud exp resa del servicio de protección a las autoridades comp etentes, lo cual h acia imp revisible el atentado p ara la administración. Asimismo, se menciona que lo que deb e examinarse en cada caso concreto, es lo que se esp era del servicio, y de ahí, la idea que si el Estado realiza un esfuerzo máximo para p restar el serv icio y aun así se causa el d año, p ues la resp onsabilidad es inexistente ya que nadie está obligado a lo imp osible.. Ex pediente 10176:. 48. Se debate aquí la resp onsabilidad de la administración con o casión. del atentado terrorista contra el avión de Avianca, hechos ocurridos el 27 de noviembre de 1989. El Consejo de Estado considero que no hab ía resp onsabilidad, b ajo las siguientes consideraciones: “El apoderado d e los d emand antes, en el escrito en qu e sustenta el recurso, pone mucho énfasis en la circunstancia en que la Policía p ortuaria no cu mplió con lo disp uesto en los artículos p rimero y segundo del Decreto 263 de 1998, que le asigna la función de v igilancia y control de las instalaciones aeronáuticas…para evitar la ejecu ción de actos terroristas en los aerop uertos. Quien así razona olvida que la Corporación ha predicado, en forma reiterada, qu e la falla d el servicio tiene un UNIVERSO RELATIVO, pues al Estado no se le p uede exigir que, dad a la grave situación de orden p úblico, que desde hace mu chos años viv e al p aís, se coloqu e al p ie de cada ed ificio o casa p articular, al lado de todos los vehículos utilizados p ara el transp orte aéreo, terrestre o marítimo, al lado de cad a ciudadano, agentes del orden para que se p rotejan, con obligación de resultado, sus vidas o bienes.” 47. 49. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Julio Cesar Uribe Acosta, 28 de abril de 1994, expediente No. 7733. A propósito de los hechos sobre el acto terrorista en el avión de Avianca donde se hace alusión a la falla relativa del servicio; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes, 22 de octubre de 1997, expediente No. 11269; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes, 22 de octubre de 1997, expediente No. 12240; ; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP : Juan de Dios Montes, 30 de octubre de 1997, expediente No. 13544; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Ruth Stella Correa P alacio, 10 de marzo de 2005, expediente No. 16231. 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, CP: Julio Cesar Uribe Acosta, 11 de mayo de 1995, expediente No. 10176. 48.