LA NO DISCRIMINACIÓN EN LA EXIGENCIA
DE UN RITO MATRIMONIAL. A PROPÓSITO DE
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS DE 8 DE DICIEMBRE DE
2009. CASO MUÑOZ DÍAZ CONTRA ESPAÑA
Purificación Cremades García
Profesora Colaboradora de Derecho Civil Universidad Miguel Hernández de Elche
SUMARIO
I. PLANTEAMIENTO DEL CASO.- II. LA IMPOSIBILIDAD DE RECONOCER EL RITO GITANO.- III. LA TRASCENDENCIA JURÍDICA DE LA SUPUESTA BUENA FE.- III. LA SITUACIÓN EXAMINADA EN LA STC DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2004 Y DE TRES SENTENCIAS ANTERIORES MÁS CITADAS.- V. RITO GITANO VS. PAREJA DE HECHO.
PALABRAS CLAVE
Forma de celebración del matrimonio; Rito matrimonial gitano; Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
RESUMEN
El 8 de diciembre de 2009, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso Muñoz Díaz contra España. El origen de la pretensión interpuesta ante el mencionado Tribunal traía causa de la negativa de las autoridades españolas a abonar a la demandante pensión de viudedad tras el fallecimiento en el año 2000 del padre de sus seis hijos, con el que estaba unida por el rito gitano desde 1971. El caso ha tenido una importante repercusión mediática por cuanto se creaban expectativas en orden a equiparar uniones celebrados con el peculiar rito gitano y matrimonios celebrados conforme a la legislación española.
I. PLANTEAMIENTO DEL CASO
La Sra. Muñoz Díaz solicita una pensión de viudedad como consecuencia de que en el año 2000 fallece el que ella consideraba su marido y padre de sus seis hijos. Y digo bien, ella consideraba su marido, pues en 1971 y cuando la demandante contaba dieciséis años, celebra con el mismo el peculiar rito gitano de unión de un hombre y una mujer.
Ante la negativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social a reconocer a la Sra. Muñoz la pensión de viudedad por cuanto que el entonces vigente art. 174 de la Ley General de Seguridad Social exigía la calidad de cónyuge del difunto para poder beneficiarse de la prestación de viudedad, el Juzgado de lo Social que conoció el caso en primera instancia, apreciaba que dichos matrimonios no están considerados contrarios a la moral y al orden público y son socialmente reconocidos. Ya aparece, pues, la idea de trato discriminatorio por razón de etnia, y se estima que procede la pensión de viudedad solicitada.
El Tribunal Superior de Justicia1 deniega la pensión al no reconocer el
rito gitano como forma de matrimonio con efectos civiles.
Posteriormente, la demandante interpone recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional invocando el principio de no discriminación por razón de raza o condición social; en la referida sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de abril de 20072, resulta digno de destacar, por lo
que a nuestro estudio interesa, las siguientes palabras: “…El Pleno de este Tribunal ha reiterado (…) las razones para concluir que no supone una discriminación por razones sociales que el legislador limite la prestación de viudedad a los supuestos de convivencia institucionalizada como casado, excluyendo otras uniones o formas de convivencia3.
El Tribunal Constitucional descarta, finalmente, la concurrencia de un trato discriminatorio por motivos sociales o por motivos raciales o étnicos. Y en este sentido afirma: “En resumen, tomando como presupuesto, en primer lugar, que el ordenamiento jurídico establece con alcance general una forma civil de acceso al vínculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier connotación étnica
1 STSJ de Madrid de 7-11-2002 (AS 2002\3376). 2 RTC 2007\69.
3 “A esos efectos se argumentó que el legislador dispone de un amplio margen de libertad
en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, habida cuenta de que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o de dependencia económica por parte del cónyuge supérstite, ni a que éste estuviera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido”.
y, en segundo lugar, que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vínculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y alejado también, por tanto, de cualquier connotación étnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio por razones étnicas alegadas”.
La sentencia contiene un voto particular que gira en torno a dos cuestiones; en primer lugar la coincidencia de los hechos probados con los que resultan de la STS de 15 de noviembre de 2004, sentencia ésta, como después veremos, también tomada en consideración por el TEDH en el caso que nos ocupa. Y en segundo lugar, entiende el Magistrado que lo formula, el Sr. Rodríguez-Zapata Pérez, que se ha vulnerado a la recurrente su derecho a la igualdad y a no ser discriminada por motivos de raza4.
El 3 de diciembre de 2008, en aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de 2007, relativa a ciertas medidas de la Seguridad Social, se concedió a la demandante una pensión de viudedad con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2007, en tanto que pareja de hecho de M.D. Por tanto, la indemnización que le ha sido reconocida por la Corte de Estrasburgo es una compensación por el perjuicio sufrido por el tiempo transcurrido desde el fallecimiento de su compañero hasta el tiempo cubierto por la pensión de viudedad, que le corresponde conforme a la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007. La condena a España no es por lo tanto, y no puede ser, a que se conceda una pensión de viudedad sino a la referida compensación.
La STEDH de 8 de diciembre de 20095 no reconoce efectos civiles a
las uniones gitanas, y en este sentido no constituye una discriminación; y considera que la diferencia de trato se encuentra en otras situaciones que deben estimarse equivalentes en lo relativo a los efectos de la buena fe, tales como buena fe en matrimonio nulo que recoge el art. 174 LGSS o la STC 199/2004 de 15 de noviembre, reiterando constantemente la consideración de buena fe por la expectativa legítima creada en la demandante de su atribución conyugal.
Datos fundamentales que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera son: a) que se expidiera a favor de la misma, su compañero y los hijos comunes, un libro de familia, b) que con posterioridad se le concediera la estimación de familia numerosa, c) que en el documento de asistencia sanitaria constara expresamente ella como esposa6, d) y por
4 A. Arias Domínguez, “Matrimonio gitano y devengo de pensión de viudedad”, Aranzadi
Social, paraf. 35, 2007, considera que el encadenamiento de los argumentos del voto parti-cular conduce a la estimación del amparo que en justicia merecía el superviviente de hecho.
5 Referencia Aranzadi TEDH 2009\140.
6 La sentencia del Tribunal Superior de Justicia en su fundamento jurídico tercero, y la
último hemos de añadir que el causante estuviera cotizando a la Seguridad Social durante diecinueve años, tres meses y ocho días.
Por tanto, tres son las cuestiones que debemos analizar: en primer lugar, la imposibilidad de reconocer el rito gitano como forma con efectos civiles de contraer matrimonio; en segundo lugar, la trascendencia jurídica de la supuesta buena fe de la demandante; y en tercer lugar, la situación examinada en la STC de 15 de noviembre de 2004, además de otras tres sentencias anteriores que también se citan.
II. LA IMPOSIBILIDAD DE RECONOCER EL RITO
GI-TANO
No existe discriminación por razón de raza o etnia. Y esto es así porque la celebración con el rito gitano entre un hombre y una mujer, aún con verdadero consentimiento matrimonial, con la intención de tener una vida en común, de formar una familia, no es matrimonio, ya que los contrayentes no adquieren con el mismo el estado civil de casados.
La forma civil o cualquiera de las formas religiosas admitidas en la legislación española, está abierta a todas las personas, con independencia de su raza o etnia7. Por tanto, entre la demandante y su compañero, desde
un punto de vista legal, sólo existe una unión de hecho, y el que su rito no genere un vínculo matrimonial válido, sino una relación more uxori, no conlleva una discriminación por razón de raza.
No cabe ninguna duda de que su derecho a contraer matrimonio en
sujeto causante aparece incluida la Sra. Muñoz Díaz, pero junto al nombre de aquélla en la casilla parentesco hay una letra retocada que la sentencia del Juzgado de lo Social inter-preta como esposa, siendo de significar que en cualquier caso lo que aparece es una letra inicial y que tal documento habría sido cumplimentado por el causante, cuya firma aparece en el anverso, no por la entidad gestora.
7 Dice la sentencia del TEDH que “el matrimonio civil en España vigente desde 1981 está
abierto a todos, y considera que su reglamentación no comporta discriminación por razón de religión u otra. La misma fórmula ante un Alcalde, un Juez u otro funcionario designado al efecto se aplica a todos del mismo modo. No se requiere ninguna exigencia de declaración de religión o creencias, o de pertinencia a un grupo cultural, lingüístico, étnico u otro.
Es cierto que algunas fórmulas de consentimiento matrimonial están abiertas a la legislación española, pero estas formas religiosas (católica, protestante, musulmana, israelita) están re-conocidas en virtud de acuerdos anteriores de estas confesiones con el Estado y producen, por tanto, los mismos efectos que el matrimonio civil, mientras que otras formas (religiosas o tradicionales) no están reconocidas. Sin embargo, el Tribunal constata que se trata de una diferencia derivada de la pertenencia a una confesión religiosa, no aplicable en el caso de la comunidad gitana. Además, esta diferencia no impide o prohíbe el matrimonio civil, abierto a los gitanos en las mismas condiciones de igualdad que a las personas que no pertenecen a esta comunidad, y responde a motivos que el legislador debe tener en cuenta y que dependen, como subraya el Gobierno, de su margen de apreciación”.
forma civil o religiosa, admitida por el Estado, permanece inalterado por pertenecer a una etnia determinada8.
La demandante se afana en apartarse de reconocer su relación como una relación more uxori. Obviamente siendo así, su recurso basado en la discriminación no sería posible; y le resulta más útil para su argumentación entenderlo como un matrimonio nulo de buena fe9.
Pero en realidad lo que ocurre es que el matrimonio no es nulo, sino inexistente. Por tanto no tiene efectos jurídicos, no produce consecuencias pues no ha existido jurídicamente. No se puede tratar, en consecuencia, como casados a quienes no lo están10.
Ahora bien, no parece ser esta la decisión final del Tribunal Europeo, que sí reconoce una discriminación, o cuando menos una diferencia de trato en relación al dado, por la Ley o la jurisprudencia, a otras situaciones equivalentes como el matrimonio nulo y el contrayente de buena fe. No estamos en presencia de un matrimonio putativo. El artículo 79 del Código civil es aplicable exclusivamente a los matrimonios que por sentencia han sido declarados nulos11. Y el matrimonio que nos ocupa no
ha sido declarado nulo, pues nunca ha existido.
Respecto a las uniones por el rito gitano no es discutible que puedan tener la consideración legal de matrimonio12. Y parece sin duda elocuente
en este sentido la afirmación recogida en la STSJ Cataluña de 7 de octubre de 199913, cuando señala que “es la forma de contraer el matrimonio y no
la raza lo que determina los efectos legales del mismo”.
8 M.C. Musoles Cubedo, “ El matrimonio contraído según el rito gitano ¿unión de hecho o
forma de celebración con eficacia civil?, Derecho de familia y libertad de conciencia en los Países de la Unión Europea y el derecho comparado: actas del IX Congreso Internacional del Derecho Eclesiástico del Estado (San Sebastián 1 a 3 de junio 2000), 2001, p, 685.
9 En los argumentos utilizados por las partes, “la demandante observa que el Gobierno no
explica por qué su situación es considerada una relación more uxori y no un matrimonio nulo de buena fe que sería susceptible de otorgarle el derecho, en tanto que cónyuge supérstite, a una pensión de reversión. Subraya que no había razón alguna que hiciera pensar que los derechos sociales de los que se había beneficiado en vida de su marido le fueran a ser reti-rados tras el fallecimiento de este último”.
10 J.V. Gavidia Sánchez, “Matrimonio gitano, pensión de viudedad y discriminación en la
aplicación de la ley”, Diario La Ley, nº 7380, 14 de abril de 2010, p. 10, no alberga ningu-na duda acerca de que deben ser considerados inexistentes y absolutamente ineficaces como matrimonios, las uniones solemnizadas mediante ritos no admitidos por la ley para prestar el consentimiento matrimonial, aunque la voluntad de los contrayentes sea la de contraer matrimonio a todos los efectos.
11 L. Díez Picazo, y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, Tecnos, Madrid, 2006, p. 114 12 M.A. Castro Argüelles, “El vínculo conyugal como requisito para acceder a la pensión
de viudedad. Ineficacia del matrimonio por el rito gitano, Aranzadi Social, 2000.
El artículo 49 del Código civil permite, si se quiere decir así, dos formas de contraer matrimonio, la civil y la religiosa; pero en realidad la forma religiosa es la única que está reconocida y equiparada a la forma civil. Y en este sentido, todo español puede contraer matrimonio ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código civil, o en la forma religiosa legalmente prevista.
Con el respaldo constitucional del art. 16.3, que posibilita que el Estado, teniendo en cuenta las creencias de la sociedad española, firme acuerdos de cooperación con las confesiones religiosas, se firmaron con las Iglesia Católica, acuerdos sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de Clérigos y Religiosos, Asuntos económicos y asuntos jurídicos; y en particular, según su artículo VI se reconoce la eficacia civil del matrimonio contraído según las normas de Derecho Canónico y algunas resoluciones de los Tribunales Eclesiásticos.
Por su parte, la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, considera en su art. 2.b que la libertad religiosa comprende
“practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales…”. Auspiciados por la referida Ley se firman acuerdos el 10 de noviembre de 1992 con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), la Federación de Comunidades Israelitas de España (FCI) y la Comisión Islámica de España (CIE), reconociendo la eficacia civil del matrimonio celebrado según la forma religiosa de cada confesión.
Sólo existe, pues, un reconocimiento social del rito matrimonial gitano, sin que el mismo derive de una creencia religiosa. El art. 7.1 de la Ley de Libertad Religiosa establece que el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, podrá establecer acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro Público creado al efecto, y que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. Y ello siendo acorde con lo establecido en el artículo 16.3 de la Constitución Española en el sentido de que “los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.
Por tanto, el rito matrimonial católico, junto con el rito musulmán, judío y evangélico, son los ritos a los que el Estado español reconoce efectos civiles.
Podría haberse optado por reconocer las formas matrimoniales de cualquier confesión inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, pues la referida inscripción parece garantizar una cierta seguridad jurídica; e incluso podría haberse dado cabida a
manifestaciones culturales étnicas. Pero se ha preferido restringirlos sólo a las confesiones religiosas, que además y de forma expresa, han suscrito convenios de colaboración14.
El argumento por lo tanto basado en la discriminación racial o étnica no podía prosperar de entrada, pues los ritos a los que se ha reconocido efectos civiles se caracterizan por su naturaleza religiosa, y no étnica15.
En realidad, y en resumidas cuentas, se trata de una cuestión de garantía, de seguridad jurídica, de reconocimiento del estado civil de casado16.
Sin entrar en el tradicionalmente controvertido concepto de estado civil, hemos de tener en cuenta que junto con la filiación, la nacionalidad y la vecindad civil, la edad y la incapacidad, el matrimonio o el estado de casado o soltería (o viudez o divorciado) es uno de los estados civiles que admite nuestro Derecho. Los caracteres del estado civil, siendo ius cogens, son por tanto, en primer lugar, que se encuentra excluido de la autonomía de la voluntad al respecto (art. 1814 del Cc), y además, que se trata de materia de interés público con eficacia erga omnes. Por ello, el rigor en la forma del matrimonio se encuentra, sin lugar a dudas, justificada. La importancia del estado civil reside, siguiendo a Albaladejo17, en que
determina la capacidad general de la persona por el estado total o conjunto de cualidades de estado que reúne, y en que además atribuye a la persona ciertos deberes, derechos.
Resulta esencial entender que el matrimonio de la Sra. Muñoz Díaz nunca existió, pues a pesar de haber manifestado el consentimiento matrimonial, lo hizo con una forma no reconocida legalmente. Y la exigencia de la referida forma no es algo banal, caprichoso, sino que se constituye
14 I. Rodríguez Cardo, “Forma matrimonial y pensión de viudedad: en particular, el
matrimo-nio por el rito gitano”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nº16, 2008, p. 4. Tam-bién M. Musoles Cubedo, “El matrimonio contraído...”, cit., p. 655, baraja la posibilidad de extenderlo a otros ritos no religiosos siguiendo el criterio de la personalidad jurídico civil y notorio arraigo en España, del art. 7 de la Ley de libertad religiosa; sin embargo esgrime en contrario los siguientes argumentos: difícil comprobación de su personalidad jurídico-civil y la falta de un representante máximo que sirva de interlocutor de los mismos.
15 I. Rodríguez Cardo, “El rito gitano como vínculo apto para disfrutar de la pensión de
viu-dedad (Comentario de urgencia a la STEDH Muñoz Díaz vs. España de 6 de diciembre de 2009)”, Actualidad Laboral, nº 3, 2010.
16 A.L. Cabezuelo Arenas, “Matrimonio y parejas de hecho ¿es necesaria una reforma del
sistema matrimonial español? A propósito de una inexistente discriminación por motivos étnicos”, Derecho privado y Constitución, nº 21, 2007, p. 15, en el pie de página 2, afirma que si se permitiese a esta etnia decidir en qué condiciones han de casarse, al margen de lo que resulta de aplicación al resto de la ciudadanía, se crearía un clima de absoluta inseguridad jurídica, pues siempre surgirían nuevos ritos o consentimientos prestados por terceros que se sentirían igualmente ligados y que demandarían idénticos privilegios, aunque hubieran prescindido de cuanto dispone el Código Civil.
en preceptiva por cuestiones de seguridad jurídica. El matrimonio incide directamente en el estado de la persona y por tanto en su capacidad de obrar.
III. LA TRASCENDENCIA JURÍDICA DE LA
SUPUES-TA BUENA FE
El problema surge al considerar que hubo un verdadero consentimiento matrimonial; que los contrayentes se unieron convencidos de querer formar una familia, que iban a respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia, iban a vivir juntos y a guardarse fidelidad. El peculiar consentimiento que se prestó tenía el contenido necesario para estimarlo como matrimonial. Por eso la demandante siempre se consideró esposa del padre de sus hijos. Y de ahí su buena fe, aunque después la sentencia del TEDH incida en unos actos concretos que la contraparte, el Estado, llevó a cabo, creando así unas expectativas, una confianza frente a terceros, y no sólo en su propia comunidad gitana, de que era una mujer casada, como si la celebración del peculiar rito gitano matrimonial tuviera eficacia erga omnes, cuando en realidad no la tenía.
Cuáles eran esos actos? En tal sentido, la expedición del libro de familia, y el reconocimiento de familia numerosa, cuestiones ambas totalmente indubitadas pues eran una familia, y conforme a la normativa del momento, eran familia numerosa18.
Sin embargo, no resultan elocuentes los referidos actos para considerarse dignos de crear una confianza tal en la demandante para enervar cualquier duda sobre su verdadero estado matrimonial19.
La buena fe es el hilo conductor que le sirve al Tribunal para estimar una diferencia de trato, para reconocer que los efectos de la buena fe de la demandante, deben tener trascendencia jurídica. Pero se trataría más bien de una cuestión de equidad, donde hay un matrimonio no válido legalmente, pero celebrado con la concurrencia de la buena fe de la demandante y además abonado por diferentes actos de las autoridades nacionales20.
18 En este sentido se puede observar lo que dice la opinión disidente del Juez Myjer, que
consideraba ajustada a Derecho en evitación de una actuación discriminatoria con respecto a la demandante y su familia, reconocer a la misma la calidad de madre de familia numerosa e inscribir a los hijos en el libro de familia.
19 En la opinión disidente del Juez Myjer, considera abusivo hacer responsable de su
ig-norancia al Estado demandado y en último término reprochar a las Autoridades españolas una falta, basándose precisamente en la igualdad de trato que se ha dado en este sentido a la demandante y su familia con respecto a las familias donde existe el matrimonio de los progenitores.
di-Buena fe existiría, por lo tanto, en el momento de la celebración del rito gitano y precisamente por su pertenencia a dicha Comunidad21, ayudado
por la actuación de las Autoridades que a lo largo de los años, lejos de enervar su errónea creencia de mujer casada, han fomentado la misma en su estado.
Sólo entendido de esta forma es como se puede asemejar a la contrayente de buena fe en un matrimonio nulo. Si al matrimonio nulo y al contrayente de buena fe se le reconoce la pensión de viudedad en el art. 174 de la LGSS, cómo no se le va a reconocer a la mujer que se casa prestando un verdadero consentimiento matrimonial, aún sin respetar las formas.
En resumidas cuentas, en ningún momento se llega a reconocer que el rito gitano sea digno de crear vínculo matrimonial, porque además el Tribunal no lo puede hacer.
IV. LA SITUACIÓN EXAMINADA EN LA STC DE 15
DE NOVIEMBRE DE 2004 Y DE TRES SENTENCIAS
ANTERIORES MÁS CITADAS
Recordemos que el Tribunal toma como modelo para considerar una diferencia de trato, otras situaciones que deben entenderse equivalentes en lo relativo a la buena fe, tales como el convencimiento de buena fe en un matrimonio nulo o la situación examinada en la STC 199/2004 de 15 de noviembre, por lo que se refiere, según califica el Tribunal, a la no formalización por razones de conciencia de un matrimonio canónico.
Se trata en el caso de la STC de 15 de noviembre de 2004, de la denegación a un viudo de funcionaria pública de la pensión de viudedad por considerar no existente el matrimonio no inscrito, negando la condición de cónyuge a quien ha demostrado su válido vínculo contractual. En realidad el TC manifiesta lo siguiente: “La pretensión que aquí se esgrime, como se comprueba, no es la de examinar si el matrimonio canónico no inscrito tiene o no eficacia (como ocurría en la STC 146/1987 de 24 de septiembre), lo que constituiría una pretensión de mera legalidad, sino la equiparación realizada administrativa y judicialmente (matrimonio canónico no inscrito como situación asimilable a las parejas de hecho pero no al resto de matrimonios canónicos inscritos cuando se trata de valorar sus efectos prestacionales) y ciembre de 2009, asunto Muñoz Díaz vs. España: ¿una cuestión de igualdad en general o de discriminación étnica en particular?, Diario la Ley, 17 de febrero de 2010, p. 3.
21 No nos cabe ninguna duda acerca de la necesidad de protección y respeto de este tipo de
ritos, manifestación cultural de una etnia, máxime cuando asistimos a un afortunado avance en la protección legal de bienes inmateriales.
el trato desigual que con ella se denuncia, resultan o no adecuados desde la perspectiva del art. 14 CE; valoración del canon de igualdad utilizado por las resoluciones que se impugnan (administrativa y judicial) que, por el contrario, sí es susceptible de ser examinado por este Tribunal (art. 41.3 LOTC)”. Para afirmar más tarde: “No se trata aquí de un problema de reconocimiento o falta de reconocimiento de un matrimonio celebrado bajo la normativa de un Estado ajeno al español, sino de un matrimonio válidamente celebrado de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico”.
En realidad, la sentencia lo que trata es de diferenciar la referida situación con las parejas que han convivido more uxori por cuanto que el mismo Tribunal ha declarado que no son situaciones equiparables la del matrimonio y la convivencia extramatrimonial. Verdaderamente la relevancia constitucional del problema radica en que la equiparación entre matrimonio no inscrito y unión de hecho resulta indebida, por tratarse de supuestos distintos; existe, por ello, vulneración del principio de igualdad por cuanto se ha equiparado el matrimonio no inscrito con una realidad fáctica diferente22. Los términos de comparación deberían
ser entre matrimonio inscrito y no inscrito.
La sentencia del TC contiene dos votos particulares, el primero de ellos formulado por el Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas, que resulta especialmente crítico, pues entiende que la equiparación de matrimonios no inscritos e inscritos desde la clave de la igualdad y no discriminación, desconoce la función que en el ámbito del estado civil de las personas está atribuida al Registro Civil. Considera que “la inscripción en el Registro no es problema de existencia o inexistencia de matrimonio, sino problema de plena eficacia del matrimonio. El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración (momento de inicio de los efectos), pero sometido a la conditio iuris de la inscripción. Es precisamente esa conditio iuris la que, a mi juicio, unifica en el ordenamiento jurídico estatal la eficacia de las diversas formas del matrimonio propias o ajenas a la regulación de ese ordenamiento. Por eso desde la perspectiva del ordenamiento estatal me parece absolutamente desacertado prescindir de esa conditio iuris y reconocer efectos vinculantes para el Estado en sus regímenes prestacionales a matrimonios no inscritos”.
El segundo voto particular formulado por la Magistrada Dª Elisa Pérez Vera viene a poner de manifiesto el hecho sin duda trascendental, y no tenido en cuenta en la propia sentencia, de que consta, fueron los propios contrayentes los que en la misma celebración religiosa manifiestan “que por expreso deseo de los celebrantes no se comunicó la unión conyugal al Registro Civil, por entender éstos que la celebración de su unión conyugal en
22 R. Barber Cárcamo, “La incidencia del principio de igualdad ante la Ley sobre el
ma-trimonio no inscrito (Consideraciones en torno a la STC 188/2004, de 15 de noviembre)”,
la fe era suficiente a todos los efectos”, por ello sigue diciendo la Magistrada, que dicha decisión debe ser respetada “…pero con conciencia de que supone el incumplimiento objetivo de requisitos legítimamente impuestos por el legislador, un incumplimiento deliberado e intencional de resistencia al régimen legal al que resulta razonable asignar las consecuencias que la Administración y el órgano judicial han alcanzado en estos autos, cuando concluyen que están ante una pareja de hecho, a la que, según reiterada jurisprudencia, no resulta inconstitucional”.
Estamos por tanto ante un matrimonio existente, cuya validez es discutible en función del alcance que le demos a su inscripción en el Registro Civil, y donde subyace una cuestión de conciencia; la considerada inoportunidad manifestada por los contrayentes de reconocer los efectos civiles de su matrimonio, no es sin embargo cuestión tenida en cuenta por el TS, que estima más oportuno valorar la equiparación realizada administrativa y judicialmente, con otros matrimonios canónicos más que con las parejas de hecho23.
La sentencia del TEDH cita tres sentencias más en la jurisprudencia aplicable del Tribunal Constitucional dentro de la legislación interna y europea: las sentencias del TC de 22 de diciembre de 1988 y 13 de junio de 1998, y la sentencia del TC de 17 de septiembre de 2001; la libertad de conciencia o la imposibilidad de contraer matrimonio por impedírselo la legislación anterior vigente, son los motivos que las justifican.
La sentencia del TC de 22 de diciembre de 198824 reconoce la
pensión de viudedad a la conviviente de hecho de un militar que había obtenido la estimación de la demanda de divorcio cinco días después de su fallecimiento y con el que convivió ininterrumpidamente desde 1959 hasta el fallecimiento del mismo en enero de 1982. No debemos olvidar que la propia Ley 30/1981, por la que se modificó la regulación del matrimonio y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, en su disposición adicional 10ª, 2ª, equipara a efectos de beneficios de viudedad, las uniones de hecho a los matrimonios, a quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de la referida Ley,
La sentencia del TC de 13 de julio de 199825 no se refiere, sin embargo, a
la pensión de viudedad sino a la posibilidad de subrogarse la conviviente
23 Recordemos que por aquel entonces no tenían reconocido el derecho a la pensión de
viudedad.
24 RTC 1988\260. 25 RTC 1998\155.
de hecho en el contrato de arrendamiento suscrito por su pareja en 1973, y con el que mantuvo una relación more uxori desde esa fecha, hasta 1979, que por desavenencias en la pareja, el conviviente abandonó el referido domicilio, continuando habitándolo la mujer; y tras ocho años se presenta demanda de desahucio.
En este caso el Tribunal equipara la unión de hecho al matrimonio, para proteger el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley. La legislación de arrendamientos urbanos vigente en el momento que nos ocupa, el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, sólo regulaba en su artículo 24 la posibilidad de que el arrendatario cediese o subrogase a su cónyuge los derechos y obligaciones propios del contrato, pero no se contemplaba explícitamente el supuesto de abandono de la vivienda por parte del arrendatario, y menos aún en la del conviviente more uxori26.
En el caso de la sentencia del TC de 17 de septiembre de 200127, el
motivo sí resulta próximo a la libertad de conciencia; se deniega una indemnización por la prisión sufrida, al no acreditar vínculo con su difunta pareja matrimonial. La demandante convivió more uxori con el mismo entre 1931 y 1971, fecha en la que éste falleció; fruto de dicha unión nacieron cinco hijos. Por su pertenencia al Partido Comunista Clandestino de España permaneció en prisión varios periodos de tiempo hasta 1954. En este caso, la causa obstativa del matrimonio civil entre la demandante y su pareja no fue que alguno de los dos estuviera casado, sino la ideología del conviviente contraria al matrimonio canónico, teniendo en cuenta que para que fuera civil, tenía que hacerse declaración expresa de no profesar la religión católica, lo que resulta incompatible con los derechos reconocidos en el art. 16 de la CE, de no declarar sobre la propia ideología, religión o creencia.
En estas últimas tres sentencias del Tribunal Constitucional, se equipara unión de hecho al estado matrimonial con el fin de evitar desigualdades. No son, por tanto, situaciones que se aproximen al núcleo de la cuestión debatida en la sentencia del TEDH. Hay que tener en cuenta que como unión de hecho ya se le reconoció a la Sra. Díaz Muñoz la pensión de viudedad a partir de la reforma del 2007 de la Ley General de la Seguridad Social en su disposición adicional tercera.
Es la sentencia del TC de 15 de noviembre de 2004 la que por tanto nos queda comparar. Precisamente la referida sentencia estima no adecuado comparar la situación allí analizada, matrimonio no inscrito, con las convivencias more uxori. Las parejas de hecho suponen el ejercicio
26 Obsérvese que con la LAU de 1995 se introduce la posibilidad de subrogarse a la persona
que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga rela-ción de afectividad a la del cónyuge con independencia de su orientarela-ción sexual (art. 12.4).
del derecho a no contraer matrimonio y aquí el matrimonio existe, falta su inscripción en el Registro Civil, pero el matrimonio existe. Si ésta se considerase comparable a la situación vivida por la Sra. Muñoz Diez, entonces sí estaríamos ante un trato claramente discriminatorio para la misma al rechazar su pensión de viudedad por no estar casada. Sería como entender que la simple pretensión de casarse de la demandada es válida para conformar un matrimonio civil; ahora bien no cabe ninguna duda de que prestó su consentimiento utilizando el rito gitano, el rito escogido libremente por la misma. Pero el matrimonio gitano y el matrimonio legítimo no inscrito en el Registro Civil, no son términos de comparación adecuados28.
Ambos supuestos mantienen en común, no sólo la negación de una pensión de viudedad, sino la necesidad de valorar previamente consideraciones de legislación ordinaria. En el caso de la sentencia del TC de 15 de noviembre del 2004 sobre la eficacia de la inscripción del matrimonio y en el caso de la sentencia del TEDH, la misma existencia de matrimonio sin forma reconocida; ahora bien, la voluntad de contraer matrimonio no puede equipararse a la efectiva celebración del mismo pues “aunque el matrimonio es consensual, la forma del consentimiento es esencial al mismo”, según establece la sentencia del TS de 19 de noviembre de 199829, “consentimiento formal que constituye la médula esencial de la
institución”, según sigue diciendo la referida sentencia.
Y si los términos de comparación en la sentencia del 2004 son entre matrimonio inscrito y no inscrito, la duda surge entonces por la posibilidad de la libre opción en la no inscripción, según pone de manifiesto el voto particular de Pérez Vera. Cuestión ésta que no parece posible a tenor de lo preceptuado en los arts. 60 y 61. La trascendencia social del matrimonio y su incidencia sobre el estado civil de las personas, así lo requieren, y ello ocurre no sólo con el matrimonio canónico sino también con los celebrados conforme a otros ritos religiosos acordados por el Estado30.
El TEDH no es nuevo en la consideración de la importancia en la forma
28 En el mismo sentido, J.V. Gavidia Sánchez, “Matrimonio gitano…”, cit., p. 12, además
aña-de que es realmente penoso que se basara el Tribunal, como término aña-de comparación en la STC 199/2004 estimatoria de un recurso de amparo contra la denegación de una pensión de viudedad al cónyuge viudo del cotizante, unidos por matrimonio canónico, por el hecho de que no estuviera inscrito en el Registro Civil.
29 RJ 1998\10008. En esta sentencia se valoraba la diferencia entre la voluntad manifiesta o
presunta de contraer matrimonio y el hecho mismo de contraerlo. Las solicitante de la pen-sión y el causante habían intentado la celebración del matrimonio in articulo mortis, pero personado el Juez en el Centro Sanitario, no accedió al mismo ante la falta de capacidad del pretendido causante de la pensión. EL TS estima el recurso del INSS y anula el indebido reconocimiento del derecho a la pensión de las anteriores instancias.
matrimonial; en la sentencia del 20 de enero de 2009, caso Serife Yigit vs. Turquía31, tuvo ocasión de manifestarse en el sentido de entender que
no era irrazonable que el legislador concediese protección únicamente al matrimonio civil; en este caso, la demandante había contraído matrimonio religioso y fruto de dicha unión habían nacido seis hijos, muriendo el padre en el 2002. La madre solicita, al respecto, poder beneficiarse de la pensión de jubilación y gozar de los derechos de salud de su difunta pareja; y al desestimarle los referidos beneficios, considera vulnerado el art. 8 del Convenio respeto de la vida privada y familiar. La legislación turca, por su parte, no prevé, fuera del matrimonio civil, una unión fundada en la Ley que cree una unión civil que permita a dos personas tener unos derechos idénticos o similares a los de una pareja casada. Finalmente, el TEDH consideró que no hubo violación del art. 8 del Convenio.
La cuestión de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio puede incluso llegar a plantearse como un elemento constitutivo o como mero requisito ad probationem, pero no podemos tratar de la misma forma la utilización de una formalidad sin reconocimiento legal en absoluto32. La
sentencia del TS de 15 de noviembre de 2004, y el caso que ahora nos ocupa, no son susceptibles de comparación: en éste último no existe matrimonio reconocido por nuestro ordenamiento, mientras que en la sentencia del 2004 sí que existe matrimonio reconocido por nuestro ordenamiento, con efectos civiles desde su celebración (arts. 60 y 61 del Código civil)33.
V. RITO GITANO VS. PAREJA DE HECHO
Como el rito gitano no es una forma de matrimonio con efectos civiles, tal situación se equipara sin ningún género de dudas a la convivencia de hecho. Y así es considerada la unión cuestionada cuando tras la reforma del 2007, se le concede la pensión de viudedad. En cierto modo, la pretensión de la recurrente se ha visto satisfecha cuando se reconoció su derecho a percibir la pensión de viudedad con efectos del 1 de enero de 2007 en virtud de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 40/2007 que permite acceder a esa pensión a convivientes more uxori por hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma.
31 Referencia Aranzadi TEDH 2009\13.
32 P. Rivas Vallejo, “Efectos del matrimonio no inscrito en el ámbito de las pensiones de
viu-dedad” Aranzadi Social, 2001, se plantea si las normas de naturaleza laboral o de Seguridad Social, de figuras o instituciones civiles, deben atenerse estrictamente a la regulación que a la misma da la legislación civil, o por el contrario, y siempre respetando el núcleo básico de su regulación, sin lo cual la figura ni existiría, puede otorgarse a esta eficacia en el referido y concreto marco jurídico, con independencia de que a otros efectos, carezca de validez.
Sin embargo, la sentencia del TEDH parece que llegue a una solución contraria, como si existiera un estadio intermedio entre la unión de hecho y el matrimonio formal34; y ello cuando en realidad no existe, pues los
miembros de la pareja son cónyuges por haber guardado las formalidades legales o no lo son ante la ausencia de las referidas formalidades, por lo que se encuentran en relación more uxori.
Matrimonio y convivencia no matrimonial no son realidades equivalentes, no sólo por las diferencias constitucionales sino también por la propia coherencia de la libre decisión de las partes de excluir la relación matrimonial35. En el caso de la Sra. Muñoz Díaz y el padre de sus
hijos, no se debe considerar tanto su creencia de estimarse casados, como la exclusión por parte de los mismos de la formalidad constitutiva de la celebración del matrimonio. A los ojos de su restringida comunidad gitana serían un matrimonio, pero carece el pseudo matrimonio de eficacia erga omnes ante la ausencia de formalidad legal. En ningún momento se ha puesto en duda su reconocimiento como familia, es decir su consideración como familia de hecho o no conyugal con la consabida protección constitucional del art. 39.
En el recurso ante el Tribunal Europeo, la queja por la denegación de la pensión de viudedad se basaba en el argumento de que el matrimonio se había solemnizado según los ritos de la minoría gitana, y que al mismo no se le reconocía efectos civiles, lo que a su entender violaba el principio de no discriminación reconocido en el art. 14 CEDH, junto con el art. 1 del Primer Protocolo Adicional del CEDH. Las citadas disposiciones establecen respectivamente que “el goce de los derechos y libertades proclamadas en el (…) Convenio ha ser asegurado sin distinción alguna especialmente por razón de sexo, raza, color, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento u otra condición”, y que “toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad publica y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional…”.
Finalmente el Tribunal Europeo considera que la falta de reconocimiento del derecho de la solicitante a la pensión de viudedad constituye una
34 I. Rodríguez Cardo, “El rito gitano como vínculo apto…” cit., considera que la situación
intermedia entre el matrimonio civil y las formas religiosas reconocidas por el estado por un lado, y las uniones de hecho en el otro lado, es descartada en el TC, ya que no cabe en nuestro ordenamiento la discriminación por indeferenciación.
35 V. Camarero Suárez, “Improcedencia de aplicación del estatuto jurídico matrimonial a las
uniones no matrimoniales. Referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito de la pensión de viudedad, Derecho de familia y libertad de conciencia en los Países de la Unión Europea y el derecho comparado: actas del IX Congreso Internacional del Derecho Eclesiástico del Estado (San Sebastián 1 a 3 de junio 2000) 2001, p, 376.
diferencia de trato en relación con otras situaciones recogidas por la Ley o la jurisprudencia y que deben ser consideradas a efectos de buena fe. Así, declara por seis votos contra uno, que España al denegar la pensión violó el art. 14 del CEDH en conexión con el art. 1 del Protocolo nº 1. Ahora bien la sentencia no acoge la pretensión de la recurrente a la violación de los artículos 14 y 12 CEDH. Recordemos que el último de los mismos reza así: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las Leyes nacionales que rijan en el ejercicio de este derecho”.
En modo alguno, en definitiva, se debe entender que por parte del TEDH se reconoce la validez del enlace entre la Sra. Muñoz Díaz y su compañero, ni siquiera de forma indirecta36. Y si ningún vínculo jurídico les unía, es que
estamos en presencia de una pareja de hecho.
Creo, al respecto, que debería haberse tenido presente la opinión de nuestra jurisprudencia en cuanto a no equiparar el matrimonio a la convivencia more uxori, bajo el argumento del rechazo voluntario de los convivientes a la forma matrimonial. Las reformas en el Código civil de julio de 2005 vendrían precisamente a facilitar la forma matrimonial, y al mismo tiempo asistimos a la intención del legislador por reconocer particulares derechos a los convivientes similares a los que tienen los cónyuges, pero matrimonio y unión de hecho siguen siendo diferentes37.
Como ya hemos tenido la oportunidad de poner de manifiesto para estimar discriminación en el no reconocimiento de la pensión de viudedad a la Sra. Muñoz Díaz, se han tenido en cuenta el hecho de que ella y el padre de sus hijos estuvieran en posesión de un libro de familia y reconocidos como familia numerosa, así como que constase en la cartilla de la Seguridad Social como beneficiaria de la asistencia sanitaria. Ahora bien, los mencionados reconocimientos lo son, no por su consideración de esposa del causante, sino por su estimación como familia, formada por
36 P. Domínguez Alonso, J.A. Moreno Molina, “Pensión de viudedad tras matrimonio
cele-brado por el rito gitano. Comentario a la STEDH de 8 de diciembre de 2009”, Diario la Ley,
5 de marzo de 2010, entienden sin embargo que el TEDH reconoce a la Sra. Muñoz Díaz el derecho a percibir una pensión de viudedad y condena al Estado español por discriminarla tras haber reconocido, indirectamente, la validez del enlace durante los 29 años que duró.
37 A.L. Cabezuelo Arenas, “Matrimonio y parejas de hecho…” cit., p. 20, afirma en este
sen-tido “ahora, más que nunca, la determinación de no contraer matrimonio es más bien fruto de la obstinación que de los obstáculos que el legislador haya podido interponer o perpetuar, negándose a introducir modificaciones. Cuando libremente se opta por un estilo de vida, al margen de las leyes civiles, no se está en condiciones de exigir los beneficios que éstas llevan aparejadas. El camino correcto no consiste en dictar decisiones de dudosa apoyatura jurídica que eviten polémicas indeseables con ciertos colectivos, sino, como quedó dicho, en educar a quienes desean verdaderamente integrarse haciéndoles comprender cuáles serán las con-secuencias de sus actos, los efectos de las conductas que habrán de asumir como cualquier ciudadano que libremente hubiera observado aquéllas en el ejercicio de su libertad”.
los progenitores y seis hijos, sin consideración alguna a la concurrencia de matrimonio en los primeros. Los poderes públicos aseguran en este caso la protección social, económica y jurídica de la familia que proclama el art. 39 de la Constitución Española en su párrafo primero, sin olvidar lo preceptuado en el segundo párrafo al afirmar que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil38.
Bien es cierto que chirriaba la denegación de la pensión de viudedad a una madre de familia que había convivido con su pareja cerca de treinta años, con la propia convicción además de que era la esposa del mismo, pero esto vino a subsanarse con la reforma del 2007, considerando a la relación mantenida entre la demandante y su compañero durante ese dilatado periodo de tiempo como lo que era, una pareja de hecho, y por tanto con derecho a la pensión de viudedad. La incertidumbre desde el óbito del mismo hasta el reconocimiento de la pensión de viudedad como pareja de hecho tras la mencionada reforma es lo que el TEDH compensa, pero en el fondo subyace un importante problema de seguridad jurídica, proyectado en el estado civil matrimonial. Si el matrimonio según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es la “unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”, es evidente que aquí nos falta la legalidad de rito, el reconocimiento legal del mismo que otorgue a la mujer la consideración de esposa; su estado de casada, con el acervo de derechos y deberes que eso le supone, y el ejercicio de los mismos con trascendencia jurídica.
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38 Con acierto señala C. Sánchez-Rodas Navarro, “El Tribunal Europeo de Derechos
Huma-nos y la pensión de viudedad en caso de unión celebrada conforme al rito gitano“, Aranzadi Social, nº 18, 2009, que con la Constitución Española de 1978 se produce un cambio radical en cuanto a la protección de la familia y la situación jurídica de los hijos nacidos fuera del vínculo matrimonial, y que los libros de familia y familia numerosa que detenta la Sra. Muñoz Díaz le fueron expedidos tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, en concreto en 1983 y 1986 respectivamente. Además en los mismos, ni los tribunales españoles ni el TEDH afirman que figure inscrita como esposa. Por lo que respecta a la pareja de hecho como be-neficiaria de asistencia sanitaria, a partir de la Resolución de 29 de diciembre de 1984 de la Secretaria General de la Seguridad Social, se reconoce derecho a prestación sanitaria a las personas que sin ser cónyuges, convivan con el titular del derecho, así como a sus hijos, siempre que vivan a sus expensas y que la convivencia sea de un año anterior a la solicitud.
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TITTLE
NOT DISCRIMINATION IN THE DEMAND OF A MARITAL RITE. REFERRING THE JUDGMENT OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS OF DECEMBER 8TH, 2009. CASE MUÑOZ DÍAZ AGAINST SPAIN
SUMMARY
I. EXPOSITION OF THE CASE.– II. THE IMPOSSIBILITY TO RECOGNIZE THE GYPSY RITE.- III. THE LEGAL IMPLICATION OF THE SUPPOSED GOOD FAITH.– IV. THE SITUATION EXAMINED IN THE STC OF NOVEMBER 15TH 2004 AND THREE OTHER PREVIUOUS SENTENCES ALREADY
MENTIONNED.- V. GYPSY RITE VS. UNMARRIED COUPLE.
KEY WORDS
Marriage celebration form; Marital gypsy rite; European Court of Human Rights.
ABSTRACT
Last December 8th, 2009, The European Court of Human rights pronounced sentence in the case Muñoz Díaz against Spain. The origin of the pretension interposed in the mentioned Court arose from the refusal of the Spanish Authorities to pay a widow´s pension to the plaintiff after the death of her six children´s father in the year 2000, whom she had been joined by the gypsy rite since 1971. The case has had an important media repercussion since expectations were created in order to compare unions celebrated with the peculiar gypsy rite and marriages celebrated in conformity with the Spanish legislation.
