UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“La Movilidad Humana y el Fortalecimiento en el Derecho de
los Migrantes Ecuatorianos”.
‘Human Mobility and Strengthening of Ecuadorian Migrants´
Rights”
Tesis previa a la obtención del Título de
ABOGADA
AUTORA:
Peña Jiménez Digna Francisca
E-mail: [email protected]
TUTOR:
Dr. Sánchez Padilla Edwin Patricio
Caratula
Octubre, 2014
DEDICATORIA
Este trabajo de tesis de grado está dedicado a DIOS, por darme la vida a través de mis queridos PADRES quienes con mucho cariño, amor y ejemplo han hecho de mí una persona con valores para poder desenvolverme como ,MADRE Y PROFESIONAL
A mi AMIGOS Raúl Aguáchela,Geovanny Rivera que ha estado a mi lado proporcionándome cariño, confianza y apoyo incondicional para seguir adelante para cumplir otra etapa en mi vida. A mi HIJA Anahí Carrillo y a mis hermanas gemelas Mayra Y Luzbeida , a mi amiga Paola Chica que es el motivo y la razón que me ha llevado a seguir superándome día a día, para alcanzar mis más preciados ideales de superación, ellos fueron quienes en los momentos más difíciles me dieron su amor y compresión para poderlos superar, quiero también dejar a cada uno de ellos una enseñanza que cuando se quiere alcanzar algo en la vida, no hay tiempo ni obstáculo que lo impida para poderlo “LOGRAR”.
AGRADECIMIENTO
Me complace de sobre manera a través de este trabajo exteriorizar mi sincero agradecimiento a la Universidad Central del Ecuador, Escuela de Derecho y en ella a los distinguidos docentes, quienes con su profesionalismo y ética han sabido impartir a sus estudiantes sus conocimientos, que nos sirvieron y nos servirán para ser útiles a la sociedad.
Al Doctor Patricio Sánchez Padilla, quien con su experiencia como Docente y Tutor ha sido la guía idónea, durante el proceso que ha llevado el realizar esta tesis, me ha brindado tiempo y apoyo incondicional y sus conocimientos necesarios, como la información para que este anhelo llegue a ser felizmente culminado.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Pág.
Caratula ... i
Dedicatoria ... ii
Agradecimiento ... iii
Declaratoria de autoría ...iv
Autorización de la Autoría Intelectual ... v
Aprobación del Tutor ...vi
Índice de Contenidos ...vii
Índice de Tablas ...xi
Índice de Gráficos ...xii
Índice de Anexos ... xiii
Resumen Ejecutivo ... xiv
Abstrac ... xiv
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I. EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema ... 31.1.1 Ubicación del problema en un contexto socio- cultural ... 5
1.1.2 Delimitación del problema ... 5
1.1.3 Formulación del problema ... 6
1.1.4 Evaluación del problema ... 6
1.2 Objetivos ... 6
1.2.1 Objetivo General ... 6
1.2.2 Objetivos Específicos ... 6
1.3 Justificación... 7
CAPITULO II. MARCO TEÓRICO
2.1 Fundamentación teórica ... 102.1.1 Antecedentes de estudio ... 10
2.1.1.1 Antecedentes investigativos ... 11
2.1.1.1.1 Movilidad humana y ciudadanía universal ... 11
2.1.1.1.2 Breve diagnóstico de la legislación nacional existente en la temática de la movilidad humana ... 15 2.1.1.1.3 Principales Aspectos de la Reforma en la Normativa Relativa a la
Movilidad Humana ... 16
2.1.1.1.4 Principios De Movilidad ... 17
2.1.1.1.4.1 Principio de la No Devolución (Non-Refoulement) ... 17
2.1.1.1.4.2 Principio jus cogens ... 17
2.1.1.1.5 Prohibición de la Discriminación e Igualdad ... 19
2.1.1.1.6 Libertad de Movilidad... 23
2.1.1.1.7 Libertad de Asociación ... 23
2.1.1.1.8 Tipos complementarios de protección al régimen de movilidad ... 24
2.1.1.1.8.1 Protección Complementaria y Protección Temporal ... 24
2.1.1.1.9 La Migración ... 25
2.1.1.1.10 El Fenómeno Migratorio ... 27
2.1.1.1.11 Antecedentes de la migración ecuatoriana.- ... 33
2.1.1.1.12 Rutas de la migración irregular ... 47
2.1.1.1.12.1 Puntos de salida y rutas de la migración irregular ... 47
2.1.1.1.13 Factores de la migración ecuatoriana ... 49
2.1.1.1.13.1 La inestabilidad social y política ... 50
2.1.1.1.13.2 La pobreza ... 51
2.1.1.1.14 Tipos de migración ... 52
2.1.1.1.14.1 Según el tiempo ... 52
2.1.1.1.14.2 Según su carácter ... 52
2.1.1.1.14.3 Según su destino ... 52
2.1.1.1.15 Tipos y características de la migración ... 55
2.1.1.1.15.1 Migración por insatisfacción ... 57
2.1.1.1.15.2 Migración libre ... 58 2.1.1.1.15.3 El deseo de aventura ... 58 2.1.1.1.15.4 Migración interna ... 58 2.1.1.1.15.5 Migración Externa ... 60 2.1.1.1.15.6 Migración espontánea ... 62 2.1.1.1.15.7 Migraciones dirigidas ... 62 2.1.1.1.15.8 Migraciones políticas ... 63 2.1.1.1.15.9 Migraciones económicas ... 63 2.1.1.1.15.10 Migraciones laborales ... 63 2.1.1.1.16 Consecuencias de la migración ... 65
2.1.2 Definición de Términos Básicos... 74
2.1.2.1 Conceptos ... 77
2.1.2.1.1 Movilidad Humana ... 77
2.1.2.1.3 Seguridad ... 83
2.2 Variables ... 85
2.2.1 Variable dependiente ... 85
2.2.2 Variable independiente ... 85
CAPITULO III. MARCO METODOLÓGICO
3.1 Tipos de investigación ... 86 3.1.1 Investigación bibliográfica ... 86 3.1.2 Investigación de campo ... 86 3.1.3 Investigación histórica ... 87 3.1.4 Investigación descriptiva ... 87 3.2 Población o muestra ... 88 3.3 Métodos... 88 3.3.1 Método científico ... 88 3.3.2 Técnicas ... 89 3.3.2.1 Observación... 89 3.3.2.2 Entrevista ... 90 3.3.2.3 Encuestas ... 90 3.3.2.4 Visita domiciliaria ... 91 3.3.3 Instrumentos ... 92 3.3.3.1 Diario de campo ... 92CAPITULO IV. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1 Formulario N° 1. Encuesta ... 944.1.1 Análisis e interpretación de resultados... 96
Anexos ... 106 Conclusiones ... 132 Recomendaciones ... 136
CAPITULO V. PROPUESTA
5.1 Justificación... 138 5.2 Objetivos ... 138 5.2.1 Objetivo General ... 138 5.2.2 Objetivos Específicos ... 1395.3 Ubicación Sectorial y física... 139
5.4 Mapa ... 139
5.5.1 Beneficiarios... 141 5.5.1.1 Beneficiarios directos ... 141 5.5.1.2 Beneficiario indirecto ... 141 5.6 Factibilidad ... 141 5.6.1 Factibilidad interna ... 141 5.6.2 Factibilidad externa ... 142 5.7 Descripción de la propuesta ... 142
5.7.1 Fases del Proyecto ... 142
5.8 Cronograma de actividades ... 143
5.9 Presupuesto ... 143
Impacto... 143
Evaluación ... 145
ÍNDICE DE TABLAS
Pág. Tabla 1 ... 96 Tabla 2 ... 97 Tabla 3 ... 98 Tabla 4 ... 99 Tabla 5 ... 100 Tabla 6 ... 101 Tabla 7 ... 102 Tabla 8 ... 103 Tabla 9 ... 104 Tabla 10... 105 Tabla 11... 143ÍNDICE DE GRÁFICOS
Pág. Gráfico 1... 96 Gráfico 2... 97 Gráfico 3... 98 Gráfico 4... 99 Gráfico 5... 100 Gráfico 6... 101 Gráfico 7... 102 Gráfico 8... 103 Gráfico 9... 104 Gráfico 10 ... 105ÍNDICE DE ANEXOS
Pág. Anexo 2. Forma: Obtención de Nacionalidad Ecuatoriana mediante Carta de
Naturalización... 106
Anexo 3. Resolución judicial a favor de bielorruso barankov evidencia coherencia del estado ecuatoriano en tema asilo (enfoque) ... 125
Anexo 4. Audiencia de extradición de ciudadano bielorruso se realizó este jueves ... 126
Anexo 5. Extradición de refugiado bielorruso desafía a la diplomacia de Correa ... 127
Anexo 6. Gobierno Dio Refugio De Dos Años Para Barankov ... 129
Anexo 7. Aliaksander Barankov llamó a sus padres en Bielorrusia ... 129
Anexo 8. Barankov busca que ratifiquen su refugio ... 130
RESUMEN EJECUTIVO
“
LA MOVILIDAD HUMANA Y EL FORTALECIMIENTO EN EL DERECHO
DE LOS MIGRANTES ECUATORIANOS”
La emigración del Ecuador ha marcado cambios notorios, las consecuencias son inmensas, no solo en la cultura y en la economía sino que hay que tener en cuenta a aquellos países con quienes se está teniendo relación. En este trabajo de investigación se pueden analizar las causas, consecuencias e impactos del tema, el marco jurídico que ordena a los migrantes que se encuentran en el Ecuador.
La migración es un fenómeno que siempre ha existido, pero es ahora en donde se ha profundizado como consecuencia de algunos procesos; políticos, económicos y sociales. El ser humano siempre está dado al cambio por mejores opciones de vida lejos del lugar de origen. Es el avance tecnológico, sobre todo de la comunicación, las redes sociales e internet, lo que ha disminuido el costo afectivo de la separación.
Es hora de no hablar tanto de las causas que aceleraron este evento, más bien veamos su impacto y exijamos el establecimiento jurídico político para mejorar las condiciones de vida de todos los compatriotas que deseen regresar.
PALABRAS CLAVES:
MIGRACIÓN /MOVILIDAD / FAMILIA / CONVENIOS / PROTECCIÓN / DISCRIMINACIÓN / REMESAS
ABSTRAC
‘HUMAN MOBILITY AND STRENGTHENING OF ECUADORIAN MIGRANTS’ RIGHTS”
Ecuador migration has marked noticeable changes, with great consequences, not only for culture and economy, but also for involved countries. The current research work analyses causes, consequences and impacts, legal framework ruling Ecuador migrants.
Migration is an ever-existing phenomenon, but it is nowadays when it deepened as a result of several political, economic and social processes. Human being has always undertaking changes to search for better living options far from the origin place. Technologic advances, mostly in communication, social networks and Internet have minimized the effective cost of separation.
Its time not to speak on causes that have speed-up the process, but on impact and the legal- political establishment to improve life status of fellow countrymen desirous to return.
KEYWORDS:
MIGRATION / MOBILITY / FAMILY / COVENANTS / PROTECTION / DISCRIMINATION / INSTALLMENTS
INTRODUCCIÓN
Debido al estancamiento económico ocurrido a finales del siglo XX, entre el período comprendido entre 1980-1998, sufriendo una decaída económica más fuerte en América Latina, ocasionando un aumento acelerado de pobreza, desaparición de empresas, desempleo, congelamiento de depósitos, disminución de inversión social, inestabilidad política, pésima calidad de vida, todo esto originando falta de confianza en el país. Con estos antecedentes se da inicio a la emigración en forma de estampida humana y es en la actualidad donde empieza a comprenderse las consecuencias. Antes se había dado este fenómeno en las Provincias de Cañar y Azuay, por la crisis de la producción de sombreros durante los años cincuenta y sesenta.
Se estima que en el exterior viven entre 2 y 2.5 millones de ecuatorianos, sin tener en cuenta el número de emigrantes de estado irregular. Es importante analizar los impactos de la emigración, pueden ser nocivos y benéficos como cualquier impacto social. En la actualidad se está presentando cambios profundos. Diversos son los motivos que originan la migración: Busca de trabajo, mejorar ingresos, seguir la familia, estudios y otros.
Con este trabajo no es absolutista en la búsqueda de soluciones al problema de la migración, ya que es un tema generalizado mundialmente, pero si se tiene el objetivo de dar unos parámetros para contribuir a la comprensión del impacto más que de las causas, se quiere por lo menos alivianar un poco y rescatar la integridad y cultura de las familias ecuatorianas.
Los temas tratados en este documento están descritos a continuación:
CAPÍTULO I, EL PROBLEMA.- Contiene la formulación y el planteamiento del problema, estableciendo las interrogantes que tiene el investigador sobre el problema, delimitación de la investigación, justificación del tema a desarrollarse y los objetivos: general y específicos.
CAPÍTULO II, MARCO TEÓRICO.- Se lo realiza tomando en cuenta aspectos como los antecedentes de investigaciones anteriores, considerando elementos doctrinarios y teóricos, legislaciones de la región, la jurisprudencia y la normativa vigente, estableciendo relaciones de causalidad entre las causas y efectos del problema.
CAPÍTULO III, METODOLOGÍA.- Se determina tanto los métodos como la modalidad de la investigación, que en este trabajo necesariamente será mixta, los tipos de investigación, la población a la que va dirigido el estudio, el planteamiento del análisis e interpretación de
resultados estadísticos, que se utilizarán para desarrollar posteriormente las conclusiones y las recomendaciones y glosario o descripción de significados de términos.
CAPÍTULO IV, ASPECTOS ADMINISTRATIVOS.- Se establecen los recursos humanos, técnico, se plantea el cuadro de presupuesto y el cronograma.
CAPÍTULO I. EL PROBLEMA
1.1
Planteamiento del problema
En la primera etapa de la existencia de la humanidad, conocida como de la comunidad primitiva, que es la más larga, pues dura más de tres millones de años, desde la aparición de los primeros seres humanos hasta hace unos diez mil años, NO EXISTIERON LAS LEYES, no había necesidad alguna de leyes, es decir, la mayor parte de su historia la humanidad la ha pasado sin Derecho.
La primera sociedad fue la familia, que fue evolucionando conforme se incrementaba el número de habitantes, la integración de unas familias con otras dio lugar al surgimiento del clan; la integración de clanes originó las hordas; la unión de varias hordas entre sí dio lugar al aparecimiento de las tribus y posteriormente a la confederación de tribus. En todos estos tipos de sociedad o de organización social, las relaciones entre las personas se desenvolvían de acuerdo a las creencias religiosas y a las costumbres, sin que se llegara a elaborar y conocer normas legales.
Cuando viene la siguiente etapa de la evolución de la sociedad y se pasa de la confederación de tribus al Estado, al mismo tiempo que se descubren la agricultura y la ganadería, los humanos se vuelven sedentarios y con su trabajo producen EXCEDENTES DE ALIMENTOS. Los más fuertes deciden vivir sin trabajar, vivir de los excedentes producidos por los demás, para lo cual inventan la PROPIEDAD PRIVADA de la tierra, por la fuerza se apoderan de los predios y de lo que se hallaba sobre los mismos: plantas, animales y personas. Los más débiles pierden su libertad, quedan reducidos a la esclavitud, generándose la necesidad de las leyes, es decir, de normas hechas por los que tienen el poder, para consolidar su dominación y prolongarla eternamente.
Los más fuertes se apoderaron del Estado y lo convirtieron en una maquinaria para oprimir a los desposeídos. La sociedad se divide en dos clases sociales antagónicas: los propietarios de la tierra, que son LOS AMOS, y los despojados de su calidad humana, que son los ESCLAVOS. Los amos, interesados en darle sustento a su situación privilegiada por toda su vida, y de transmitir esa condición a sus hijos y más descendientes, encontraron necesario darles a sus intereses una consistencia indestructible, dictando normas de comportamiento, que con el apoyo de la fuerza estatal, tienen que ser obedecidas por todos. La LEY aparece como expresión de la
voluntad de los dominadores-explotadores apoderados del Estado, que manda, prohíbe o permite, según sean las conveniencias de los detentadores de la propiedad de la tierra.
Las primeras normas jurídicas aparecieron antes de que se inventara la escritura por lo que es imposible darles una fecha, un lugar y su contenido, pero podemos tener nociones de las mismas porque tan pronto se pudo escribir, se hicieron “recopilaciones”.
Las compilaciones jurídicas arcaicas incluyendo las de Babilonia en el medio oriente no son códigos en estricto sensu y dentro del concepto que se tiene de esta fuente legal dentro de una metodología contemporánea. Se trata solo de redacciones parciales del amplio aparato legislativo dictado sobre la base de precedentes antiguos o prácticas constantes sin incluir principios jurídicos autónomos. El legislador inicial, llámense estos Shelgi (2094-2047 a. C), Lipit Ishtar (1934-1924 a. C) rey de la ciudad-estado de Isin, o Hammurabi de Mesopotamia no pretendieron elaborar corpus iuris homogéneos con principios propios y originales, sino trazaron la meta de fijar cláusulas y enmendaduras a normas anteriores con principios tradicionales y con adiciones y supresiones posteriores. (Basadre Ayuki, 1994)
Las primeras leyes fueron extremadamente injustas e inhumanas. La evolución de la humanidad ha hecho que esa injusticia e inhumanidad se reduzcan, pero en ninguna parte se ha conseguido eliminarlas. A lo largo de estos últimos diez mil años se ha conseguido abolir muchas instituciones legales atroces, pero todavía quedan muchas por demoler y abolir.
Las primeras leyes les arrebataron a los hombres reducidos a la esclavitud su calidad de seres humanos. “Son bestias parlantes” decía Aristóteles. El amo los podía matar, mutilar, azotar, hacerlos trabajar gratis toda su vida en lo que fuera y donde fuera, arrebatarles sus hijos, venderlos y, en fin, hacerlos víctimas de toda clase de abusos y humillaciones.
Era legal que los amos cuando organizaban cacerías, llevaran encadenados a sus esclavos más viejos o enfermos, para utilizarlos como cebo. Se internaban en el bosque y cuando estimaban que los animales estaban cerca, soltaban a los esclavos y les comenzaban a disparar flechas, matándolos a los que no se internaban pronto en lo espeso de la jungla. Casi siempre los esclavos que escapaban a las flechas de sus amos caían en las garras de los animales salvajes, que se los comían; entonces los amos atacaban a las fieras, que con su panza llena del esclavo que se habían comido, no podía correr velozmente y era cazado con facilidad.
Se permitía castigar, vender, regalar, hacerle trabajar de sol a sol sin pagarle, enviarlos a morir a nombre de sus amos en guerras, obligarles a aparearse con los esclavos que ellos determinaban cual si fueran animales de crianza; la esclavitud era un negocio rentable.
El Dr. Jorge Basadre Ayulo, dice que:
Por lo demás, las penas establecidas en el Código de Hammurabi son crueles. Se encuentran entre ellas el echazón al agua; la quemazón; la marca en la frente; el destierro; los azotes; el cortamiento de orejas, pechos o manos y la lengua, y, el arrancamiento de los ojos. (Basadre Ayuki, 1994, pág. 147)
RESPECTO A LA MOVILIDAD, recordemos que inicialmente todos los pueblos fueron nómadas, cambiaban con frecuencia casi diaria de lugar, sin dificultad alguna, porque la tierra no tenía dueños. Es la aparición del Estado y de la propiedad privada la que va a poner restricciones a los cambios de residencia.
Cuando se llega al momento en el cual las tribus pasan de nómadas a seminómadas surge la noción de lo que hoy llamamos “extranjero”. Se dieron muchos casos de tribus que se fueron asentando en territorios vecinos y entre sus miembros había un cierto grado de amistad, si una persona de una tribu pasaba al territorio de otra, era considerada “extranjero”, sin ninguna protección de las costumbres ni de la organización social; por ejemplo, si prestaba dinero o fiaba mercadería y no se le quería pagar, no tenían a dónde irse a quejar, el deudor se quedaba simplemente sin pagar y no había manera de obligarlo a hacerlo.
1.1.1
Ubicación del problema en un contexto socio- cultural
La presente investigación se encuadra en el ámbito jurídico y consecuentemente en el ámbito de las ciencias sociales por lo que tiene el carácter de cual cuantitativa, lo cual implica que la metodología y técnicas a emplearse serán tanto cualitativas como cuantitativas, con predominio de los aspectos cualitativos.
1.1.2
Delimitación del problema
A la que se dirige la presente investigación es el ámbito del derecho constitucional y derecho de Extranjería, en la ciudad de Quito.
Muestra.- Será aleatoria y estratificada para la recolección de información delos involucrados en la problemática motivo de la investigación.
1.1.3
Formulación del problema
¿Los derechos de movilidad humana, de asilo y refugio, protección y asistencia humanitaria consagrados en la Constitución de la República permitirán acceder al reconocimiento de los derechos de los migrantes ecuatorianos en el exterior, con un tratamiento igualitario a los connacionales de estos países?
1.1.4
Evaluación del problema
1.2
Objetivos
1.2.1
Objetivo General
Caracterizar jurídicamente los derechos de movilidad humana, de asilo y refugio, protección y asistencia humanitaria para consolidar globalmente su reconocimiento y el trato igualitario de los migrantes ecuatorianos en el exterior.
1.2.2
Objetivos Específicos
Analizar la Constitución de la República en lo referente a los derechos de movilidad humana, de asilo y refugio, protección y asistencia humanitaria.
Diagnosticar la situación de los migrantes ecuatorianos en el exterior. Establecer la situación jurídico- social de los refugiados en el país. Analizar las estadísticas de la migración e inmigración.
1.3
Justificación
Con la movilidad internacional la historia es muy diferente, porque la libertad de los ecuatorianos para emigrar es muy limitada, a veces por las disposiciones legales ecuatorianas, y todo el tiempo por las leyes de otros países. Las condiciones también cambian según la clase social a la que se pertenece. Los miembros de la clase social hegemónica de turno gozan de una libertad casi absoluta para movilizarse y radicarse en el exterior; para los esclavos y siervos de las haciendas (precaristas) no había libertad alguna.
Durante la colonia los españoles y los blancos criollos podían entrar y salir de la Real Audiencia de Quito con la mayor libertad; los negros e indígenas no podían moverse en lo absoluto, tenían que permanecer o viajar según lo ordenaran el respectivo amo o señor feudal (hacendado). No prosperó la intención de Cristóbal Colón de llevar a Europa cualquier cantidad de indígenas para venderlos como esclavos y que inició con un primer cargamento que llegó a España en abril de 1495. Pero como el Papa se proponía evangelizar a los nativos de América, los reyes de España sometieron el asunto a consideración de sus juristas y en 1500 prohibieron este tráfico, devolviendo los indígenas a América, según detalla (Reig Satorre).
En el siglo XIX los españoles fueron expulsados de nuestro territorio y era explicable que no se quisiera que vinieran, sin embargo algunos se trasladaron hasta acá y precisamente fue un español el que fundó el primer banco ecuatoriano. La Constitución de 1830 fue “generosa” en la concesión de la nacionalidad ecuatoriana a los colombianos y extranjeros que estaban al servicio de los ejércitos libertadores y hasta se permitió que un venezolano, el general Juan José Flores, fuera designado presidente de la República. Pero según las posteriores constituciones los extranjeros podían venir a radicarse en Ecuador, pero no se les otorgaba los derechos políticos, es decir, permanecían aquí en condiciones de inferioridad frente los nacionales. Los blancos criollos podían entrar y salir del Ecuador cuantas veces quisieran y no tenían problema para radicarse en algún país extranjero. La naciente burguesía agroexportadora también podía movilizarse libremente.
Los esclavos y los precaristas de las haciendas serranas no tenían esta libertad.
En el siglo XX, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, los ecuatorianos tuvieron plena libertad para entrar y salir del país, aunque en la práctica los precaristas de las haciendas serranas carecían de esta garantía, pues seguían sometidos a la voluntad del hacendado, situación que perduró hasta la década de los años 70, en la cual se abolió la servidumbre.
Al interrumpirse el orden constitucional, en la década de los años 60, por razones políticas, se prohibió a los ecuatorianos viajar a los países de gobiernos socialistas, como la Unión Soviética, China, Polonia, Rumanía, Hungría, Cuba. A quien iba a viajar al exterior se le extendía el pasaporte, que rezaba que el dueño del documento podía ir a cualquier país menos Cuba, Unión Soviética y los demás de tendencia socialista. El ecuatoriano que de todas maneras iba a esas repúblicas, generalmente a estudiar porque otorgaban becas completas para seguir la universidad, al regresar era conducido a la cárcel o cuando menos excluido del derecho a trabajaren instituciones públicas. Esa fue una situación excepcional que ha sido separada.
Los extranjeros que decidieron venir a radicarse aquí gozaron de toda clase de garantías, excepto los derechos políticos. Para acceder a los principales cargos públicos había que ser “ecuatoriano de nacimiento”. De hecho, varias familias vinieron de Asia Menor y se convirtieron en grandes comerciantes y banqueros de Guayaquil, como los Isaías, Antón, Bucaram, Dassun, etc.
Si legalmente estaban impedidos de participar en los eventos electorales, sin embargo algunos alcanzaron un poder económico enorme que les permitía influir en los presidentes y prácticamente obligarlos a que designen como ministros de Estado a las personas que los banqueros señalaban.
Otra es la historia de los ecuatorianos que quisieron salir del país para ir a establecerse en Estados Unidos o Europa, porque tenían que demostrar una gran capacidad económica para conseguir el goce del derecho a la libre movilidad. Para los pobres este derecho no existió, por las trabas reglamentarias de los países industrializados. Legalmente las fronteras de Estados Unidos son herméticas, que no permiten de ninguna manera el ingreso de extranjeros pobres; los que han ingresado lo han tenido que hacer clandestinamente y permanecer en territorio norteamericano en calidad de parias, víctimas de toda clase de atropellos, soportando la conculcación de sus derechos humanos.
En la década de los años 90 del siglo XX se presentó un breve período de apertura de las fronteras europeas, porque hasta se suprimió la visa para poder trasladarse hasta allá y centenares de miles de ecuatorianos aprovecharon la oportunidad para irse a trabajar en labores que no requerían mano de obra calificada, que eran mal remuneradas y despreciadas por los europeos, como el servicio doméstico, labores agrícolas en climas inclementes, o en la construcción. A pesar de que este flujo de población fue beneficioso para esas economías, especialmente para la española, que requería esa contribución de mano de obra, y la sigue
de obtener la visa y otra vez el derecho a la libre movilidad quedó conculcado. La situación es más grave cuando nos referimos a Italia, donde los sudamericanos y africanos sin documentos que les autoricen a permanecer dentro de la península se los ha convertido en delincuentes que deben ir a parar a la cárcel, medida bárbara tomada por Berlusconi para satisfacer a sus electores que están dominados por sentimientos anti emigrantes.
En todo caso no es el Derecho Constitucional ecuatoriano el que crea estas restricciones sino las leyes y reglamentos de la Unión Europea.
CAPITULO II. MARCO TEÓRICO
2.1
Fundamentación teórica
2.1.1
Antecedentes de estudio
La humanidad se caracterizó por ser nómada durante casi toda la existencia que ha tenido hasta hoy, superior a los tres millones de años. La tierra no le pertenecía a nadie y las familias, clanes, hordas o tribus podían moverse hacia dónde estimaban podían gozar de mejores condiciones de vida. Del África salieron en fecha inmemorable y se introdujeron en Europa unos, en Asia otros; recientemente, no hace más de 40.000 años, se introdujeron en América, pero asimismo en calidad de nómadas.
El sedentarismo es un fenómeno completamente nuevo, de no hace más de diez mil años, que se da a consecuencia del aumento de la población, que llegó a una cantidad tal que la naturaleza ya no pudo proveerla de los alimentos necesarios por sí sola. La recolección de frutos, la caza y la pesca ya no pudieron producir lo suficiente para saciar el hambre y los hombres tuvieron que descubrir o inventar la agricultura y la ganadería.
Para poder cuidar los cultivos, cosechar y guardar los frutos los humanos tuvieron que asentarse en un lugar, así como también para criar y cuidar a sus animales domésticos. Las confederaciones de tribus pasaron a seminómadas y por último a sedentarias.
Tan pronto los pueblos se volvieron sedentarios desarrollaron la tendencia a ocupar permanentemente un territorio, a cuidarlo y defenderlo, generando un celo y desconfianza hacia cualquier extraño que pretendiera introducirse en el mismo. La movilidad dejó de ser libre, hasta hoy, y cada uno se sentía completamente inseguro fuera de su territorio, como muchos se siguen sintiendo ahora. Las restricciones a la libertad de movilidad pronto se convirtieron en normas jurídicas.
A pesar del sedentarismo, en los últimos cinco mil años se han producido grandes movimientos migratorios, porque los territorios de los respectivos pueblos no respondían a sus expectativas y se lanzaban a ocupar otros, a veces baldíos, otras veces habitados por sociedades de menor
capacidad bélica, a la que atacaban, vencían y sometían. Estos grandes movimientos migratorios cambiaron radicalmente la cultura de los pueblos y dieron origen a nuevas estructuras sociales.
Son memorables las migraciones que se produjeron para construir los imperios, como el persa, o el de Alejandro Magno o el romano. En todos estos casos unos pueblos poderosos se adjudicaron el derecho de penetrar en los territorios de otros, con el ánimo de instalarse allí para siempre, despertando en los invadidos un deseo vehemente de expulsar a los extraños, de defender su cultura y de fortalecer sus fronteras.
2.1.1.1
Antecedentes investigativos
GLEZERMAN, G. y V. Smenov; Clases y lucha de clases; Editorial Grijalbo, México, 1968 PEDREÑO Andrés y Manuel Hernández; La condición del inmigrante, Universidad de
Murcia.
MARITAIN, Jacques; Los derechos del hombre; Editorial Dédalo, Buenos Aires Argentina; 1961
Municipio de Cuenca, Memoria del Taller Sistema Integral de Apoyo a los Migrantes y sus Familias, febrero, 2006.
2.1.1.1 Antecedentes históricos
2.1.1.1.1
Movilidad humana y ciudadanía universal
La Constitución ecuatoriana de 2008, establece a la migración como un derecho y elimina la categoría discriminatoria de ilegal, utilizada para las personas extranjeras residentes en el país de manera irregular o carente de la documentación exigida para su ingreso o permanencia. Se dispone además que los extranjeros tengan los mismos derechos y deberes que las personas ecuatorianas, evitando hacer alguna discriminación entre ellos. En palabras de (Dávalos), estas distinciones tienen como objeto ser consecuentes con el principio de ciudadanía universal proclamado en la Constitución, en el capítulo de relaciones inter- nacionales.
Antes de explicar el contexto del nuevo enfoque constitucional en materia de movilidad humana, expondré los conceptos de ciudadanía universal y de movilidad humana como necesarios para el entendimiento de las nuevas políticas y lineamientos en la materia.
La Ciudadanía Universal o denominada cosmopolita por Boa ventura de Sousa Santos, debe ser entendida como aquella “concepción alternativa de ciudadanía nacional y global” (Santos De Sousa & Rodríguez, 2005), necesaria para la inclusión social de los no ciudadanos, de los excluidos en el ejercicio de derechos debido a un accidente natural de nacimiento en tal o cual ubicación geográfica.
El citado concepto no sólo que debe ampliarse a la solidaridad, sino que debe desarrollarse de la forma más adecuada para el ejercicio eficaz de los derechos de las personas independientemente de su origen nacional, pues el concepto nacional de la ciudadanía ha sido uno de los principales obstáculos para el logro de la igualdad entre las personas y la razón de los Estados para la limitación de derechos. Recordemos que bajo la prerrogativa de ciudadano, no son pocas las discriminaciones y abusos de poder que han surgido a los largo de la historia mundial; en el caso ecuatoriano, sólo basta citar algunas de las Constituciones políticas de antaño, en las que la ciudadanía se restringía a los grupos de poder y élites sociales, así tenemos por ejemplo que las Constitución de 1830, consideraba ciudadanos a los mayores de 22 años o en su defecto a los casados, propietarios de 300 pesos o profesionales independientes con conocimientos de lectura y escritura, además se entendía que estos ciudadanos son varones, ya que el acceso a los derechos de educación y propiedad estaban restringidos a las mujeres. A partir de la Constitución de 1929, recién se específica que pueden ser ciudadanos los hombres y mujeres ecuatorianos, casi un siglo pasó para tal reconocimiento formal y otro transcurre hasta el reconocimiento material de dichos derechos.
Por lo anotado, cabe entonces reconstruir el concepto de ciudadano desde un marco de reconocimiento de derechos de las personas en general, independientemente de su calidad o condición migratoria, origen étnico, social o cualquier otra característica no esencial al ser humano, dependiendo dicho criterio de una decisión política de los diversos gobernantes del mundo. Con toda razón (Ferrajoli), afirma que este impedimento a la igualdad es superable, en contraposición a la capacidad de obrar que es un impedimento insuperable.
La Constitución ecuatoriana precisamente cita en su artículo 416 a la ciudadanía universal como un principio que debe coexistir con el de “movilidad humana de “todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de las
del Ecuador, 2008).
Para entender la fusión necesaria entre los derechos del ciudadano universal y los con- tenidos de la movilidad humana, me permito hacer referencia a la (Ordenanza Metropolitana 071, 2009), que incluye un capítulo no numerado a la Ordenanza De la protección especial de los derechos de los niños y adolescentes en situación de riesgo en las calles del Distrito Metropolitano de Quito del Título II del Libro primero del Código Municipal, que regula la pro- moción, protección y garantía de los derechos de las personas que viven en situación de movilidad humana en el Distrito Metropolitano de Quito. Dicha norma municipal es la primera en el Ecuador que desarrolla el concepto de Movilidad humana:
Art. I. (2).- Definición de movilidad humana.- La movilidad humana se encuentra inserta en el proceso de globalización, donde diferentes actores y grupos sociales reproducen desigualdades y encuentran oportunidades, en un contexto de profundización de inequidades y discriminación a nivel mundial y de relaciones sistémicas entre las políticas económicas y el deterioro de la situación de la población, las mismas que deben ser transformadas positivamente, por lo que se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se reconocerá a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria. (Ordenanza Metropolitana 071, 2009)
El citado concepto sería insuficiente, plasmado únicamente como un deber ser carente de políticas públicas y mecanismo de ejercicio de tales objetivos. Por ello, la misma Ordenanza se encarga de delinear principios rectores y un sistema Distrital de Movilidad Humana que comprende cuatro ejes básicos:
a. Mesa Distrital de la Movilidad Humana
Establecimiento de mecanismos permanentes de participación, que garanticen el derecho que tienen las personas para organizarse, ser informadas y consultadas, e intervenir en el diseño y seguimiento de las políticas municipales, garantizando su derecho a expresarse libremente, rendir y exigir cuentas sobre las acciones o situaciones que les afectan. La Mesa Distrital estará integrada por representantes de la sociedad civil, y organismos públicos, la misma que estará presidida por quien ejerza la presidencia de la Comisión de Género y Equidad Social.
b. Red Distrital de Servicios
Es una red de servicios especializados de acogida, asesoría legal, social, asistencia humanitaria, psicológica, que posibilite restitución de derechos de las personas emigrantes, inmigrantes, desplazadas, afectadas por trata y tráfico de personas, refugiadas, solicitantes de refugio, en necesidad de protección internacional, y sus familiares. Estará encaminada a fortalecer la operación de los servicios públicos y privados que se brindan a las personas que viven los diferentes contextos de la movilidad humana en el Distrito Metropolitano de Quito. Esta red de servicios estará enfocada a asegurar el ejercicio y goce efectivo de los derechos humanos de las personas. La red estará constituida por instancias municipales, públicas y privadas que actúan en el Distrito Metropolitano de Quito en el ámbito de la movilidad humana.
Esta red se articulará a los servicios municipales como los Centros de Equidad y Justicia Metropolitanos, las Casas para la Movilidad Humana facilitando una atención especializada y calidad focalizada y al mismo tiempo integradora en un proceso socio político de convivencia en el Distrito.
c. Casa Metropolitana de la Movilidad Humana
Instancia municipal creada para impulsar y fortalecer sistemas de apoyo social, económico y productivo, estableciendo pro- gramas de acción para las personas que viven en contexto de movilidad humana y sus familias en el Distrito Metropolitano de Quito, en el marco del Plan Distrital de la Movilidad Humana.
d. Observatorio Distrital de la Movilidad Humana
En el contexto del Plan Distrital de la Movilidad Humana, tendrá a su cargo el manejo de una base informativa e investigativa que sustente la formulación de políticas distritales y la acción integral dirigida a promover y proteger los derechos de las personas que viven en contextos de movilidad humana y sus familias. La información dará cuenta de las condiciones específicas de los diversos grupos. (Ordenanza Metropolitana 071, 2009)
2.1.1.1.2
Breve diagnóstico de la legislación nacional existente en la temática de la
movilidad humana
La normativa revisada en el Ecuador, relacionada con el tema de movilidad humana, no se encuentra armonizada con los principios y derechos establecidos en la Constitución de 2008, ni con los estándares internacionales en esta materia. La mayor parte de leyes, especialmente las relativas a migración y extranjería fueron elaboradas en la década de los setenta (Ley de Migración, 2012), en el contexto de una dictadura militar que elaboró las leyes con una óptica securitista y restrictiva que está vigente hasta la actualidad a pesar del nuevo marco constitucional. Las regulaciones directas a los aspectos de la movilidad humana se encuentran dispersos en alrededor de diez y seis cuerpos normativos que han sido generados en diferentes momentos y bajo distintos enfoques políticos. Además de la Ley de Migración y la Ley de Extranjería que regulan la libertad de tránsito, el ingreso y salida de personas al territorio nacional, el control migratorio y los procedimientos e institucionalidad de emigración e inmigración, encontramos la Ley de Registro Civil como norma complementaria a la Ley de Naturalización, en los aspectos relacionados a la adquisición de nacionalidad ecuatoriana por parte de personas extranjeras residentes en el país; el Código del Trabajo que por medio del Ministerio respectivo de Trabajo y Empleo se encargan de los contratos de enganche para las personas ecuatorianas que viajan al exterior y de los tipos de visa de trabajo temporal para extranjeros en concordancia con las categorías de visados que establece por su parte la Ley de Extranjería. La trata y el tráfico están regulados exclusivamente en el Código Penal, con la salvedad del Código de la Niñez y Adolescencia que contiene normas específicas para niños, niñas y adolescentes en estas situaciones. Finalmente podemos citar al Decreto 3301- 92 que regula los aspectos relativos al refugio, la Ley de Documentos de Viaje que establece los tipos de documentación requerida para la movilidad, el Código de la Niñez y Adolescencia que contiene aspectos específicos a los niños, niñas y adolescentes en diversos contextos incluidos los de la salidas del país. Por otra parte existe una anomia en lo referente al asilo, desplazamiento interno, emigración, entre otros temas que no han sido abordados de manera expresa en ninguna ley.
Por lo mencionado no existe consistencia, ni concordancia entre toda la normativa existente sobre movilidad humana. En relación con la actual Constitución, muchas de las normas vigentes podrían ser declaradas inconstitucionales, debido a que no guardan la respectiva coherencia y armonía, ya que fueron concebidas en diversos contextos políticos, muchos de éstos restrictivos. La deficiente y anquilosada legislación sobre movilidad humana corresponde no sólo a la falta de interés político de los diversos gobiernos, sino al desinterés por parte de funcionarios técnicos que no han impulsado estudios e investigaciones necesarias para la elaboración de
políticas públicas adecuadas a las necesidades de la movilidad en el contexto del mundo moderno y de la globalización.
2.1.1.1.3
Principales Aspectos de la Reforma en la Normativa Relativa a la
Movilidad Humana
Es evidente que son muchos los artículos a reformarse en la nueva Ley de Movilidad Humana;
a. Debido proceso y detención en las deportaciones
La deportación o salida obligatoria de un país es una medida que los estados pueden implementar, como parte de su política migratoria, para controlar el ingreso y permanencia de las personas extranjeras. Esta medida en muchos estados, incluido Ecuador, tiene un contenido punitivo y conlleva procesos de privación de la libertad. (Fundación Esperanza, 2008). Los instrumentos internacionales citados en el acápite anterior establecen lineamientos básicos para los procedimientos de las deportaciones y las condiciones de detención, entre las principales tenemos: a) Juzgador responsable e imparcial.
b. Derechos al debido proceso que incluyen
Derecho a ser oído, información, traducción e interpretación, representación legal, revisión Judicial, acceso a autoridades Consulares, entre otros.
Los mencionados derechos y garantías, en la práctica son inobservados e irrespetados, ya que en el país no tenemos un proceso que respete el debido proceso legal, ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso de apelación ante la decisión de deportar a una persona; de otro lado la autoridad juzgadora es juez y parte porque pertenece al Ministerio de Gobierno, Policía y Cultos; en el proceso no se garantiza el derecho a la defensa por parte de un defensor público, ni se controla la discrecionalidad de los funcionarios administrativos o de la fuerza pública, por citar algunos aspectos. Por ende, el nuevo proceso a aplicarse debe observar las disposiciones internacionales y constitucionales vigentes, en especial lo referente a la excepción de la privación de libertad de las personas por ser ésta una medida de última ratio.
2.1.1.1.4
Principios De Movilidad
2.1.1.1.4.1
Principio de la No Devolución (
Non-Refoulement
)
El Derecho Internacional de los Refugiados se sustenta en más de un principio fundamental, entre ellos está el Principio de la No Devolución (non- refoulement), que de forma preliminar se consagra como la obligación de los estados receptores de proteger los refugiados a quienes se les garantiza protección en contra de cualquier tipo de medida que los regrese, bajo carácter involuntario, a sus estados de origen.
El reconocimiento del estatuto de refugiado, se caracteriza por ser apolítico, civil y humanitario, por lo tanto debe ser considerado bajo la luz de la Declaración de Cartagena como un acto amistoso entre los estados, subrayando su respeto irrestricto al ser
2.1.1.1.4.2
Principio jus cogens
La naturaleza del non-refoulement, es el jus cogens, que según Jean Allain del Departamento de Ciencias Políticas del American University en Cairo, Egipto, se convierte en una norma imperativa de derecho internacional por lo tanto no admitiría derogación alguna. El estudio realizado por Jean Allain se centra en destacar que el jus cogens es parte inherente del non-refoulement, por tener un “impacto directo en el derecho de las personas a migrar en busca de asilo y no ser enviado de vuelta a donde su vida o libertad pueden estar en peligro. (Jean, 2001)
Al ser el principio de la no-devolución una norma de jus cogens, entran varios imperativos como, el ser de obligado cumplimiento en la que no se requiere del consentimiento previo de los estados, más bien delimita la soberanía, no cabe de igual manera acuerdo en contrario por parte de los mismos y ningún tipo de alteración mediante tratados; así como no se contemplará norma alguna que la contradiga salvo que también sea de la misma naturaleza, por lo tanto toda norma contraria a una disposición de esta categoría será nula. Todo esto desemboca en generar obligaciones erga omnes, es decir respecto y frente a todos, teniendo efectos más allá de inter partes, lo que es intransgredible, con el propósito de garantizar la integridad y respeto de este grupo vulnerable, como son los refugiados.
El contenido normativo del non-refoulement se amplía a través del Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues si se irrespetase este principio se iría contra la prohibición absoluta de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o
degradantes, contenidos dentro del Artículo 3 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:
Artículo 3.- 1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura. (Asamblea General, 1984)
El riesgo de ser sometido a tortura o a tratos crueles está latente cuándo se es un solicitante de refugio o refugiado, por lo cual el principio del non-refoulement se lo puede enfocar desde una dimensión preventiva; es por eso que el ámbito de aplicación del non-refoulement amplía tanto ratione personae cuanto ratione materiae, con el único fin de evitar dicho riesgo de someter a alguien a tortura.
La relación existente entre el refugio y la tortura puede ser enfocada a través de dos ámbitos, tanto de causa como consecuencia. La tortura en la causa es el factor que motiva a una persona a huir de su país de origen para buscar la protección que necesita, tema que será resaltado de manera más amplia en posteriores capítulos. En el segundo ámbito puede configurarse cuándo un solicitante de refugio al ya estar en un país receptor bajo el cual clama por protección, se la niega y se le devuelve a su país de origen provocando que surjan nuevamente las causas que impulsaron su huida.
Al ser la tortura jus cogens con obligaciones erga omnes genera responsabilidad a los estados, como la obligación de impedir y abolirla. Es decir no causar situaciones bajo las cuales se provoque una movilización forzada de sus habitantes, evitar que se configure una “persecución” que viene de la mano de situaciones que impiden un crecimiento integral de la persona.
Es por todo eso que el principio del non refoulement constituye la piedra angular de la protección internacional de los refugiados y se lo consagra en el Artículo 33 de la Convención de 1951, otorgándole el carácter de vinculante con los estados parte del Protocolo del 1967:
Artículo 33.- 1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.
Esta protección contra la devolución se aplica no sólo a los refugiados ya propiamente reconocidos, sino también a quienes no se les ha declarado formalmente, es decir a los
solicitantes de refugio, debido a que como estas personas son potencialmente refugiados, no deben ser devueltos o expulsados en espera de una determinación definitiva de su situación.
Sin embargo, existen excepciones al principio de no devolución consagrados por la misma Convención de 1951, obligando a su vez a los estados receptores a realizar una determinación individual si se encuentra en una de las dos categorías previstas en el “Artículo 33 (2) del 1951”, pues no se podrá ser parte de los beneficios que otorga la Convención de 1951, si hay causas evidentes como para poder ser considerado como sujeto peligroso o que constituya amenaza para la seguridad de la nación que sea partícipe en su acogida.
Cabe recalcar que no es una cláusula adicional de exclusión, es tan sólo una medida excepcional para situaciones que hace un debido balance entre los intereses legítimos de seguridad de los Estados y las necesidades humanitarias de protección de los refugiados.
Si bajo la premisa de que los refugiados son objeto de protección y ninguna disposición debe ir en contra a un regreso involuntario a sus estados de origen, no existen mecanismos para hacer responsables a los estados en cuanto a su incumplimiento que evada con la protección.
La prohibición de la devolución a un país donde la persona en cuestión correría un riesgo real de daño irreparable, como violaciones del derecho a la vida o el derecho a ser sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes “se extiende a todas las personas que puedan estar dentro del territorio de un Estado, y se aplica en relación con el país al que se va a trasladar”.
2.1.1.1.5
Prohibición de la Discriminación e Igualdad
En cada uno de los instrumentos de derechos humanos consagrados hasta la actualidad, se lleva implícito entre otros, el principio de la igualdad que garantiza el desarrollo del ser humano y correlativo a este principio es la prohibición de discriminación.
La igualdad como la no-discriminación, son concebidos a través de la normativa nacional como internacional, en las cuales se contempla que todos los individuos deben ser tratados de manera igualitaria a través de una distribución equitativa de derechos e intereses en una sociedad determinada, constituyéndose así como dos bases coherentes, con su respectivo aspecto formal y material.
Las diferencias pueden salir a flote dependiendo del beneficiario del derecho, cuyos contrastes están estipulados en leyes nacionales como internacionales.
La disparidad yace en que la “igualdad” es un tipo de método activo y la "no discriminación" es un tipo de método negativo. “La primera radica en la protección de los derechos humanos, mientras que la segunda por ser considerada “incapaz” requiere la protección de los derechos humanos”. (Xiaoqing, 2010)
La igualdad se la define como la clave principal dentro de los derechos humanos, por ser una base moral y un aspecto básico de la descripción de dichos derechos, el cual debe funcionar como una especie de instructivo para el desarrollo garantista de derechos ya que todo ser humano necesita un tratamiento basado en la equidad en cuanto al respeto de su personalidad y la distribución equitativa en tanto al disfrute de los derechos, por lo cual su funcionalidad también radica en ser la pauta esencial para instruir y salvaguardar la práctica de los derechos humanos.
En cambio a la discriminación se la concibe como una diferenciación que puede no ser premeditada, sin embargo siempre ha de desembocar en un trato desfavorable que vaya dirigido a un segmento de la sociedad.
El hecho de existir exclusión, entiéndase por algún tipo de preferencia, limitación o restricción, más el factor de darse entre grupos que se encuentren en situaciones similares, sin existir de manera objetiva y razonable algún tipo de justificación, estamos hablando de la discriminación, pero si le damos un enfoque positivo, al plantear la obligación de velar por el mismo número de oportunidades con efectos de redistribución, estamos hablando de la igualdad.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial está enfocada en garantizar el disfrute efectivo de la igualdad fomentando no sólo la parte doctrinaria sino de manera específica en cuanto a la práctica:
Artículo 1.- Discriminación racial”: Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en distintos motivos (la enumeración no es taxativa) de raza, color, que tenga por objeto o por resultado menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, de los derechos humanos.
Una forma de reconocer la desigualdad, es a través de las acciones afirmativas que de una manera u otra compensan el daño a dichos grupos objeto de discriminación:
De igual manera y en relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) se evidencia que no solamente se requiere medidas de protección sino de un enfoque positivo para evidenciar el disfrute real de los derechos para eliminar o al menos reducir los factores que abren la brecha que facilita la discriminación y también velar por aquellos factores cuyo impacto sea no poder probar la intención discriminatoria:
Artículo 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.
Lo que se intenta a través de estos instrumentos es que los Estados partes adopten medidas especiales para efectivizar lo pactado de una manera urgente y base permanente de sus políticas internas, para salvaguardar temas como la integridad física y mental de cada persona así como el acceso equitativo a los servicios públicos, salud, educación, trabajo y justicia. El deber especial de protección que el Estado debe ejercer para abordar medidas que no menoscaben el goce de las libertades fundamentales de todas las personas, en el que no es necesario demostrar la intención de discriminar sino de actuar de manera positiva en el campo de la prevención.
El PIDCP se aplica a todas las personas excepto por razones de seguridad nacional en las cuales se establecen tratos diferentes, empero se debe permitir que los extranjeros presenten sus motivos para defenderse de la expulsión.
La Convención Europea de Derechos Humanos, estipula a la no-discriminación en términos de los derechos de la libertad para garantizar la no discriminación de los hombres y mujeres de distinto sexo, tribu, tez, idioma, religión, política o nacionalidad o condición social en relación con las minorías, los bienes u otras condiciones.
Esta Convención en particular hace una conexión con E l “Artículo 2 de la Declaración Internacional de Derechos Humanos”, al no delimitar el campo de la no-discriminación haciendo énfasis en las palabras otras condiciones, resultando una lista no taxativa, en la que cualquier comportamiento en el cual se evidencien desventajas dirigidas a una persona o grupo de personas por el hecho de pertenecer a cualquier grupo en particular, debe ser considerado como un acto discriminativo.
Existe otro enfoque en el que para la Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados (COMAR) “los refugiados no son discriminados por su condición, sino por las barreras naturales que
enfrentan a diario”,28 sin embargo nadie puede negar que determinados grupos están en situación de subprotección entre ellos refugiados, solicitantes de asilo, etc., en los que hay una diferencia de tratamiento, sin existir una razonable proporcionalidad entre los medios empleados, existiendo verdaderas razones de peso para que la igualdad surja en medio de ese ambiente hostil de desigualdad.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoce que el principio de no-discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra la igualdad entre las personas e impone a los estados ciertas prohibiciones, pues cualquier distinción que hagan los estados debe estar justificada en virtud de un interés legítimo en beneficio del estado o de la sociedad, pues el manejo y aplicación de beneficios o privilegios deben estar cuidadosamente en pro de la soberanía estatal. Los Estados, no pueden discriminar o ser tolerantes con la discriminación dirigida a un determinado grupo social, sin embargo, “sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados.
En nuestra Constitución se contempla la igualdad entre nacionales y extranjeros, además de la protección a grupos de atención prioritaria cómo son los refugiados. En el caso particular que nos concierne, las personas de nacionalidad colombiana en necesidad de protección internacional, pueden sufrir dos tipos de discrimen, ya sea por su nacionalidad o por su raza. Sólo el hecho de ser parte del estatuto de refugiado provoca en el imaginario de la gente la asociación al tema de peligro y de seguridad.
La discriminación de origen nacional significa tratar a alguien de manera diferente por el tema de su nacionalidad, por provenir de un lugar en particular, en este caso de Colombia. La combinación de los factores de discriminación nacional y racial implica violación a la propia Constitución del 2008 y a los diferentes instrumentos internacionales. Los colombianos en situación de refugio son identificados como los causantes de la violencia y delincuencia que existe en el país logrando fraccionar el sentido de solidaridad y de participación colectiva en la comunidad receptora, estigmatizándolos y criminalizándolos.
Un solicitante de refugio y un refugiado sufren este tipo de violación, aun cuándo es obligación del estado receptor precautelar un desarrollo íntegro en sus vidas, pues el hecho de salir de su país es para dejar de vivir persecución, por lo tanto no tendría sentido el revivir las causas que provocaron su huida. Los estados deben tomar acciones de tintes rápidos para en vez de subsanar los efectos de la discriminación, prevenirla, se lo puede hacer educando a la sociedad y
de sobremanera a las instituciones que están relacionadas a diario con el tema del refugio, para que no se configure un desmedro de derechos por el tema de una nacionalidad o raza particulares.
2.1.1.1.6
Libertad de Movilidad
Para abrir el camino a la definición de “Libertad de movilidad”, la filósofa norteamericana Martha Nussbaum nos da el panorama de una movilidad que es parte de las varias capacidades funcionales básicas de los seres humanos que se puede utilizar para evaluar la verdadera libertad de las personas para llevar adelante sus planes de vida,es que es en ese libre albedrío que tienen los seres humanos que se constituye la habilidad de las personas en cuanto al desplazamiento pero que se ve restringida de una u otra manera al seleccionar el lugar de residencia, debido a que se lo debe hacer respetando ciertas condiciones para así poder escoger un lugar conveniente para vivir y desarrollarse plenamente.
La libertad de movilidad, puede desarrollarse entre dos extremos, al ser considerado como una libertad positiva o negativa, ya que la libertad de trasladarse puede verse limitada sin tener éxito y no llegar a desarrollarse por diversos factores como el carecimiento de recursos económicos, seguridad y todo lo necesario para comenzar una vida nueva en un lugar nuevo.
2.1.1.1.7
Libertad de Asociación
La libertad de asociación viene a ser una complementariedad a los demás derechos de los refugiados, en sí es un elemento importante que no se lo puede dejar atrás, pues constituye una necesidad y una fortaleza inherente a la naturaleza humana, limitarlo de algún modo sería negar este derecho, sin embargo, bajo la premisa de que los derechos no son absolutos, se los puede restringir, pero hay unos pocos que no se los puede suspender en determinadas circunstancias. Si los gobiernos receptores de refugiados no ponen el poder al servicio de la comunidad en general para fomentar este la libertad de asociación, nunca se podrá constituir el “desarrollo humano”, impidiendo la naturaleza verdadera de la gobernabilidad, bajo la cual se constituyen principios como la igualdad que está ligada al desarrollo social.
Todos los refugiados o quienes sean solicitantes de refugio tienen esa libertad de expresar su conformidad o inconformidad con respecto a su tratamiento en el país que fuere y se lo puede hacer de manera individual o a través de opiniones aparejadas de personas bajo la misma calidad para que ciertas prerrogativas surjan con fuerza.
Como bien lo contempla el Artículo 15 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, en el que el respeto por las asociaciones de refugiados es esencial:
“Artículo 15.- En lo que respecta a las asociaciones no políticas ni lucrativas y a los sindicatos, los Estados Contratantes concederán a los refugiados que residan legalmente en el territorio de tales Estados el trato más favorable concedido en las mismas circunstancias a los nacionales de un país extranjero”.
2.1.1.1.8
Tipos complementarios de protección al régimen de movilidad
2.1.1.1.8.1
Protección Complementaria y Protección Temporal
Existen ciertas necesidades en cuanto a la protección internacional que deben ser satisfechas, y a pesar de que los estados deben ser los primeros responsables de brindar dicha protección a quienes acoge en su territorio pero no existe aquel marco en términos legales o de facto por el cual regirse, se lo puede subsanar mediante mecanismos que complementan al derecho internacional de los refugiados.
La protección internacional mediante formas complementarias de protección consiste, “en ofrecer algunas sinergias que existen entre las diferentes formas de protección disponibles”,38 para integrar y generar armonización a través de medidas sugerentes sobre cómo proteger a las personas que requieran de protección internacional pero no quedan comprendidas dentro del ámbito de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de Refugiado. Se puede recurrir a esta protección adicional contra la devolución, cuándo la aplicación de dicha convención resulte demasiado restrictiva en cuanto una persona no sea reconocida como refugiada, pues uno de los objetivos de la protección complementaria, es poder superar aquella interpretación restrictiva de la definición de refugiado.
La protección complementaria fundamentada en los derechos humanos, generalmente es otorgada en base a la legislación que estipula procedimientos individuales, en que los beneficiarios generalmente reciben un permiso de residencia y tienen acceso a los derechos humanos.
El punto central en la protección complementaria, es no descuidar al solicitante de refugio bajo ningún término, para que no exista un riesgo de menoscabar sus derechos fundamentales, es por eso que se dan paso a las formas complementarias de protección que “son una manera positiva de responder de forma pragmática a determinadas necesidades de protección internacional.
Dichas medidas al implementarse juegan un papel fortalecedor al régimen mundial de protección de refugiados y no por ello menoscaban de alguna manera a aquel régimen, lo único que hacen es generar certidumbre en grados de estabilidad y seguridad acorde las circunstancias de quienes la necesiten.
Es por aquello que bajo esta medida de protección se implementan prerrogativas como nexo garantizador de otros principios que no pueden deslindarse de la figura del refugio como la igualdad, protección de la unidad familiar, no-discriminación y enmarcando a todos estos, el principio de la no devolución.
Por otro lado la protección temporal surge con el fin de brindar protección de manera urgente e inmediata pero bajo el carácter de ser una respuesta específica dentro de un ámbito provisional, es decir no da paso a una condición definitiva, es una solución pragmática, aplicable siempre y cuando la persona solicitante de la enunciada protección fundamente el riesgo que corre de manera personal de ser víctima de una serie de violaciones que le impiden regresar a su país de origen.
A la protección temporal se la puede ver como consecuencia de una protección complementaria, cuándo los estados tiene que hacer frente a un flujo masivo repentino de personas. El objetivo de esta protección es admitir de manera rápida y eficaz en un ambiente seguro a personas que estando bajo ciertas circunstancias lo ameriten, pero sin ninguna garantía de constituir un asilo a largo plazo.
Por ello, esta protección puede resultar ventajosa tanto para los gobiernos como para los solicitantes de refugio sin sustituir las medidas de protección más amplias que ofrece la Convención de 1951.
2.1.1.1.9
La Migración
El panorama migratorio está cambiando significativamente. Constantemente, emergen nuevos retos y las tendencias demográficas, económicas, políticas y sociales a nivel mundial inciden en dicho panorama. Un país que en un momento determinado registra una tendencia neta a la
emigración porque las personas buscan nuevas oportunidades en el extranjero puede, en un lapso de tiempo muy corto, convertirse en un país que atrae a un caudal de migrantes y personas que retornan.
El caso contrario también suele ocurrir, ya que cierta región de un país puede verse afectada por circunstancias económicas, sociales u otras, por ejemplo, desastres naturales, que repercutirán directamente en los movimientos de población.
Es por esto que superar las presiones de la migración en este siglo es un reto nada fácil para el que requiere un enfoque integral y cooperativo de cara a la gestión de la migración internacional.
Tal enfoque deberá abarcar políticas y programas de migración y desarrollo, migración facilitada, migración reglamentada y migración forzosa. Demás está decir que para poder encauzar la migración los gobiernos no pueden actuar por sí solos.
Hay muchas tendencias globales subyacentes a la movilidad mundial actual, que repercuten tanto en la migración como en la gestión de la migración, por ejemplo:
Los cambios demográficos La recesión económica La liberalización económica
El surgimiento de las "redes de migrantes" El surgimiento de la migración transnacional
En el siglo XXI, el movimiento de personas será aún más significativo a raíz de estas tendencias y es por esto que la OIM trabaja en la gestión de la migración por considerar que, cuando se encauza adecuadamente, puede asegurar la debida protección de los migrantes y contribuir al desarrollo tanto de país de origen, tránsito y destino.
En los últimos tiempos en el país se han realizado varias investigaciones sobre la temática de la migración de los ecuatorianos y de otros países y sus efectos sociales, entre otros, grupos de delincuencia juveniles, pandillas, alcoholismo, drogadicción, etc.
