Resolución Nº 653-2010-TC-S4
Sumilla:Sumilla: EEn el presente procedimiento el Postor non el presente procedimiento el Postor no ha aportado nuevos elementos de juicio ha aportado nuevos elementos de juicio que permitan modificar la decisión que que permitan modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida, por lo adoptó en la resolución recurrida, por lo que corresponde declarar infundado el que corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto recurso de reconsideración interpuesto..
Lima, 31 de Marzo de 2010 Visto en sesión del 31 de marzo de 2010, de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente Nº 708-2008-TC, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa MUESTREO Y ANÁLISIS E.I.R.L., contra la Resolución Nº 512-2010-TC-S4 de fecha 05 de marzo de 2010; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES ANTECEDENTES
1. Mediante Resolución Nº 474-2008-TC-S4 del 13 de febrero de 2008, la Cuarta Sala del Tribunal declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO integrado por las empresas Inversiones Brencar E.I.R.L. y Equipos & Químicos E.I.R.L., en adelante el Impugnante, contra el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa MUESTREO Y ANÁLISIS E.I.R.L., en adelante el Postor, en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0065-2007-MINSA, convocada por el MINISTERIO DE SALUD, en adelante la Entidad, para la adquisición de frascos de vidrio para toma de muestras.
Asimismo, descalificó al Postor y otorgó la buena pro al Impugnante y dispuso abrir expediente de aplicación de sanción al Postor, toda vez que en su propuesta técnica presentada el 17 de diciembre de 2007, habría incluido el Informe de Ensayo Nº 3449/05, emitido por el Laboratorio International Analytical Services S.A. (INASSA), el mismo que el Tribunal determinó que ha sido adulterado en su contenido, al no guardar correspondencia absoluta con el Informe de Ensayo Nº 3449/05, emitido verdaderamente por el referido laboratorio.
2. Mediante decreto de fecha 21 de febrero de 2008, notificado el 17 de abril de 2008 mediante Cédula de Notificación Nº 20057/2008.TC, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por supuesta responsabilidad en la presentación, como parte de su propuesta técnica, del Informe de Ensayo Nº 3449/05, documento supuestamente falso, presentado en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 065-2007-MINSA, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
3. Mediante escrito del 05 de mayo de 2008, el Postor presentó sus descargos en el siguiente sentido:
a) Luego de una indagación interna, determinó que por motivos de abuso de
confianza y beneficio en la obtención de una comisión, un ejecutivo de ventas inescrupulosamente manipuló el documento cuestionado y falsificó la firma del representante legal en todos los documentos presentados en la propuesta, por tal motivo decidió separarlo de su cargo y aplicar una sanción al personal administrativo encargado de realizar la propuesta, al tener conocimiento de los hechos y no comunicar lo acontecido.
b) Los documentos presentados en la propuesta técnica y económica carecen de
reconocimiento, por cuanto no fue de su conocimiento ni autorización, por ello la presunta firma no corresponde a su puño y letra, sino que se trata de una firma falsa en la modalidad de imitación simple.
4. Mediante decreto de fecha 04 de junio de 2009, se asignó el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.
5. El 15 de setiembre de 2009, el Postor presentó un escrito mediante el cual amplió los fundamentos de sus descargos en el siguiente sentido:
a) A través del documento de fecha 06 de febrero de 2008, reconoció previamente
la responsabilidad incurrida, que posteriormente fue ratificado a través del escrito de descargos de fecha 02 de mayo de 2008, al aceptar la inexactitud de la información contenida en la copia del Informe de Ensayo Nº 3449/05, y al asumir plena y totalmente la responsabilidad.
b) Entiende que es responsable de la exactitud y veracidad de los documentos que
conformaron su propuesta técnica; sin embargo, nunca obró de mala fe, sino que Miguel Hernán Córdova Pillaca, ex trabajador suyo, quien tuvo a su cargo la elaboración de la propuesta técnica y económica del referido proceso de selección y, en una actitud totalmente contraria a la moral, perjudicial y desleal, incluyó la copia del Informe de Ensayo Nº 3449/05, que trajo como consecuencia una serie de eventos perjudiciales para su empresa, toda vez que la buena pro ha sido revocada y, además, se instauró un procedimiento administrativo sancionador en su contra.
c) Se debe tener en cuenta el principio de Razonabilidad, que establece que la
determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias y repetición de la comisión de la infracción; considerándose para ello lo siguiente:
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
i. Nunca tuvo intención de engañar a la Entidad, ya que la presentación de un documento conteniendo información inexacta y/o falsa, responde a la actitud intencionada y desleal de un ex trabajador.
ii. Con respecto al daño causado, resaltó que el otorgamiento de la buena pro no se produjo por el documento cuestionado, toda vez que no formaba parte de los requerimientos técnicos mínimos ni de la documentación facultativa solicitados en las Bases Administrativas, por lo que su presentación no les otorgó ventaja sobre el resto de los postores participantes.
iii. Respecto a la reiterancia, no se podría tomar en cuenta, toda vez que nunca ha sido sancionada por autoridad administrativa ni judicial.
iv. No han cuestionado el contenido de la Resolución Nº 747-2008-TC-S4, que entre otros dispuso, la apertura del procedimiento administrativo sancionador en su contra, deviniendo su conducta en atenuante en el presente caso. Además, mediante documento de fecha 06 de febrero de 2008, asintió la responsabilidad incurrida, situación que habría sucedido antes de la emisión de la Resolución Nº 474-2008-TC-S4 de fecha 13 de febrero de 2008, mediante la cual el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento sancionador, por lo que existió reconocimiento previo de la falta y asumieron plena y total responsabilidad. Es decir, ha reconocido las incongruencias entre la documentación presentada y la falta de responsabilidad de su personal en el desarrollo del proceso de selección.
v. Respecto a las condiciones del infractor, señaló que jamás existió dolo ni mala fe al momento de presentar su propuesta, ni la intención de valerse del documento cuestionado para obtener algún tipo de ventaja sobre los demás postores.
vi. Finalmente, respecto a la conducta procesal, señaló que en ningún momento ha desconocido su responsabilidad, sino por el contrario ha reconocido la infracción y ha tomado las acciones directas contra el personal que adulteró el documento cuestionado.
6. Mediante decreto de fecha 30 de diciembre de 2009, se programó audiencia pública para el 13 de enero de 2010, fecha en la cual se llevó a cabo y ejercieron su derecho al uso de la palabra los representantes de la Entidad y del Postor.
7. Mediante Resolución Nº 512-2010-TC-S4 del 05 de marzo de 2010, este Tribunal dispuso imponer sanción administrativa al Postor con cinco (5) meses de inhabilitación temporal para ser portor y/o contratar con el Estado.
8. Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2010, subsanado el 16 de marzo de 2010, el Postor interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº
512-Resolución Nº 653-2010-TC-S4
2010-TC-S4, a fin que rebaje la sanción impuesta hasta el límite mínimo legal de tres meses.
9. Mediante decreto de fecha 17 de marzo de 2010, se reasignó el expediente a la Primera Sala del Tribunal.
10. Por decreto de fecha 30 de marzo de 2010, en mérito a la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE, se reasignó el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que continúe su procedimiento según su estado.
FUNDAMENTACIÓN FUNDAMENTACIÓN 1.
1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes de la notificación de la resolución que impone la sanción, y resuelto en el término de quince (15) días hábiles desde su presentación.
2.
2. En el caso de autos, el Postor ha interpuesto recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 512-2010-TC-S4 del 05 de marzo de 2010, mediante la cual el Tribunal le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, al haberse determinado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, la cual se configura con la presentación de documentación falsa y/o información inexacta.
3.
3. Previamente, este Colegiado debe evaluar si el recurso materia de análisis ha sido interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo señalado expresamente en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
4.
4. En el presente caso, se ha verificado que la Resolución Nº 512-2010-TC-S4 fue notificada al Contratista el 09 de marzo de 2010 y el recurso de reconsideración fue ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 12 de marzo de 2010 y subsanado el 15 de marzo de 2010, respectivamente; es decir, fue interpuesto dentro del plazo previsto en la norma citada.
5.
5. En el presente caso, el Postor ha formulado algunos argumentos a fin que se reconsidere lo resuelto en la Resolución Nº 512-2010-TC-S4, la cual le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por un periodo de cinco meses. En tal medida, resulta conveniente emitir pronunciamiento respecto de cada uno de los
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
cuestionamientos planteados en el recurso que nos ocupa y verificar si se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan al Tribunal modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida.
6.
6. Los argumentos del recurso de reconsideración en el que pidió se le absuelva de toda sanción y se revoque la resolución que le impone la misma, fueron los siguientes:
a. No es correcto aseverar que fue él quien adulteró el documento, sino una persona
natural, quien fue sancionada y separada de su empresa; siendo pertinente que se considere la posibilidad que dicho documento haya sido insertado con posterioridad a la revisión de la propuesta elaborada y suscrita por el Gerente General de su empresa.
b. Sólo se consideró cuatro criterios de graduación de la sanción, intencionalidad,
daño causado, reiterancia y conducta procesal.
c. No se consideró que reconoció la infracción antes de notificada la resolución que
resolvió la apelación interpuesta, en el sentido que aceptó que su trabajador adulteró el documento cuestionado. Asimismo, tampoco se consideró el criterio condiciones del postor en el sentido que no existió dolo ni mala fe al presentar su propuesta, máxime si el documento cuestionado no fue solicitado en el proceso de selección como requisito técnico mínimo, por lo que no era obligatoria su presentación y no afectaba su calificación con ventaja alguna.
7.
7. Respecto al primer argumento dirigido a lo señalado por este Tribunal en el sentido que aseveró que el Postor incurrió en infracción administrativa de falsificación de documentos en la modalidad de adulteración, cuando lo correcto sería que la adulteración la realizó su trabajador,- inclusive pudo ser sin conocimiento de su Gerente General-, quien al enterarse de ello sancionó y separó de su empresa a dicho trabajador; se debe tener en cuenta que este Colegiado ha obrado correctamente al señalar que todo participante en el proceso de selección es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido tramitados por él mismo o por un tercero en su nombre1 , no sólo debido al
vínculo laboral y/o contractual que pudiera haber entre ambas partes sino, más aún, debido a que el beneficio por la falsificación incurrida recae directamente sobre la empresa postora.
Bajo esa línea de pensamiento, una persona jurídica responderá por los daños causados por un trabajador o dependiente suyo si media entre ellos una relación que legitima al primero para controlar los actos del segundo y si el daño se ha causado en el curso y desarrollo de la actividad encomendada2 . En ese sentido, el Postor es 1 El subrayado es nuestro.
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
responsable de las acciones de terceros que laboren o laboraron en su empresa al momento de la presentación del documento cuestionado.
8.
8. Así, según ha sido establecido por este Tribunal en anteriores causas3, resulta de
aplicación a situaciones como la descrita el artículo 1981 del Código Civil, mediante el cual se reputa responsable del hecho a aquél que tiene bajo sus órdenes al agente directo de la comisión del daño4. Esta figura, conocida a nivel doctrinario como
“responsabilidad vicaria” se extiende de modo supletorio al derecho administrativo, en función de la vigencia del Artículo IX del Título Preliminar del propio Código sustantivo5.
En consecuencia, y conforme al criterio uniforme del Tribunal, siendo evidente las pruebas materiales contenidas en el expediente administrativo, se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el imputado y la conducta prevista en la norma como infracción cometida y que su autor ha sido el Postor.
9.
9. Respecto del segundo y tercer argumento del Postor en el sentido que este Tribunal sólo habría considerado cuatro criterios de graduación de la sanción: intencionalidad, daño causado, reiterancia y conducta procesal, dejando de considerar el reconocimiento de la infracción y las condiciones del infractor, este Colegiado debe precisar que, si bien en los fundamentos 10 al 13 de la Resolución Nº 512-2010-TC-S4 se trató cada uno de los cuatro criterios ya mencionados, también se debe advertir que cuando se analizó el criterio intencionalidad (fundamento 11), se señaló lo que expresó el Postor en el sentido que la infracción responde a la conducta de su ex trabajador y que no existió dolo o mala fe al presentar su propuesta incluyendo dicho documento para obtener ventaja sobre los demás postores.
3 Al respecto, en el numeral 8 de la Fundamentación de la Resolución Nº 938/2006.TC-SU del 8 de noviembre de 2006,
expresamente se estableció lo siguiente: «Asimismo, de acuerdo al principio antes citado [en alusión al principio de presunción de veracidad], el Postor se encontraba en la obligación, de manera previa a la presentación de su propuesta técnica, de verificar que toda la documentación e información a presentar se ajustara a la realidad, razón por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa respecto a que había sido un ex-trabajador suyo el encargado de armar la propuesta y que el representante legal no había podido percatarse de la existencia de la documentación falsa».
A su turno, los numerales 11 y 12 de la Fundamentación de la Resolución Nº 293/2007.TC-SU de fecha 23 de marzo de 2007 consignan lo siguiente: «En esa misma línea, y en atención al artículo 76 del Reglamento, el Postor declaró bajo juramento que se hacía responsable de la veracidad de todos los documentos e información que presentara para efectos del proceso de selección, razón por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa en el sentido de que había sido su secretaria la que, de manera inconsulta, había procedido a adulterar el documento […]. Por lo demás, el argumento de defensa del Postor queda desvirtuado desde que el artículo 1981 del Código Civil (norma aplicable al presente caso en atención al Artículo IX de su Título Preliminar) establece que aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo».
4 Artículo 1981.- Responsabilidad por daño del subordinado.
Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
5 Artículo IX.- Aplicación supletoria del Código Civil.
Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
10.10. Es decir, al desarrollar el criterio intencionalidad, se sustentó lo que el Postor también
denominó criterio de las condiciones del infractor, dado que se cita lo que manifestó en el sentido que no hubo dolo o mala fe en la presentación de dicho documento y que no se verificaba que su presentación hubiese causado ventaja alguna; sustento que el Postor alega para que se considere como criterio Condiciones del infractor.
11.
11. En se orden de ideas, no es cierto como el Postor afirma que no se le consideró el
criterio reconocimiento de la infracción antes de notificada la resolución que resolvió la apelación, en el sentido que aceptó que su trabajador adulteró el documento cuestionado, toda vez que cuando se trata la conducta procesal (fundamento 13 de la Resolución impugnada), se señala expresamente que el Postor presentó sus descargos y que ha reconocido la comisión de la conducta infractora.
12.
12. En conclusión, la resolución impugnada que impuso sanción de inhabilitación temporal
por cinco meses para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, en realidad incluyeron los criterios de graduación de la sanción: intencionalidad, daño causado, reiterancia, conducta procesal, reconocimiento de la infracción y condiciones del infractor; criterios que al ser graduados dieron como resultado que, del periodo comprendido por el Reglamento para la imposición de sanción por la infracción cometida: de tres a doce meses, este Colegiado haya considerado imponer sanción al Postor por cinco meses.
13.
13. Sin perjuicio de lo expuesto, en relación al criterio de graduación de Daño Causado,
este Colegiado considera que si bien es cierto lo expresado en la resolución impugnada en cuanto no existió daño toda vez que el documento cuestionado no generó ventaja alguna al no ser un requisito técnico mínimo, no es menos cierto que en tanto el Postor había sido declarado ganador de la Buena Pro y se generó que exista un recurso de apelación, dicho trámite y resolución produjeron el retraso de la Entidad en el cumplimiento de sus metas y objetivos, lo que refleja el perjuicio causado a la Entidad.
14.
14. Finalmente, también se debe considerar la naturaleza de la infracción cometida, en el
sentido que ésta reviste una considerable gravedad, debido a que vulnera el Principio de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas. Por lo demás, dicho principio, junto a la fe pública, constituyen bienes jurídicos merecedores de protección especial, pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la Administración Pública y los administrados, máxime si la adulteración del Informe de Ensayo Nº 3449/05 presentado por el Postor a la Entidad ha sido fehacientemente acreditada.
15.
15. Por tanto, este Tribunal considera que en el presente procedimiento el Postor no ha
aportado nuevos elementos de juicio que permitan modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto, confirmándose todos los extremos de la resolución
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
recurrida que sanciona con cinco (05) meses de inhabilitación temporal para contratar con el Estado al Postor.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Señores Vocales Dra. Patricia Seminario Zavala y Dr. Martín Zumaeta Giudichi; atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE de fecha 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE: LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa MUESTREO Y ANÁLISIS E.I.R.L., contra la Resolución Nº 512-2010-TC-S4 del 05 de marzo de 2010, que dispuso imponerle sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de cinco (05) meses, la cual se confirma en todos sus extremos.
2. Ejecutar la garantía presentada por el recurrente para la interposición del recurso de reconsideración.
3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.
4. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTA
Resolución Nº 653-2010-TC-S4
ss.
Seminario Zavala. Zumaeta Giudichi. Isasi Berrospi.
