EL SISTEMA ACUSATORIO Y LOS
PRINCIPIOS
RECTORES DEL CODIGO PROCESAL
PENAL
EL SISTEMA ACUSATORIO Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CODIGO PROCESAL PENAL
Alberto Infantes Vargas
INDICE
PRIMERA PARTEINTRODUCCIÓN CUESTIONES GENERALES
CAPÍTULO 1 : EL PROCESO PENAL
CAPÍTULO II : EL DERECHO PROCESAL PENAL
CAPÍTULO III: FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
CAPÍTULO IV: ANTECEDENTES E HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PERUANO
SEGUNDA PARTE
EL CÓDIGO PROCESAL PERUANO DE 2004 CAPÍTULO 1
EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL PERUANO
1. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL 2. DIFERENCIAS CON EL SISTEMA ANTERIOR
3. LAS FUENTES DE INFLUENCIA
4. LOS LIBROS Y TÍTULOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 5. LA TÉCNICA DE IMPLEMENT ACIÓN GRADUAL
CAPÍTULO II
TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS, DERECHOS Y REGLAS DEL PROCESO PENAL PERUANO
1. EL DERECHO A LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA PENAL
2. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
4. LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD, PUBLICIDAD Y CONTRADICCIÓN EN EL JUICIO ORAL
5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL
6. EL DERECHO A LA RECURRIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES 7. EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL 8. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL INDUBIO PRO REO 9. EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM PROCESAL
10. LA REGLA DE LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL Y EL DEBER DE LA CARGA DE LA PRUEBA
11. EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD DE LA FUNCIÓN FISCAL 12. EL PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
13. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL
14. LA REGLA DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITA TIVAS DE DERECHOS
15. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL 16.
EL PRINCIPIO DE PROSCRIPCIÓN DE PRUEBA PROHIBIDA Y DE LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
17. EL DERECHO DE DEFENSA 18.
EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL TÍTULO PRELIMINAR
TERCERA PARTE
LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL DERECHO COMPARADO 1. INTRODUCCIÓN
2. ARGENTINA: CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN (1992)
DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO 1
GARANTÍAS FUNDAMENTALES.
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY
JURISPRUDENCIA SELECCIONADA
PODER JUDICIAL EJECUTORIAS Y SENTENCIAS
INDICE TEMÁTICO
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN CUESTIONES GENERALES
CAPÍTULO 1
EL PROCESO PENAL
1. CONCEPTO
El proceso penal. en tanto variedad de proceso jurisdiccional, constituye la vía jurídica formalizada por medio de la cual el Estado, que monopoliza el ius punendi, decide los casos de relevancia penal sometidos a su decisión. En tal sentido, representa un instrumento formal estrictamente regulado por la Constitución política y la ley, esto es, que se ajusta al principio de legalidad procesal; e igualmente expresa el grado más avanzado de evolución, en relación a las vías o instrumentos históricos, que las personas tienen a su disposición para la solución de conflictos de naturaleza penal.
El conflicto, que subyace a todo proceso penal y que da cuenta de él, encuentra así un tratamiento profesionalizado y bajo estándares de más o menos relativa racionalidad -dependientes de la concurrencia de una serie de factores ideales-o Conflicto que enfrenta a la sociedad (Ministerio Público), procesado y víctima como actores y partes principales (en determinados delitos también al Estado representados por los Procuradores), quienes se ven colocados en una pugna de posiciones a efectos de que el Juez, quien no es parte en el proceso, dirima las controversias y aplique justicia con imparcialidad, ya sea condenado o absolviendo de los cargos al procesado, en el primer caso considerando además los intereses de la víctima o del sujeto pasivo o del sujeto pasivo. Conflicto que asume como es evidente interés público, dado que ha sido vulnerada la norma penal -de naturaleza pública, general y obligatoria- con el comportamiento del infractor, existiendo interés de la sociedad y el Estado por el restablecimiento de su vigencia. Vía jurídica o instrumento de concreción de la justicia penal que tiene una estrecha vinculación con los postulados constitucionales, ya que debe ser un desarrollo y aplicación de los criterios rectores que la Constitución Política ha diseñado sobre la justicia punitiva. Igualmente se halla en íntima conexión con los convenios y tratados internacionales sobre la materia celebrados por el país.
Instrumento de concreción de la justicia penal que es la continuación del derecho penal sustantivo, al que da vida y real contenido práctico, y que activa o pone en funcionamiento la función jurisdiccional.
El contenido del proceso penal peruano está formado por la serie de actos, procedimientos y rituales propios de la justicia penal, que se hallan regulados en el Código de Procedimientos Penales vigente desde 1940 y en numerosas leyes especiales así como en el Código Procesal Penal promulgado y publicado en el año 2004. Contenido que se caracteriza
por su complejidad, secuenciamiento, progresividad y desarrollo temporal.
Mario Florián, insigne procesa lista italiano considera que el proceso penal viene a ser" el conjunto de actos mediante los cuales se provee por órganos fijados y preestablecidos en la ley, y previa observancia de determinadas formas, a la aplicación de la ley penal en los casos singulares concretos"l.
De La Oliva Santos, precisa que la función jurisdiccional se manifiesta y cumple mediante procesos. La tutela y realización del derecho objetivo, diciendo lo jurídico en casos concretos, necesita de una actividad compleja sucesivamente desarrollada en el tiempo. Para dicho autor, el proceso es una serie o sucesión jurídicamente regulada de actos (del órgano jurisdiccional, de sujetos jurídicos particulares o de otros órganos del Estado, que no sean jurisdiccionales) tendentes a la aplicación o realización del Derecho en un caso concret02o
En el Perú, Garda Rada nos da el siguiente concepto: "En el campo penal, el proceso es el medio que establece la ley para lograr la pretensión punitiva del Estado. Mediante el proceso, el órgano jurisdiccional del Estado realiza su función. El Estado necesita del proceso para juzgar, no puede hacerlo directamente, pues como diría Fenech únicamente Dios no necesita del proceso para juzgar"3.
Para Cesar San Martín "el proceso penal es un instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional ( ... ) Tiene como marco de referencia un conflicto suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que la sociedad decida. Todo proceso penal importa un enjuiciar una conducta que se reputa delictiva. Para que sea posible este enjuiciamiento, debe existir una acusación del Ministerio Público y reconocerse el equivalente derecho de defensa del imputado; además su dilucidación requiere de una contradicción efectiva, sobre la
base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal"4.
Cubas Villanueva, señala que "entre la violación de la norma y la aplicación de la sanción existe un camino a recorrer: el proceso penal. Producido un delito, no se aplica de inmediqto la ley penal, es necesario que previamente se determine si el hecho es realmente delictuoso y si su presunto autor es el responsable. Es aquí donde interviene el proceso: conjunto de actos que se suceden en el tiempo, manteniendo vinculación, de modo que están conectados"5.
Ore Guardia, afirma que el proceso puede ser considerado, en última instancia, como un instrumento secuencial dirigido al cumplimiento de los objetivos que persigue el Estado al imponer a los particulares determinadas normas de conducta jurídica, brindándoles con ello la adecuada tutela. El proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el derecho procesal, que a su vez establece el orden de los actos procesales para un correcto (legal) desarrollo de la actividad jurisdiccional. El proceso penal, en consecuencia, es el medio por el cual el Estado resuelve los conflictos de naturaleza penal generados por el delito, y comprende un conjunto de actos procesales pre ordenados lógicamente, para poder aplicar el derecho penal al caso concreto y recomponer el bien jurídico afectad06. Mixán Mass efectúa las siguientes precisiones: "El proceso penal es el resultado de una compleja, preordenada, dinámica y progresiva actividad jurisdiccional, regulada jurídico-procesalmente. El proceso penal constituye el único medio necesario (ineludible) e idóneo para el esclarecimiento omnímodo e imparcial de la verdad concreta respecto de la conducta objeto de la investigación y del juzgamiento para la consiguiente determinación rigurosa de si es aplicable o no (realizable o no) la ley penal en el caso singular"7.
2. FUNCIÓN GENERAL
Las funciones del proceso penal están asociadas a la razón (o razones) que da (dan) sentido de existencia a la justicia penal oficial, esto es, en relación a la respuesta que se de a las preguntas acerca de para qué existe el proceso, cuál es su razón de ser en el ordenamiento jurídico, su misión u objeto. Las expresiones "Funciones y objetivos" usualmente se han empleado en calidad de sinónimos, encontrándose así entrelazados formando una unidad de significación, no obstante que semánticamente llegan a adquirir matices de diferenciación, que no viene al caso abordar en el presente trabajo.
Esclarecer las funciones que cumple el proceso penal, tanto en su sentido genérico como específico tiene una importancia capital, pues ello nos permitirá prever con apreciables niveles de seguri-
dad el contenido y las finalidades de las normas procesales, así como posibilitará una legitimación político-práctica de la naturaleza de la justicia penal históricamente dominante. Por lo demás, es indudable la enorme trascendencia de tener en claro las funciones para hacer que los conflictos sociales o particulares de sentido penal encuentren en la serie de actos secuenciados, que componen su contenido formal-material, los eslabones de esclarecimiento de las pretensiones de las partes procesales, tanto de la persecución del delito como de la defensa del procesado e igualmente de las pretensiones razonables de la víctima. El proceso penal en tanto vía de búsqueda de la verdad histórico-formal tiene como función general o central, en sentido positivo, acreditar la existencia del delito y determinar jurídicamente al autor y partícipes (de concurrir éstos) del mismo. En sentido negativo, permite verificar la inocencia del procesado, el estado de duda o la inexistencia de delito. Vale decir, su función central es realizar la función jurisdiccional en el ámbito de la justicia penal.
En el sistema acusatorio-garantista la función central del proceso penal está rodeada del máximo de garantías tanto constitucionales como netamente procesales que permitan a las partes ejercitar en condiciones de igualdad y de racionalidad garantizada el juego de la argumentación y la contra argumentación en el marco de un discurso racional práctico.
3. FUNCIONES ESPECÍFICAS
Son funciones específicas del proceso penal en un sistema acusatorio A. Posibilitar al órgano persecutor (el Ministerio Público) iniciar formalmente y concluir la investigación del delito, determinando la prueba de cargo que hará valer en contra del procesado en la fase del juzgamiento. Cabe indicar, ya de antemano que sólo ~a formalización de la investigación por parte del Fiscal penal marca el inicio del proceso penal.
B. Permitirle a las partes hacer valer sus derechos y pretensiones. Por las características de monopolio que tiene la jurisdicción penal, todos los requerimientos, pedidos, impugnaciones recursos, se realizan en el contexto del proceso penal, que es único y concentrado.
C. Permitirle a la defensa del procesado preparar y desarrollar la defensa técnica de su defendido El abogado defensor, tanto público corno particular, tiene asegurados sus derechos a la información, debate y argumentación.
D. Hacer posible la valoración, por parte del Juez de los medios de prueba introducidos al debate y al contradictorio, así corno la ponderación de los argumentos de las partes con vistas al dictado de sentencia. Función específica que quizás resuma el momento más importante del proceso penal, ya que se trata de la labor de síntesis en la que confluyen tanto las capacidades profesionales del Juez corno lo
mejor de las argumentaciones de las partes a fin de acceder a la verdad resultante del proceso.
E. Legitimar las resoluciones judiciales, en especial la sentencia que dirime el conflicto.
F. Otras funciones son además las de propiciar y facilitar los recursos impugnatorios y las de permitir la aplicación de soluciones jurídicas distintas: terminación anticipada, sentencia de conformidad. Función singular esta última propia del proceso penal acusatorio del Cornrnon Law que sin embargo ha ganado terreno ya en el derecho continental europeo.
4. CARACTERÍSTICAS
Son características del proceso penal las siguientes
A. Constituye una vía formal secuencia da y judicializable establecida en el ordenamiento jurídico para operativizar la solución oficial a los conflictos de relevancia penal. Su formalidad se entiende tanto por el hecho de que sólo por ley llega a tener validez y existencia corno por su carácter protocolizado y de observancia rigurosa. Su naturaleza secuencia da o escalonada alude a la serie de actos procedimentales, fases y momentos que suponen su realización y el logro de sus finalidades. Su característica judiciable implica a que únicamente en vía judicial (en sentido amplio incluye la fiscal) se operativiza, no pudiendo ser invocada en vía distinta.
B. Expresa la concreción del monopolio estatal en la solución de los conflictos de relevancia penal, a través de cuerpos profesionalizados de jueces y fiscales, guiados por los principios de imparcialidad y objetividad respectivamente. Significando en tal sentido la concreción de la justicia penal liberal que superó las prácticas de autojusticia particular o por
mano propia. Monopolio estatal que en algunos contados casos, establecidos legalmente, se flexibiliza para permitir otras vías de solución a dichos conflictos a través de mecanismos alternativos.
C. Se halla fundado constitucionalmente y constituye parte del programa que la Constitución Política del Estado peruano ofrece en vía de enunciados y principios generales frente al tema de la justicia penal. D. Constituye el mecanismo legal formal que otorga vialibilidad a las normas y reglas jurídicas materiales del Código Penal, consideradas de naturaleza sustantiva. Estimación que pone de manifiesto el carácter instrumental del proceso penal, esto es, que sirve a otras normas de finalidad o contenido teleológico mayor (normas sustantivas penales) de la que depende en su finalidad, no obstante su autonomía conceptual e importancia decisiva para acceder a las metas establecidas en el Código Penal.
E. Se halla regulado en sus presupuestos, características, reglas y normas reguladoras en un cuerpo orgánico y sistemático denominado Código Procesal Penal (o de Procedimientos penales, según la terminología de uso). Por lo mismo forma parte del derecho público interno.
5. DIFERENCIAS CON OTROS PROCESOS JUDICIALES
Con relación a otras modalidades de procesos judicializables, esto es públicos (proceso civil, laboral, administrativo, constitucional, etc.) el proceso penal se distingue por ser de observancia obligatoria y generalizada para todos los ciudadanos, y sobre todo coactiva (o coercitiva) en su aplicación para quienes infrinjan los mandatos prohibitivos o permisivos de las normas penales (que conminan penas y consecuencias jurídicas), salvo las excepciones establecidas en ley. Igualmente el hecho de sustituirse, en el proceso penal, al agraviado en sus facultades persecutorias, por intermedio del Fiscal en lo penal, quien asume su representatividad a nombre de la sociedad, diferencia esta
clase de proceso del civil, laboral y administrativo. En el proceso penal se dilucidan asuntos que interesan a la colectividad y en especial al Estado, a diferencia de lo que acontece en el derecho procesal civil que sustancia y decide asuntos de interés particular.
El proceso penal tiene con el derecho procesal civil una estrecha relación en tanto este segundo ámbito de derecho público juega un papel supletorio para la normativa procesal penal, al que ha de acudir a efectos de completar su marco legal ante deficiencia de la norma procesal (Primera disposición complementaria y final del Código Procesal Civil vigente desde 1981). Por lo demás varias instituciones del proceso penal tienen su fuente de producción legal en el proceso civil.
En otro ámbito de singularidades del proceso penal, éste se halla rodeado del más amplio elenco de garantías que la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes otorgan, dada la puesta en juego de intereses valiosos a la condición humana, no sólo ya patrimoniales y de vinculación de trabajo como sucede en las áreas civil, laboral y administrativa. Igualmente singularizan al proceso penal el amplio marco de valoraciones que en él se producen y que tiene con ver con el procesado y su conducta, a fin de propender a soluciones lo más justas posibles.
Con el proceso constitucional le diferencian su naturaleza directamente sancionadora y de ejecución que cubre áreas de mayor diversificación jurídica que las enumeradas y que dan contenido
a los procesos constitucionales, éstos últimos por cierto de enorme trascendencia para los valores dominantes del Estado de Derecho, entre ellos el de aseguramiento de la supremacía de la Constitución. Los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, acción popular y los conflictos de competencia8, a diferencia de lo que acontece con el proceso penal, propio del sistema acusatorio, son de estricta competencia de los jueces, a quienes
corresponde su impulso, no interviniendo en ello el Ministerio Público, lo que da cuenta de su carácter dispositivo.
CAPÍTULO II
EL DERECHO PROCESAL PENAL 1. CONCEPTO
El derecho procesal penal es parte del derecho procesal en general, en tanto extenso ámbito del ordenamiento jurídico conformado por normas y reglas jurídicas encargadas principalmente de concretar y las normas materiales o sustantivas y de alcanzar la solución justa, y conforme a derecho, de los conflictos jurídicos. En tanto parte, el derecho procesal penal puede ser definido corno el conjunto sistematizado y coherente de normas jurídicas, principios y reglas producidos por el órgano legislativo competente con la. finalidad de llevar a la práctica o viabilizar el derecho penal sustantivo a través del proceso penal y en el marco de garantías establecidas en la Constitución Política, los Tratados y en la misma ley procesal. Asimismo se habla de un derecho procesal orgánic09, para referimos al conjunto de normas jurídicas que tienen corno función la organización de los juzgados y salas encargadas de la administración de la justicia.
Repasemos ahora algunas de las definiciones dadas por destacados procesa listas:
Mario Florián, nos enseña que el derecho procesal penal es una rama del derecho público, lo cual se presenta muy claro teniendo en cuenta dos extremos. En primer lugar, corno veremos, objeto del proceso es la definición de una determinada relación de derecho penal, esto es, de una relación jurídica de carácter eminentemente público. En segundo, el proceso penal es una manifestación de la función jurisdiccional, la cual pertenece al Estado y en cuyo eJerCICIO, mediante órganos propios, el Estado obra como soberanolOo
Carlos Rubianes, precisa que en una primera aproximación, el derecho procesal aparece como el conjunto de normas que regulan toda la actividad indispensable, de los órganos del Estado y particulares, para imponer, aún contra la voluntad de las personas, el derecho sustancial que ha sido violadoll.
Julio Maier, precisa que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él12o
Antonio Larca Navarrete, por su parte nos refiere que el derecho procesal penal es una rama autónoma dentro del ordenamiento jurídico y en concreto del derecho público porque su objetivo, que es impartir recta e imparcial justicia en el ámbito penal, es un actividad básicamente del derecho público, diversa de la realidad normativa contenida en el derecho penal y el estudio de la criminología jurídica 13.
Hassemer y Muñoz Conde, anotan que el derecho procesal penal es un conjunto de interacciones y secuencias de actuaciones de las personas que intervienen en él, único e irrepetible14o
Arsenio Oré, desarrolla la siguiente conceptualización: El derecho procesal, es por una parte, el conjunto de normas que rigen el proceso y la actividad jurisdiccional. Alsina lo define como "el conjunto de normas que regulan la actividad del Estado para la aplicación de las leyes de fondo". Por otra parte, es la ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas de la actividad judicial que tiene lugar a lo largo del proceso, así como las funciones, trámites y supuestos que forman parte del mismo, con miras a una efectiva realización del derecho sustantivo. Como tal el derecho procesal es independiente del derecho material, pero constituye el medio indispensable para su realización. El derecho procesal opera sólo cuando se viola el derecho sustancial y se
reclama la tutela jurisdiccional, haciendo valer las reglas que fijan las obligaciones y derechos que se derivan del derecho sustantivo. El derecho procesal penal, es una rama del orden jurídico interno de un Estado que regula el procedimiento judicial para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penaL Norma también los deberes y derechos de los sujetos que intervienen en éps.
2. CARACTERÍSTICAS
Definen al derecho procesal penal las siguientes notas significativas: su carácter público, su naturaleza instrumental, autonomía y racionalidad. Por lo primero se afirma el monopolio estatal sobre el ius punendi, esto es, la facultad de perseguir el delito, brindar el cauce legal-procedimental y de fijar consecuencias jurídicas o declaraciones de irrelevancia (aplicación de la función jurisdiccional). Su carácter público pone de manifiesto la superioridad de dicho marco jurídico frente a formas privadas de solución de conflictos de relevancia penal o ante expectativas de las partes de disponer las normas procesales, y asimismo expresa la necesariedad de su existencia. Lo público del derecho procesal se halla en íntima vinculación con el principio de legalidad procesal contenida en la Constitución Política. Tan igual que el derecho procesal civil o constitucional, el derecho procesal penal es parte integrante del derecho público nacional.
En función a su naturaleza instrumental, el derecho procesal está orientado a hacer posible la aplicación de las normas sustantivas del Código Penal, necesitando para ello de la actividad de los operadores del sistema de la administración de justicia: el Juez, el fiscal y los abogados, sin los cuales no podría existir jurídicamente proceso, sino únicamente
un mecanismo de autocomposición, que prescindiría de la vía formal pública, entre afectado por el delito o falta y el agresor.
Su instrumentalidad está en relación a los fines de la política judicial del Estado quien se halla obligado a intervenir por mandato constitucional y por la esencia misma de la configuración del Estado de Derecho. La racionalidad del derecho procesal radica en su carácter neutral, desapasionado, objetivo, donde hay que observar formulismos y reglas preclusorias, instancias y recursos y donde el deber de motivar resoluciones se convierte en la más elaborada muestra de racionalidad de la actividad jurisdiccional, vale decir de erradicación de la arbitrariedad y la discrecionalidad no funcional.
La autonomía del derecho procesal, se advierte tanto en función a sus propios campos de estudio corno en su relación con el derecho penal y procesal civil. La evolución y desarrollo dogmático del derecho procesal a lo largo del segundo siglo del milenio pasado ha permitido que en la actualidad pueda, con alto rigor, afirmar sus objetos propios de estudio: principios rectores, denuncia penal, medidas coercitivas personales, persecución penal, acusación, juzgamiento, impugnaciones, etc. Igualmente ha dejado de ser ya un apéndice del derecho penal y del derecho procesal civil, para adquirir personalidad y estatus propio en la gama de cuerpos jurídicos del ordenamiento.
Autonomía que sin embargo debe ser entendida con sentido dialéctico, esto es sin perder de vista las múltiples vinculaciones con el derecho procesal en general y en especial el civil, así corno con las normas penales sustantivas, además por cierto de su innegable fundamentación y supeditación a los enunciados constitucionales que conforman el programa procesal penal. En suma, la autonomía del derecho procesal penal no implica concebido corno un compartimento estanco y autoreferenciado al interior del, ordenamiento jurídico sino más bien como un entrelazado sistemático que actúa e interactúa recíprocamente
con el resto de los cuerpos jurídicos pero conservando contenido propio y perfiles que le distinguen.
Autonomía y vinculación definen pues el estado de las cosas en aras de los objetivos mayores de convivencia y paz social a través de la justicia y la confirmación del Estado de Derecho.
La racionalidad del derecho procesal penal, en cambio significa que se trata de un espacio del ordenamiento jurídico que debe estar fundado en rasgos de cientificidad, criterios de necesidad y motivación, así como poseer naturaleza teleológica (hallarse orientada a fines positivos). Atributos todos que lo alejan de la arbitrariedad y discrecionalidad no razonada. La racionalidad del derecho procesal penal es, a no dudarlo, el atributo o característica de última generación que necesita mayor consolidación, para que concuerde con los postulados del Estado de Derecho y la teoría de los derechos humanos. Dado que el proceso penal al constituir fuitdamentalmente un ámbito de decisiones, en la práctica es muy propenso a que sea manipulado políticamente como herramienta abusiva de persecución. De ahí entonces la gran necesidad de la racionalización de su normativa, instituciones, prácticas concretas y marco decisionaL
3. SISTEMAS PROCESALES
El desarrollo de las formas jurídicas a través de los siglos tienen en la Roma republicana e imperial y en el derecho canónico medieval dos hitos de especial importancia para hacer radicar en ellos los puntos de partida para el estudio de los dos grandes sistemas procesales en materia penal: el sistema acusatorio y el inquisitivo, sistemas que llegaron a cubrir amplios espacios de juricidad en el mundo occidental, con el subsiguiente declinar en la actualidad del segundo, por lo menos
conceptualmente, no obstante que en la práctica se mantienen aún sus prácticas y guiones culturales en numerosos países.
El estudio de los sistemas adquiere importancia para darnos cuenta de la serie de experiencias, muchas de ellas fallidas, que el derecho procesal europeo ha mostrado a lo largo de la historia, así como para advertir de las bondades y deficiencias de los mismos a efectos de procurar mejor y mayor justicia, especialmente en su estudio comparativo entre el sistema mixto actual dominante en nuestro país (que el Código procesal Penal pretende superar) frente al otro ámbito de realizaciones de justicia acontecidos en el sistema angla americano. Cotejo de resultados que resultan especialmente aleccionadores en esta era de cambios y de decisiones a esfera mundiaL
3.1. EL SISTEMA ACUSATORIO
El primer gran sistema procesal configurado en la historia de la justicia penal fue el acusatorio. Sistema que en su origen significó el hecho que existieran frente a frente el acusador privado y el agresor ante un Juez o frente al jurado a efectos de dirimir el conflicto. Posteriormente estos sujetos procesales serían representados por Abogados, manteniéndose la institución del jurado popular, para finalmente ya en la época post ilustración ser, el agredido con el delito, representado por el Mínisterio Público, sin perjuicio de la defensa propia de sus intereses particulares. El Ministerio Público, de ser órgano del Ejecutivo o del monarca, según el tipo de Estado que se trate, pasó a constituirse en el acusador oficial y representante de la sociedad en juicio.
El sistema acusatorio, como su nombre lo indica agrupa a una serie de modelos ya sea en tomo a jurados populares, jurados escabinos o frente a jueces y tribunales profesionalizados encargados de administrar justicia penal con base a ciertos parámetros que lo distinguen nítidamente del sistema inquisitivo. Estos parámetros son los siguientes:
a) La acción penal, esto es, la denuncia es de competencia del ofendido, quien directamente puede accionar, o través de sus parientes o por medio de cualquier ciudadano.
b) La investigación de los hechos denunciados está a cargo del Ministerio Público o de los cuerpo especializados de la Policía, que trabajan conjuntamente con el Fiscal, bajo su conducción jurídico-funcional.
c) La acusación estaba (históricamente) a cargo de la persona ofendida, sus parientes o cualquier ciudadano. Actualmente se halla a cargo del Fiscal a quien, por vía constitucional en numerosos países, se le ha concedido la facultar de investigar y acusar a nombre de la sociedad.
d) Quien evalúa los medios de prueba presentados por las partes y escucha los argumentos y contraargurnentos es el jurado (popular o escabino), a efectos de establecer el veredicto, el mismo que deberá poseer valoración de hechos, estimación jurídica y motivación suficiente, no necesariamente de naturaleza dogmática, dado el carácter lego de la mayoría de los miembros del Jurado Popular y de varios del escabino o mixto.
e) Prima la oralidad, el debate, la contradicción, la concentración de actos y la publicidad.
f) El Juez cumple una labor pasiva, pues no es el impulsor del proceso ni actúa pruebas, se limita a garantizar la igualdad procesal, el debate y el contradictorio, asumiendo funciones disciplinarias y de determinación de los márgenes de penalidad impuestos. En los subsistemas acusatorios que no se organizan en base al jurado el Juez penal cumple funciones de juzgamiento, de fallo y de fijación de pena. g) El régimen de garantías que el sistema acusatorio ofrece ha estado a lo largo de la historia rodeado de implicancia s políticas, del influjo
proyectado por el desarrollo del derecho liberal y más modernamente por la influencia del derecho constitucional garantista.
El sistema acusatorio puro (Grecia, Roma republicana), actualmente inexistente, depositó en las partes (en situación de igualdad procesal) la facultad de buscar la verdad, teniendo al acusador privado y al imputado o procesado como ejes del proceso, y siendo el Juez, jurado o tribunal un ente pasivo (arbitral) encargado de escuchar y dirimir el conflicto penal con base a la valoración de los medios de prueba presentados tanto de cargo como de descargo, y de aplicar sus propias argumentaciones a fin de motivar la decisión. Los sistemas acusatorios modernos han prescindido del acusador privado, dado los excesos e inconveniencias que ello trajo consigo y en gran parte también por la concentración de poder que se produjo una vez que se crearon los estados modernos, lo que originó que las potestades persecutoria, de búsqueda de la prueba de cargo y de acusación fueran depositadas en un organismo estatal profesionalizado (el Ministerio Público y sus Fiscales en lo penal) de por sí ajeno a los excesos del acusador privado.
3.2. SISTEMA INQUISITIVO
Sistematizado en cuanto conjunto de ritos y presupuestos teóricos en la Edad media por acción de la iglesia cristiana a través del derecho canónico, no obstante que ya varios de sus componentes (secreto, escrituralidad), pueden advertirse en el derecho romano imperial. Europa tuvo un predominio hegemónico de este sistema a partir del siglo XII cuando se formó y desarrolló, hasta el siglo XVIII, en el que fue objeto de severos cuestionamientos que cuestionaron su rracionalidad,16 perdiendo hegemonía conceptual.
El sistema inquisitivo feudal fue la cuna del surgimiento de los procuradores del Rey (o de los señores feudales), quienes posteriormente jugaron el papel de acusadores públicos en defensa de los intereses de la sociedad (Fiscales del Ministerio Público). Fue
igualmente la fuente de donde surgió la imagen del juez (penal) terrible, quien debía a cualquier costo arrancarle la verdad al acusado. Fue origen asimismo de la lamentable confusión -que hoy incluso se observa en las prácticas judiciales- entre actos de investigación y actos de prueba, al haberse concentrado en el Juez de instrucción la facultad de investigar, valorar y sentenciar, contradiciéndose con ello la esencia misma de la búsqueda objetiva e imparcial del la verdad.
Son características del sistema inquisitivo:
a) El predominio absoluto de la escritura en el secuenciamiento del proceso, el mismo que permitía fijar documentalmente 10 declarado vía testimoniales y confesiones, así como 10 advertido por el Juez. Los escribanos, adscritos al Juez juegan un papel muy destacado.
b) La oficialidad en la iniciativa de la investigación del delito como en el impulso del procedimiento (acción penal pública). El juez, dependiente en sus orígenes del poder político o de la iglesia (derecho canónico) es el centro de la actividad jurisdiccional y de la concreta labor de acumulación de medios de prueba, concentra facultades de investigación, juzgamiento, y sentencia.
c) Predominio del secreto y la reserva en la actuación de diligencias y acopio de medios probatorios. Ello garantiza, según la conceptualización inquisitiva, el éxito en la búsqueda de la verdad y alejaba la posibilidad del soborno.
d) El interrogatorio como fuente de prueba, consustancial al sistema inquisitivo, implicaba el uso de cualquier medio susceptible de conducir a la verdad: la tortura, coacción, intimidación psicológica, la valoración de11enguaje gestua1 de los deponentes y del procesado, además del normal juego discursivo de preguntas y repreguntas sobre los hechos, cualidades, motivaciones y finalidades, con evidente ventaja al manejarse la información acopiada la misma que no era de conocimiento del procesado, sino hasta terminado el interrogatorio judicial.
e) El Juez actúa y evalúa los medios probatorios presentados por las partes y por el mismo y decide tras el interrogatorio y los alegatos de los defensores, conforme a un mecanismo tasado de prueba.
f) Ausencia de debate y contradictorio, observados principalmente en el sistema inquisitoria1 histórico europeo (siglos XIII al XVI) y que luego sería superado con el surgimiento del derecho penal liberal, el mismo que significó un gran esfuerzo democratizador para el proceso penal, dotándose al procedimiento inquisitivo de mínimos adversariales.
g) Presencia de numerosos procesos sumarios y sumarísimos que coexistían junto al proceso común ordinario.
h) Notable restricción al derecho de defensa al coexistir tanto el secreto o reserva de la instrucción (ausencia de publicidad del proceso) junto al control y dominio del expediente por parte del Juez y Fiscal. El procesado es reputado en la práctica como un objeto, no posee la calidad de sujeto procesal.
En realidad el sistema inquisitivo evaluado histórica y conceptualmente significó en cierto modo un avance en relación a los excesos que supuso la degeneración del sistema acusatorio puro, ordenando el ejercicio jurisdiccional y dotándole de autoridad al Juez.
3.3. EL SISTEMA MIXTO
El desarrollo histórico de la justicia penal pondría de manifiesto las imperfecciones del sistema acusatorio puro así como las injusticias del sistema inquisitivo (autoritario, despótico, y afirmado en el principio de autoridad), lo que originaría todo una amplia movilización intelectual y legislativa (teóricos de la ilustración europea) para mitigar los denominados excesos del sistema acusatorio y las arbitrariedades del inquisitivo. El sistema mixto desarrollado en las legislaciones procesal penales durante el siglo XIX (Código de Instrucción Criminal francés de
1808, de Austria 1873, Alemania 1877 y otros) como expresión de desarrollo de las ideas del iluminismo penal europeo y que tuviera en la revolución francesa y en sus productos jurídicos sus antecedentes históricos más importantes, se basó en la idea de combinar los dos núcleos, en apariencia irreductibles, que dan cuenta de los grandes sistemas procesales, esto es el acusatorio e inquisitivo. Constituyéndose así el denominado sistema procesal penal mixto, ampliamente conocido en el mundo europeo occidental.
Como se podrá apreciar, a continuación, de las notas saltantes del sistema mixto, que expresa en el plano jurídico muchos de los logros del derecho penal y procesal penal liberal, se conjugan elementos de cada sistema, sin que por ello se pierda la base inquisitiva del modelo.
a) Se desconcentra la acumulación de funciones que en el sistema inquisitivo posee el Juez, otorgándose al Ministerio Público (los Fiscales penales) la labor de persecución del delito a nombre del Estado o de la sociedad (en dependencia de la noción de Estado que predomine).
b) La acción penal es pública, eliminándose la posibilidad de la venganza privada como medio de persecución del delito.
c) Se distinguen con claridad dos fases en el proceso penal.
La primera, de investigación o instrucción esencialmente escrita y en reserva, a cargo del Juez, en algunos casos del Fiscal; la segunda de enjuiciamiento o juicio oral y sentencia a cargo de un juez distinto al anterior o de un Tribunal, en el que rigen la publicidad, el contradictorio y la oralidad. Destacándose esta segunda fase como el momento principal del proceso la facultad de acusar reside en el representante del Ministerio Públicó
d) Se elimina el mecanismo de prueba tasada, la tortura como medio de prueba privilegiada, y se concede a los jueces libertad de conciencia y sana crítica para evaluar la prueba. En algunas legislaciones se le provee de la facultad de criterio de conciencia.
e) Aumentan las garantías para la defensa del procesado.
Rigen principios procesal penales como la presunción de inocencia, la no autoinculpación, el indubio pro reo, el ne bis in ídem, se impone paulatinamente la prohibición de reforma en peor (la prohibatio in peius) de las sentencias.
f) En algunas legislaciones europeas y latinas se incorporan sistemas de jurados populares y el régimen del escabinado, actuando en forma alternativa o paralela al sistema de administración de justicia profesionalizada o técnica.
El sistema mixto que gozara en sus comienzos de múltiples adeptos y en el cual se depositara grandes expectativas, demostró no ser suficiente para dar cuenta de las urgencias de administración de justicia penal en condiciones de eficacia, garantías y rapidez, de modo que se le acusó (aún se le acusa) de ser causante o factor explicativo del colapsamiento de la actividad judicial y fiscal y de la lentitud de las maquinaria oficial de justicia penal.
3.4. EL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA
Las limitaciones advertidas por el sistema mixto, que nunca dejó sus bases inquisitivas y que incluso fue constantemente desestabilizado con las respuestas de política procesal, que crearon y extendieron los procesos sumarios para sustanciar la mayoría de los delitos con base a la idea de rapidez y la finalidad de descongestionamiento de los despachos fiscales y judiciales, en pleno siglo XX (avanzada ya su segunda mitad), supuso un replanteo de las bases y presupuestos de la justicia penal oficial anegada en crisis irremovibles. Replanteo que significó una lectura crítica del sistema penal, sus bases constitucionales, principios informantes, actores, normas procedimentales y posibilidades de ofrecer alternativas. Jugaron un papel de gran trascendencia en esta
orientación la serie de cónclaves internacionales en las que se zanjaron instrumentos jurídicos internacionales, tales como la Declaración de los Derechos Humanos (1948), la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, Noviembre de 1950), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), entre otros. Pero igualmente las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 jugaron un papel de importancia en la configuración actual del marco jurídico al más alto nivel para la gestación del derecho procesal garantista a nivel nacional. El sistema acusatorio garantista, a diferencia de lo que aconteció con el sistema mixto (incluido el denominado sistema mixto reformado, último y postrero intento de sostener un sistema de bases eclécticas, pergeñado en la segunda mitad del siglo XX), potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo marco de garantías de protección tanto para el procesado corno para la víctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema inquisitivo: secreto, acumulación de funciones, ausencia de oralidad, etc.
Destaca en tal sentido el esfuerzo teórico desarrollado, entre otros por Luigui Ferajjoli, quien a través de su obra "Derecho y razón", sintetizó los presupuestos de un derecho penal procesal que enfatiza el papel de la persona humana y sus derechos, la dignidad y la necesidad de hacer conciliar las garantías con la eficacia, sin detrimentos de las primeras17o Distinguen el sistema acusatorio garantista
a) La estricta separación entre las fases de la investigación a cargo del Fiscal y el enjuiciamiento a cargo del Juez penal. Fases que al hallarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las garantías de objetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida racionalidad.
b) Centra el momento de la investigación en la labor del Fiscal Penal dotándole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abstenerse de ejercitar acción penal (principio d~ oportunidad) y de pedir el sobreseirniento del proceso penal al Juez, en ambos casos por advertidas razones de atipicidad, no antijuridicidad o insuficiencia de pruebas.
c) Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la víctima un nuevo esta tus jurídico, y confiriendo a la defensa una serie de garantías imprescindibles para la racionalidad del nuevo proceso acusatorio.
d) Hace del Juez, quien decide los casos justiciables, la figura que cautela y otorga las garantías a las partes creando las condiciones ideales para la búsqueda de la verdad y la correcta administración de justicia.
e) Hace de la transparencia el método de búsqueda de la verdad. f) Proporciona mecanismos alternativos al proceso común para la solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal: principio de oportunidad y terminación anticipada. g) Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tanto en su respeto y aseguramiento, como las matrices sobre las que descansa el derecho procesal penal.
4. CONSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL
No existe en la actualidad normas reguladoras del proceso penal que se hallen al margen -o que lo contradigan- del programa penal constitucional. Es más, las normas procesales como las sustantivas deben encontrar sustento del máximo rango normativo en los enunciados constitucionales. Con ello se logra coherencia en el ordenamiento, retroalimentación cuando acontezcan casos difíciles, y constante fundamentación de las decisiones en los principios constitucionales.
La Constitución Política peruana vigente que tiene en su artículo primero el paradigma de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado, define a partir ya de este liminar enunciado la lectura ulterior de su programa penal y procesal penal. Enunciado que sintetiza lo más logrado de la evolución del derecho y que se extiende a todos los ámbitos de regulación jurídica. Son bases constitucionales del proceso penal peruano las siguientes: a) El respeto a la persona y a su dignidad. Con lo que se asume un caro principio iusnaturalista, connatural a la esencia de la condición humana, y que siempre deberá estar presente en las concepciones, la labor fiscal -jurisdiccional como en los fallos judiciales.
b) El principio de legalidad procesal y de las penas. Según el cual las reglas del proceso deben ser escritas y de público conocimiento, de modo que cumplan la función de ser el instrumento para fijar o absolver de responsabilidad penal al sujeto, a quien el Ministerio Público atribuye cargos de contenido penal. Principio que comprende igualmente el derecho a no ser condenado sin proceso judicial.
c) El principio de la presunción de inocencia. Enunciado íntimamente vinculado al paradigma de la dignidad humana, y por el cual a todo imputado o procesado le asiste el derecho a no ser considerado culpable sino hasta que haya sido condenado en sentencia firme. Y en virhld a dicha consideración se merece el trato respectivo por parte de los funcionarios y servidores de la administración de justicia.
d) El derecho a conservar su libertad, salvo mandato escrito y motivado del Juez o en caso de flagrante delito. La detención del procesado deberá ser la excepción nunca la regla, dado que con ella se causa irreparables consecuencias jurídicas y morales en caso de tratarse de personas inocentes y por ello injustamente detenidas.
e) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Condición de primer orden para dotar de 1?eriedad y cientificidad a la justicia penal, dado que jueces dependientes o que reciben instrucciones
u órdenes del poder político, económico, de las propias jerarquías judiciales o se someten a las presiones mediáticas son funcionarios deslegitimados social y éticamente para ejercer función jurisdiccional. f) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, con excepción de la militar y arbitral.
g) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Base constitucional del proceso penal de reciente elaboración y que distingue con nitidez el marco de garantías del que se ve rodeado el proceso penal en relación al proceso administrativo-disciplinario y otros procedimientos. Observar el debido proceso implica que todos los operadores del sistema deben de supeditar su actuación
a las reglas constitucionales y legales positivizadas o implícitas para viabilizar la justicia penal. Debido proceso que juega el papel de los mínimos indispensables y necesarios para dotarle de racionalidad, equidad y justicia al proceso en todas sus fases. La tutela jurisdiccional alude a la posibilidad y concreción de ortorgamiento de la vía fiscal y judicial a las partes para que sean escuchadas y plantear sus expectativas en el marco del debate y contradictorio con la consiguiente obtención de respuesta oportuna.
h) Derecho al juez natural. Derecho que garantiza el juzgarniento por tribunales (o magistrado) previamente establecidos, competentes y bajo reglas claras. Derecho que prohíbe la instrumentalización política de los procesos y la manipulación de los Jueces. Principio que se flexibiliza en relación a los Fiscales de investigación, a quienes no les resulta aplicable.
i) Derecho a lo no autoinculpación. Condición de racionalidad y superioridad del derecho procesal moderno en relación a las concepciones inquisitivas ortodoxas en las cuales la confesión forzada, la asunción de cargos de forma coactiva o la inducción a autoinculparse eran prácticas probatorias usuales y definían mecanismos aceptados
legal y socialmente de búsqueda de la verdad al margen del respeto por la dignidad humana. Complementariamente este derecho supone también el respeto al silencio del procesado corno a su negativa a responder o explicar su conducta ante las interrogantes del Fiscal o de las partes. Ni el silencio ni la negativa a responder pueden ser valorados para perjudicar la situación jurídica del procesado ni para asumir culpabilidad o sospecha de culpabilidad.
j) El derecho a la defensa irrestricta. La norma constitucional alude al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Principio que debe ser respetado por Jueces, Fiscales y personal auxiliar, en la medida que estos funcionarios y sujetos públicos concentran poder oficial y disponen en su momento del expediente. Derecho a la defensa que se proyecta a todo ámbito de manifestación jurídica y a todo momento en el que se debata o estén implicados asuntos de relevancia jurídica o derechos del procesado o investigado. k) La publicidad de los procesos. El pueblo tiene derecho a observar como los funcionarios del sistema de administración de justicia conducen el proceso penal y como administran la justicia oficial. El principio de publicidad, ante la ausencia de participación popular en dicha administración compensa dicha circunstancia y sirve a la vez para divulgar los valores dominantes del sistema procesal, así como para mostrar sus carencias a efectos de superarlas. La publicidad plantea modernamente la ingerencia de los medios de comunicación en su rol de divulgación de la información de interés público.
1) La motivación de las resoluciones Condición sine qua non de las resoluciones judiciales y también de los dictámenes y resoluciones fiscales, que elimina la arbitrariedad y reconduce la discrecionalidad fiscal-judicial bajo los estándares de la función y de los enunciados constitucionales. Sentencias y resoluciones no motivadas afectan la seguridad jurídica y el Estado de Derecho.
m) La pluralidad de instancia. El derecho al recurso impugnatorio es otra de las garantías de una correcta administración de justicia bajo el presupuesto que las instancias superiores gozan de mayor criterio y capacidad para revisar y analizar los núcleos del conflicto y las argumentaciones que han servido de sustento para el fallo. La Corte Suprema en el sistema acusatorio garantista asume así la importantísima función casatoria de la sentencias y resoluciones en su calidad argumentativa y en la lectura hecha acerca de los alcances de las norma jurídica.
n) La indemnización por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias producidas. Derecho a la indemnización que debe constituirse en un límite preventivo a la arbitrariedad en la que pueden incurrir Jueces.
O) La aplicación de los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario ante vacío o deficiencia de la ley. Los principios generales del derecho, en materia penal, se hallan expresados tanto en el texto constitucional como de modo más específico en los principios rectores del Código Penal peruano (contenidos en su título preliminar). Apartados normativos ambos que constituyen el programa penal constitucional, dado que los principios rectores que sintetizan muchos de los principios generales se derivan directamente de los artículos de la Constitución Política. En lo que respecta los principios procesal penales, en una mirada anterior a las Constituciones de 1993 y 1979 éstos si bien lamentablemente no fueron recogidos expresamente por el Código de Procedimientos Penales de 1940 (situación que tiene su explicación en múltiples factores), si estaban en cambio a disposición de los operadores jurídicos y las partes en lo señalado por los tratados internacionales suscritos por el Perú y que tocan materia referida a la administración de justicia. Con el Código Procesal Penal de 2004 se supera con creces la deficiencia advertida en el Código de Procedimientos de 1940.
En tema de derecho consuetudinario el llamado de la norma constitucional va dirigido a específicos casos de multiculturalidad o de cultura diferente técnicamente comprobada y que explica que el Estado prescinda de la aplicación de las normas oficiales para sustanciar y decidir problemática de contenido penal, siempre y cuando las normas de derecho consuetudinario no colisionen con los derechos fundamentales de las personas18o
5. DERECHO PROCESAL PENAL Y GLOBALIZACIÓN
El proceso penal en el espectro de los procesos y procedimientos judiciales en general es el que mayor desarrollo y racionalización ha experimentado en estas dos últimas décadas a modo de resumen concentrado de las mejores expectativas de justicia que arrancara desde la época de la ilustración europea, se consolidara con las dos conflagraciones bélicas mundiales y tomara cuerpo con la irrupción de las versátiles modalidades de crimen organizado, y que sólo ahora parece comenzar a plasmarse en una serie de ejemplos y expresiones concretas que hacen prever la instauración de una justicia penal que trasciende las fronteras nacionales en la persecución del delito.
El proceso penal, en estos últimos tiempos, es aquel apartado del ordenamiento jurídico que más se acerca y concilia con las exigencias de la globalización. A diferencia de lo que sucede con las elaboraciones teóricas de la parte general del derecho penal de difícil consenso y constante debate al interior de los círculos académicos, las instituciones del procedimiento penal, por naturaleza prácticas y orientadas a las consecuencias de política criminal, han evidenciado poseer una naturaleza mas acorde con los postulados de la globalización. Por lo demás las expectativas mism<;1s de una justicia eficaz y rápida han
facilitado en gran modo que instituciones propias del derecho penal internacional se muestren adecuadas para ser aplicadas a solucionar las diferentes conflictos que resultan de los procedimientos procesal penales.
Temas tales como las extradiciones, las cartas rogatorias y en general la asistencia y colaboración en diligencias judiciales, los contactos, intercambios de experiencias y acuerdos de trabajo en común entre los organismos persecutores del delito, y últimamente el abanico de grandes posibilidades para una justicia penal mundializada que ofrece la implementación del Tribunal Penal Internacional completan un escenario de fértil actividad y riqueza para el futuro de la justicia globalizada en el ámbito de lo penaL
Si bien hay que reconocer que las primeras muestras de globalización en la lucha contra el delito se dio a nivel policial, y en los esfuerzos de confluir políticas criminales mediante el enfrentamiento conjunto contra el tráfico internacional de drogas (Convención de Viena de 1980) así corno en la creación de los tribunales internacionales para los casos de Yugoeslavia y Ruanda (que generó procedimientos operativos y riqueza jurisprudencial para procesar delitos de lesa humanidad)l9, ésta ahora se complementa y perfecciona a través de la internacionalización de las prácticas judiciales de asistencia y de justicia penal, y la serie de medidas procedimentales acordadas contra el crimen organizado, terrorismo y el tráfico de armas en conclaves internacionales celebrados para tal efecto.
Desde varios frentes la globalización del proceso penal se muestra hoy un escenario futuro de valiosas implicancias para obtener eficacia en el logro de la justicia penal. Globalización que ha requerido de la convergencia de los dos grandes sistemas de justicia mundial occidental:
el common law y el europeo continental, aportando ambos lo mejor de sus instituciones y sus prácticas procedimentales en una suerte de sincretismo jurídico que puede advertirse en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional y en los más modernos códigos procesales acusatorios (Chile, Colombia y Perú).
CAPÍTULO III
FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Por fuente hay que entender el origen, el fundamento jurídico del que emana la norma o dispositivo legal. Como bien señala Martinez Roldán la doctrina tradicional engloba dentro de la temática llamada "fuentes de Derecho" toda la problemática que gira en torno al cómo y dónde nacen las normas20.
El origen o la fuente de producción de las normas alude a una diversa clase de factores que dan lugar a la existencia de las normas jurídicas. El tema de las fuentes ha sido siempre uno de los más predilectos en su estudio por parte de los juristas y filósofos del Derecho. Lo que explica que autores de tanta importancia como Savigny, Del Vecchio, Starnrnler, Geny y otros hayan dedicado un amplio espacio de sus reflexiones para dicho tema. Savigny, en particular esbozó la tesis de que "las fuentes son la causa del nacimiento del Derecho en general tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas (plano normativo) que se infieren por abstracción de las anteriores"21.
Como es obvio entender el tema de las fuentes del Derecho tiene que ver tanto con el origen y los modos de producción de normas como con la estructura jerárquica de las mismas, que serán distintos conforme sea el sistema jurídico anglosajón o de derecho continental europeo del que se
esté hablando, sin referirnos ya al sistema jurídico musulmán u otros de corte sincrético que se presentan en África o el continente asiático.
En el campo del derecho procesal penal son fuentes la Constitución, los tratados internacionales, la ley (fuentes formales en estricto); la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (fuentes formales indirectas).
1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
Estamos aquí frente a la fuente principal y fundamental del derecho procesal penal, la de mayor rango jerárquico y la que sirve de sustento y marco de interpretación para el resto de dispositivos del ordenamiento jurídico. La Constitución Política al ser un cuerpo de emmciados que fija y delimita el programa de la política procesal contiene las bases y los límites de las instituciones procesal penales. y por su importancia y alcances llega a totalizar el sistema de administración de justicia al regular sus órganos, la organización, así corno la forma de selección de magistrados y los derechos y garantías de las partes que intervienen en la justicia penal.
La Constitución se constituye en la fuente dirimente en caso se presenten conflictos en la interpretación entre normas de diversa jerarquía, primando siempre la de carácter constitucional.
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
A la fecha existe una amplia normativa que deriva de los Tratados y Convenios internacionales suscritos y ratificados por el Perú en materia de administración de justicia y específicamente de justicia penal. El rango y jerarquía de estos tratados en materia de derechos humanos tiene el
mismo estatus que el de los emmciados constitucionales. El resto de tratados o de normas contenidas en los tratados tiene rango de ley
El contenido de la normativa de los tratados suscritos y ratificados por el Perú forman parte de la legislación nacional y en tal sentido deben ser invocados para su aplicación por los jueces y tribunales de la República, conforme lo señala en sentencia el Tribunal ConstitucionaF2.
Los más importantes Tratados y Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico nacional son:
a) La Declaración Universal de Derechos Humanos (10/12/1948) b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Pacto de Nueva York. 23/12/1966).
c) Tratado de Derecho Internacional de Montevideo (23/10 1889) d) Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código Bustamante, La Habana, 20/2/1928)
e) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena, 19/12/1988)
f) Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas 3/1996) g) Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transaccional (Convención de Palermo, noviembre de 2000)
h) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (México, diciembre de 2003 de 2004).
3. LA LEY
Referirnos a la leyes hablar de la más abundante fuente de producción de normas jurídicas en el Perú y en los demás ordenarnientos jurídicos que tornan su base de origen histórico en el sistema europeo continental.
Se suele hablar de la Constitución en tanto la máxima jerarquía de la ley y por lo mismo corno una variedad de la misma, no existiendo mayores problemas para conceptuada así si es que se tiene en claro su consecuencia principal, esto es la de ser la de mayor fuerza vinculante. De los varios significados que se le otorga a la ley en la literatura jurídica y en los usos forenses23 (regla escrita o no escrita, regla propiamente jurídica que comprende las de origen positivo como las extrapositivas), interesa, para el sistema euro continental, que la misma debe reunir una serie de requisitos para ser reputada como tal, lo que permite diferenciar1a con bastante claridad de la costumbre (derecho no escrito), de los principios generales y de la jurisprudencia (labor de creación jurídica de los jueces ordinarios y constitucionales al aplicar la ley y la Constitución a los casos concretos). En lo especial se exige desde una perspectiva iusnaturalista que toda ley debe poseer corrección material (no atentar contra la moral o ser injusta), además de estar técnicamente bien redactada, y estar orientada a finalidades lícitas y sociales (bien común y exclusión del concepto de ley de las reglas jurídicas perversas, con fines estrictamente autoritarios). La perspectiva positivista, a su vez prescinde de consideraciones éticas o de criterios de justicia, en el contenido de la ley; enfatiza en cambio su grado de validez al ser dada por un órgano competente, lo que es suficiente -en dicha orientación- para configurar1a y hacerla vigente.
Son características de la ley, su formalidad, esto es, tener su fuente de producción en un órgano estatal competente y plenamente válido; carácter escrito, no existen leyes orales o trasmisibles oralmente; carácter general, dado que no debe circunscribirse a personas determinadas; obligatoriedad, en tanto manifestación del poder estatal son de cumplimiento o acatamiento obligatorio en el territorio de la República (coercibilidad), con las excepciones de extraterritorialidad fijadas en ley; publicación, requisito que es de gran importancia para dotar1e de su característica de obligatoriedad, lo que coloca en
entredicho a las denominadas "leyes secretas". También se debe anotar como una característica funcional y definid ora de su rango su subordinación a la Constitución (principio de jerarquía de las fuentes). El concepto "Ley" engloba a las normas de menor jerarquía.
Reglamentos y disposiciones menores que lo desarrollen o pormenoricen. La ley se encuentra tanto en los textos codificados (Códigos civil, penal, procesal, etc) como en los textos únicos o refundidos que reúnen diversas leyes dispersas en un solo texto legal y en normas jurídicas específicas (las denominadas leyes especiales) Como modalidad especial de ley, que constituye igualmente fuente de derecho procesal, existen las leyes orgánicas, tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, en las cuales se establecen normas jurídicas que llegan a tocar indirectamente (en algunos casos directamente) el procedimiento penal y directamente las funciones de los órganos fiscal y judicial, así como se regula en parte la labor de defensa. Leyes sistemáticas que usualmente son consideradas intermedias entre la Constitución y la ley ordinaria. La noción de ley orgánica está íntimamente vinculada a determinadas áreas de reserva reguladora que la Constitución señala, de modo que sólo por ley orgánica puedan ser contempladas. Como bien apunta Lledó Yague24 la diferenciación entre la ley orgánica y la ordinaria no es un mero artificio, sino que responde (pues afecta al concepto de ley orgánica) a la distinta posición que estas dos fuentes tienen en nuestro ordenamiento y a la propia razón de ser de la ley orgánica. La ley orgánica expresa, desde el, punto de vista de la teoría constitucional, una congruencia mayor con el sentido constitucional de la democracia que se manifiesta, en general, en las normas de rango legal.
Históricamente la costumbre jurídica ha sido fuente de Derecho con anterioridad y con mayor fuerza inclusive que la ley. En la actualidad, caracterizada por la existencia de Estados centralizados e institucionalizados ha perdido su fuerza para constituir una fuente secundaria y supletoria, careciendo con relación a la materia penal sustantiva de su rol de fuente de derecho. Conserva en cambio en materia de proceso penal resabios de su antiguo valor generador de derecho.
Como indica Lledó la costumbre es la forma espontánea y popular de la creación del Derecho, es el derecho nacido en los grupos sociales. En el lento proceso de creación de la costumbre, nos dice dicho autor, no aparecen los instantes de la promulgación y publicación ( ... ). Existe por el contrario, un proceso de decantación que en el fluir del tiempo va generando la norma para dar acogida a un sentir generalizado de la sociedad en la que se va aplicar. Vivencias plurales que convergen hacia la creación con la convicción común de que la solución así alumbrada es la que mejor responde a las necesidades familiares, económicas, sociales o mercantiles de sus destinatarios. Aquí el deber ser no proviene de una norma imperativa llegada desde fuera. Por el contrario, es la vida misma de una región comarca o localidad la que proporciona el efecto aplicable a un supuesto de hecho determinado25o
Por regla general en el derecho procesal penal peruano la costumbre no es fuente del derecho. Por regla especial la Constitución Política en su artículo 149° abre la posibilidad de que se convierta en fuente cuando le concede a las autoridades de las comunidades campesinas, con apoyo de las rondas campesinas, la facultad de resolver sus conflictos de relevancia jurídica (función jurisdiccional) a través de la aplicación del derecho consuetudinario, esto es, de las practicas sociales que han arraigado costumbre jurídica.
