Manual de actualización
PENAL Y PROCESAL PENAL
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David Fernando Panta Cueva Rogger Aldana Domínguez Alonso R. Peña Cabrera Freyre Eduardo Oré Sosa
Hamilton Castro Trigoso Hesbert Benavente Chorres Percy Velásquez Delgado Ramiro Salinas Siccha
A diferencia del 2007, las modificaciones realizadas a las normas penales durante los años 2008 y 2009 no fueron efectuadas por medio de un “paquete legislativo”. sin embargo, pese a esto y a la variedad de temas que aquellas modificaciones han abordado, las consecuencias de estas han alcanzado a todas las ramas vinculadas con la actividad penal.
Entre otros aspectos, las referidas modificaciones han rediseñado la norma-tiva relanorma-tiva a los delitos contra los derechos de autor y a los delitos contra el medio ambiente, zonas que hasta ahora habían estado relativamente alejadas de la intervención del legislador. Asimismo, han significado un nuevo intento del legislador por “viabilizar” la aplicación de la reincidencia y la habitualidad (artículos 46-b y 46-c del código Penal). Pero, sobre todo, han implicado una inédita alteración de la regulación de la criminalidad menor, donde ahora es posible la imposición de penas privativas de libertad, consecuencia jurídica que con anterioridad estaba reservada para los delitos.
asimismo, nuestro legislador ha puesto en vigencia en todo el país los pre-ceptos del Código Procesal Penal de 2004 que regulan la flagrancia delictiva (antes, prevista en la ley nº 27934) y el arresto ciudadano (artículos 259 y 260 del referido código respectivamente), instituciones que no han estado, en especial esta última, exentas de críticas.
como puede observarse, la diversidad de aspectos sobre los que han recaí-do estas modificaciones impide atribuirles una ratio común. No obstante, pue-de señalarse que como resultado pue-de todas ellas ha operado (una vez más) una ampliación del escenario punitivo, generado, en gran parte, por la abierta desvinculación del sentido más garantista del principio de culpabilidad (para justificar la presencia de la reincidencia y la habitualidad) y del principio de proporcionalidad (para habilitar las penas privativas de libertad en las faltas).
evidentemente, la explicación de estos cambios y la interpretación de sus consecuencias no puede (ni debe) agotarse en el texto de la ley. con este cri-terio, los autores de los artículos que integran este libro, además de un abor-daje dogmático de las modificaciones legales que se han efectuado, realizan un completo análisis del contexto en el que han surgido y se han construido cada una de estas modificaciones.
esto es especialmente importante, porque permite al lector hacer una ade-cuada interpretación de los dispositivos penales, luego de su –no siempre provechoso– encuentro con el legislador y, con ello, reconocer claramente los ámbitos librados o, por el contrario, sometidos al ámbito del derecho Penal. Pero, además, su presentación consolidada en un manual de actualización hace posible apreciar la envergadura de los cambios introducidos legislativa-mente, lo que resulta imposible a través de un análisis disperso. después de todo, de esa forma se puede verificar la orientación de nuestro sistema penal que, de momento, parece aún sumido en la cómoda opción de la inflación punitiva.
Gustavo Urquizo Videla coordinador de la obra
La reincidencia y la habitualidad, previstas en los artículos 46-B y 46-C fue-ron incorporadas al Código Penal, a través de la Ley Nº 28726 del 9 de mayo de 2006. Como se sabe, pese a que la legitimidad de ellas fue cuestio-nada a través de un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitu-cional terminó afirmando su conformidad con la Constitución en su sen-tencia recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre de 2007. Sin embargo, en el presente artículo los autores señalan que la reincidencia y la habitualidad, además de problemas de aplicación, presen-tan serias contradicciones argumentativas y contradicciones con los princi-pios que fundamentan nuestro Derecho Penal, principalmente, el principio de culpabilidad.
I. INTRODUCCIÓN
Con la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), de alguna u otra manera se ha dado inicio a una nueva política garantista en nuestro sistema penal peruano. Sin embargo, aún es posible preguntarnos si realmente nuestro sistema penal sustantivo y adjetivo son garantistas o,
La reincidencia y la habitualidad
Especial referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios
David Fernando Panta Cueva(*)
Rogger Aldana Domínguez(**)
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad César Vallejo - Filial Piura. Responsable del área penal de Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman & Olaya Abogados - Filial Piura.
(**) Abogado por la Universidad Privada César Vallejo. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Privada César Vallejo - Filial Piura. Miembro del área penal de Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman & Olaya Abogados - Filial Piura.
mejor dicho, si nuestro sistema procesal penal va de la mano con la parte sustantiva.
Al respecto, Alberto Binder señala que: “Mientras el Derecho Penal, especialmente en cuanto a la Teoría del Delito, ha alcanzado un grado de desarrollo importante (…), el Derecho Procesal Penal no ha elaborado aún una sistematización de análoga profundidad científica (…)”(1).
Cuán-ta razón tiene el maestro argentino, quien con esCuán-tas ideas deja indicado el por qué nuestras ciencias penales y procesales no sintonizan aún sino que, por el contrario, caminan por distintos senderos. A esta reflexión del maestro argentino podemos agregar el hecho de que nuestra política penal sustantiva haya transitado por senderos autoritarios, opuestos a los de nuestra política procesal penal.
A nadie le cabe la menor duda de que los postulados garantistas han ganado terreno en nuestro sistema penal en general. No obstante existen figuras aún reguladas en el Derecho Penal sustantivo que se resisten a materializar tan anhelado proyecto. Dicho de otro modo, existen progra-mas de política criminal que hacen que nuestro código penal no concuer-de ni armonice con nuestro sistema procesal.
Precisamente esta discordancia entre los códigos penal y procesal penal, podría explicar las razones por las que no existe una estrecha rela-ción entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, supuestamente orientados por una política criminal acorde con las necesidades sociales. Por el contrario, su disonancia conduce a crear una política criminal tota-litaria, manifestada a través de fallos absurdos y carentes de sentido jurí-dico o en la expedición de leyes que no contienen una razón fundamental sino una explicación meramente mediáticas y populistas.
Algunas de estas instituciones son la reincidencia y habitualidad contenidas en los artículos 46-B y 46-C del Código Penal respectivamen-te. Como se recuerda fueron incorporadas al ordenamiento jurídico por la Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 y modificadas mediante la Ley N° 29407 del 18 de setiembre de 2009. Aplaudidas por unos y criticadas
ácidamente por otros, estas figuras no son más que el producto final de una política criminal que responde a pasiones sociales y manifiesta la ino-perancia de otras instancias de control social formal en nuestro país.
El trabajo que se ha realizado refleja –una vez más– la preocupación por la orientación de nuestra política criminal, ahora, a través de la rein-cidencia y la habitualidad.
Aunque el tema de la constitucionalidad de estas no será objeto de este artículo, pues como se recordará, el Tribunal Constitucional, median-te la STC N° 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre de 2007, señaló que estas instituciones eran conformes con la Constitución Política(2), sí
anali-zaremos sus inconsistencias dogmáticas.
Además, esto será contrastado con los acuerdos plenarios que han tra-tado y desarrollado estas instituciones, hasta arribar al análisis del texto expreso contenido en el Código Penal.
II. TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALI-DAD EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Con la dación de la Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 se evi-denció: i) la decisión de nuestro legislador de incorporar las agravantes de reincidencia y habitualidad, que habían sido proscritas en nuestro Có-digo Penal; y, ii) la ambigüedad con la que fue redactada la ley que las ponía en vigencia, lo que ha generado serios problemas de interpretación y aplicación
Este maratónico avance hacia un política penal, basada en la doc-trina de la “seguridad ciudadana”(3), condujo a nuestros jueces
pena-les a discutir el tema en plenos jurisdiccionapena-les distritapena-les, regionapena-les y
(2) Vide PANTA CUEVA, David Fernando, “La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la sentencia N° 0014-2006-PI-TC, emitida por el Tribunal Constitucional peruano. ¿Decisión correcta?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008.
(3) GUZMÁN DÁLBORA, José Luis. Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos
funda-mentales: La “doctrina” de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV Congreso de
Derecho Penal y Criminología celebrado en Valparaíso, Chile, 2002, pp. 7 y 8. Disponible en <www. iuspenalismo.com.ar> (consulta: 20 de febrero de 2008).
nacionales. Desde luego, estos pronunciamientos deben ser entendidos teniendo en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (STC N° 0014-2006-PI-TC del 19 de enero de 2007). Después de ella, nuestros jueces penales no podían cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio, en tanto esta había sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
No obstante, como tendremos la oportunidad de advertir, un grupo de jueces insistía en la inconstitucionalidad de dichas agravantes reco-mendando demandar la inconstitucionalidad de la ley que incorporaba las agravantes en comentario.
1. Acuerdo Plenario distrital del 1 de setiembre de 2006
El presente acuerdo plenario se tomó en el marco de un Pleno Dis-trital realizado el 1 de setiembre de 2006 y en el cual participaron los vocales superiores penales de la Primera, Segunda y Tercera Sala Transi-toria Penal de Arequipa, la Sala Mixta de Camaná, jueces especializados y mixtos y jueces de paz letrados.
Respecto a la reincidencia y la habitualidad, se realizó un análisis orientado a establecer el momento en el que debían empezar a operar. En la parte considerativa del acuerdo, los magistrados del sur del país señalaron:
“La figura de la reincidencia y habitualidad, que ha sido inserta-da nuevamente en nuestro ordenamiento, colisiona con principios constitucionales, principalmente el principio de humanización de las penas, de la dignidad humana, contenido en el artículo prime-ro de la Constitución y el artículo nueve del Pacto de San José de Costa Rica, al que estamos vinculados por mandato del artículo tres de la Carta Magna”.
Como se puede advertir, nuestros magistrados superiores concluyen en que estas figuras son a todas luces inconstitucionales, apelando para ello a criterios iusnaturalistas, como la dignidad intrínseca del ser huma-no. En esta línea de razonamiento, por unanimidad se acordó:
“Proponer la reforma de la ley al Congreso, dado que la figura de la reincidencia y habitualidad colisiona con principios procesales
contenido en el artículo primero de la Constitución y el artículo 3 de la Constitución Política del Estado; y en todo caso puede apli-carse el control difuso e inapliapli-carse los artículos 46-B y 46-C del Código Penal”.
2. Pleno jurisdiccional regional del 14 y 15 de octubre de 2006
Las agravantes de la reincidencia y la habitualidad fueron discutidas también en el Pleno Jurisdiccional Superior Regional en materia penal, con presencia de los magistrados de las Cortes Superiores de Justicia de Arequipa, Cusco, Moquegua, Puno y Tacna, los días 14 y 15 de octubre del 2006.
En la parte considerativa del acuerdo plenario, el magistrado Edwin Laura Espinoza, juez penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, manifestó que estas figuras fueron proscritas en el Código Penal de 1991 y que ambas agravantes implican que se tenga en cuenta un hecho por el que una persona ya fue juzgada, lo que equivaldría a un doble proceso por un mismo hecho. Esto afectaría lo dispuesto en la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En el debate, el magistrado Jorge Armaza Galdós, vocal de la Corte Superior de Justicia de Tacna, manifestó que nuestro Derecho Penal es de acto y no de autor, por lo que de alguna manera al considerar la reinci-dencia y la habitualidad se lesiona dicho principio penal.
Según las consideraciones anteriores, los magistrados participantes acordaron por unanimidad que:
“La reincidencia y habitualidad introducidas por la Ley N° 28726, afectan la autoridad de cosa juzgada del primer fallo e implican una doble condena con respecto al hecho; transgreden la dignidad humana y la humanización de las penas por lo que van en contra de lo dispuesto por los artículos 1 y 139 de la Cons-titución Política del Perú y el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, y en esa medida resultan inconstitucionales, por ende, son inaplicables al caso concreto en sede judicial”.
Las críticas vertidas en este acuerdo plenario son mucho más precisas que las del anterior pleno, por cuanto aquí nuestros magistrados recurren a la proscripción del Derecho Penal de autor. Esto es, señalan que el cas-tigo debe estar referido a lo que se hace, no a lo que se es, ni mucho menos a lo que se piensa hacer. Además, se recurre al ne bis in idem para sustentar lo absurdo de condenar por un hecho ya sentenciado en un mo-mento anterior.
3. Pleno regional penal de Lima de abril de 2008
El tercer pleno sobre la materia en estudio fue de ámbito regional y celebrado el 11 de abril de 2008, donde estuvieron presentes los magis-trados de las Cortes Superiores de Justicia de Lima, Lima Norte, Callao, Ica, Cañete, Huaura.
En dicha ocasión se estableció las diferencias entre reincidencia y ha-bitualidad. Por mayoría de votos, los magistrados concurrentes acordaron que para considerarse la agravante de la habitualidad se requiere una sen-tencia firme previa.
Un segundo aspecto a aclarar era el hecho de que si la aplicación de la reincidencia y la habitualidad debía que tener en cuenta las condenas previas por delitos de función. En tal sentido, se acordó por mayoría que: “Para aplicar la reincidencia y habitualidad no se debe tener en cuenta las condenas anteriores emitidas por la comisión de delitos militares”.
Un tercer punto, fue determinar la forma en la que se efectúa la deter-minación de la pena en los casos de reincidencia y habitualidad. Después del debate, se propusieron tres alternativas al problema y se adoptó por mayoría la siguiente decisión: “Para imponer la pena, el juez está faculta-do para recorrer tofaculta-do el marco punitivo, pudienfaculta-do poner por encima del máximo legal, un tercio o una mitad más de la pena”.
Por último, nuestros magistrados no dejaron pasar la oportunidad para cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio. A solicitud del magistrado Bonifacio Meneses González, se acordó por mayoría pedir a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que esta solicitara la inconstitucionalidad de las Leyes N°s 28726 y 28730.
Esta última posición fue una demostración de valentía, pero resulta-ba una opción jurídicamente inviable, en tanto el encargado de declarar la inconstitucionalidad de la ley, nuestro Tribunal Constitucional, ya se había pronunciado en sentido totalmente distinto.
4. Acuerdo plenario Nº 1-2008/CJ-116
Esta vez la ocasión para pronunciarse sobre un tema medular en nuestro Derecho Penal la tuvieron nuestros jueces penales de la más alta jerarquía. Se trataba de legitimar o expulsar discursivamente una clara manifestación de un Derecho Penal autoritario. En el IV Pleno Jurisdic-cional Penal, celebrado el 18 de Junio de 2008, los magistrados supremos de la Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Supre-ma de Justicia de la República se reunieron para tratar diversas cuestio-nes penales, entre ellas, la relativa a la reincidencia y la habitualidad en nuestra legislación penal. El ponente a cargo fue el conocido magistrado y respetable catedrático Víctor Prado Saldarriaga.
En el mencionado pleno se resaltó, entre otros aspectos, la deficiente técnica legislativa de nuestro legislador en la redacción de la reincidencia y la habitualidad. Frente a esta problemática, con el fin de aplicar dichas agravantes con equidad (a decir de nuestros jueces), se tuvieron en cuenta criterios de interpretación jurídica (concretamente, de orientación teleo-lógica), los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros, así como la función dogmática y político-criminal de las agravantes en cuestión. Esto es, a decir de la propia argumentación expuesta en el pleno, el juez debe aplicar en lo pertinente y de modo integrado “los métodos teleológi-co, histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico, razonable, útil y legítimo”.
Sobre la reincidencia, nuestros jueces reconocieron la polémica en la doctrina, por lo que reconocen que la finalidad de su inclusión “responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad de sujeto”. Por tal razón, el plus de pena para el reincidente se orienta a la reforma de esa especial inclinación al delito del reincidente(4).
Se señaló además, que los requisitos que se exigen para la configura-ción de la reincidencia, en una interpretaconfigura-ción gramatical y sistemática del artículo 46-B del Código Penal, en concordancia con la parte in fine del artículo 69, son los siguientes:
La pena debe ser privativa de libertad cumplida en todo o en parte y de carácter efectiva.
a) Los delitos –se excluyen las faltas– (el antecedente y el conse-cuente) deben ser necesariamente dolosos.
b) El segundo delito puede ser de cualquier naturaleza, pues dicha agravante es de tipo genérica.
c) Temporalmente, el primer y el segundo delito deben realizarse en un lapso que no exceda los cinco años.
d) Esta agravante es de tipo personal, no afecta a los coautores y partícipes en quienes no concurra.
Desde el punto de vista procesal se establecen dos consideraciones concretas:
a) Para que el juez pueda calificar a un imputado como reincidente debe tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva; en defecto de uno o ambos documentos re-gistrales, se debe contar con la copia certificada de la sentencia y, si corresponde, la resolución que dispone la excarcelación debido a la concesión de un beneficio penitenciario.
b) La aplicación de la reincidencia debe ser solicitada por el fiscal en su acusación, a menos que el tribunal haga uso del plantea-miento de la tesis de la desvinculación al amparo de lo dispuesto en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. No puede establecerse de oficio.
Otro de los aspectos problemáticos planteados en el presente pleno fue el relativo a la medida de la pena del reincidente:
Como primera cuestión advertimos que nuestros magistrados penales supremos no comparten el razonamiento de los magistrados del Tribunal
Constitucional, en el sentido de armonizar la agravante reincidencia con el principio de culpabilidad, sino que señalan que dicha agravante se fundamenta en consideraciones de prevención especial, ajenas a la pabilidad por el hecho, no representando una causa de aumento de cul-pabilidad(5). Sin embargo, como posteriormente veremos, incurren en una
incoherencia al pretender legitimar la reincidencia desde una singular forma de culpabilidad.
Para determinar el quantum de pena en el caso concreto nuestros magistrados supremos realizan un examen valorativo en dos momentos: Primero, “el marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un autor concreto y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito”(6). Segundo, en otra operación
adi-cional, “dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en vir-tud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que cul-mina la individualización de la pena”(7).
Agregan nuestros jueces que: “En este nivel de examen se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena solo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecua-do a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor reincidente, que no haya tomado como advertencia la condena anterior”(8).
(5) En un trabajo anterior se puso en evidencia de manera crítica una forma antigarantista de interpretación del principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Vide ALDANA DOMÍN-GUEZ, Rogger. “Una interpretación antigarantista del principio de culpabilidad”. En: Gaceta
Consti-tucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal ConstiConsti-tucional. Gaceta Jurídica,
Tomo 13, enero de 2009, pp. 233-242.
(6) Fundamento 12, apartado cinco-B del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (7) Fundamento 12, apartado cinco-C del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (8) Ídem.
Sobre la base del anterior razonamiento, se asumen los siguientes cri-terios de interpretación:
a) La reincidencia y la habitualidad son circunstancias agravantes cualificadas, pues solo así se justifica la posibilidad de agravar la pena por encima del máximo establecido en la ley.
b) El juez, al momento de determinar la pena en un caso concreto, tendrá un nuevo máximo de pena, según se trate de la reinciden-cia o la habitualidad.
c) Para el concurso real y concurso real retrospectivo de delitos, en la habitualidad se deberán aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se su-mará la pena resultante a las penas concretas de los otros delitos de concurso real, pero respetando siempre los límites punitivos fijados por el artículo 51 y 52 del Código Penal.
d) La reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento total y parcial de la pena privativa de libertad por condena anterior, según una interpretación histórica, de confor-midad con lo establecido con el artículo 111 del Código Penal de 1924. De otro lado, el delito que puede dar lugar a la reincidencia puede ser otro de igual o distinta naturaleza del que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente.
e) Sobre la habitualidad se resalta que solo opera cuando los deli-tos son cometidos en un lapso de cinco años y no existe condena sobre alguno de ellos en dicho plazo(9). Se exige además, para la
configuración de esta agravante, que los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza.
f) En la determinación de la pena concreta es posible la concurren-cia de circunstanconcurren-cias agravantes contenidas en el artículo 46-A con la reincidencia y la habitualidad, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena determinada no puede exceder los límites contemplados en el artículo 46-A.
g) En ningún caso la pena impuesta por reincidencia o habitualidad podrá exceder de treinta y cinco años de pena privativa de liber-tad, de conformidad con los límites establecidos en 29, 46-A, 50 y 51 del Código Penal.
h) La reincidencia constituye una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de pena privativa de libertad.
III. REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD
Uno de los temas más interesantes de la parte general del Dere-cho Penal es, sin duda, la relación entre culpabilidad y pena. El debate se torna aún más seductor cuando desde el principio de culpabilidad se pretende legitimar agravantes como la reincidencia y la habitualidad, lo que desde luego conlleva a la elaboración de ensayos discursivos poco coherentes.
Sabemos que el Derecho Penal moderno descansa en el principio de culpabilidad. Como diría Arthur Kaufmann(10), esto es “una de las piedras
angulares en la que descansa nuestro Derecho Penal”. Nuestro Derecho Penal, según establece nuestra doctrina, también sigue esta orientación a pesar de que nuestro legislador no utiliza expresamente el término cul-pabilidad sino que hace referencia a la responsabilidad penal. Las raíces dogmáticas de esta se encuentran en los postulados dogmáticos de Claus Roxin(11), quien propone como uno de sus postulados que: “si la
culpabili-dad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sancio-nes (por ejemplo: la reparación civil), en tanto que exigencias preventivas lo evidencien o, por lo menos, lo permitan”; agregando además sobre el límite máximo de la pena y la culpabilidad que: “no debe penarse sin cul-pabilidad y no se debe penar más allá de la medida de la culcul-pabilidad”(12).
(10) Citado por ROXIN, Claus. Dogmática Penal y Política Criminal, traducción y edición por el profesor Dr. Manuel Abanto Vásquez, 1ª edición, Idemsa, agosto de 1998, p. 172.
(11) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 598. Del mismo parecer es PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 77. ROY FREYRE, Luis. Culpabilidad penal en una visión moderna de
la Teoría del Delito. Ministerio de Justicia, Lima, 1998, pp. 92-94.
Considero que para hacer un análisis integral de este apartado, de-bemos entender el principio de culpabilidad. Al respecto, Roxin, en un interesante artículo titulado “El principio de culpabilidad y sus cambios”, esboza –refiriéndose a este principio– algo que es consecuente con sus posturas funcionalistas moderadas: “La teoría penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad de voluntad, pues esta no puede ser probada”(13). Lo que señala Roxin es correcto, puesto que el eje central de
su sistema fue precisamente afirmar que el Derecho Penal no se construye de manera fenomenológica o naturalística(14) y que la voluntad(15), como
eje central del sistema finalista, no puede ser demostrada(16).
(13) Ibídem, p. 174.
(14) Sobre este tema vide ARIAS EIBE, Manuel. Bases Sociológicas del Funcionalismo Penal
Contempo-ráneo En: <http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/arias.pdf>. Señala: “Roxin elabora un nuevo
sistema de la teoría del delito caracterizado por sostener que detrás de cada categoría o estructura jurídi-co-penal, que presenta un carácter normativo o valorativo, existe o subyace una función político-criminal a la que las mismas se deben”. En el mismo sentido MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del
Delito. 1ª edición, Temis, Bogotá, 1990, p. 43. Precisamente el sistema propuesto por Roxin trajo
con-sigo no solo la aparición de un nuevo sistema, sino el nacimiento de la teoría de la imputación objetiva. Al respecto vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en Derecho Penal. 1ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 25. TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Naturaleza y ámbito de la Teoría de la Imputación Objetiva”. En: Derecho Penal Parte General, 1ª edición, Grijley, Lima, marzo de 1995, p. 317, quien a través de un ejemplo esgrime que: “(…) En un plano prenormativo, puramente teleológico, no habrá duda de que la acción consistente en producir un impacto sobre el cuerpo del peatón es una acción ade-cuada (peligrosa) para la vida, cuyo peligro se ha materializado efectivamente en el resultado, sobre-venido. El plano teleológico de imputación objetiva está aquí sin duda presente. Esto no prejuzga, sin embargo el enjuiciamiento normativo de la hipótesis. En tanto el conductor se haya mantenido dentro de los límites del riesgo permitido, o haya observado el deber de cuidado, o su acción no discrepe de la cual hubiere realizado un conductor prudente y diligente, la imputación objetiva deberá denegarse”. También vide SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. 1ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 410, quien claramente ha señalado
que: “Sin embargo, mientras que el concepto de causalidad y en categoría de finalidad se trataba respec-tivamente de ámbitos de objetos compactos y claramente definibles ontológicamente, la categoría de la imputación objetiva ha abarcado entretanto cada vez más ámbitos, como un pulpo gigante con innumera-bles tentáculos”.
(15) Sobre la tesis finalista vide el interesante artículo de GRACIA MARTÍN, Luis. “El Finalismo como mé-todo sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito”. En: <http://criminet.ugr.es/ recpc/06/recpc06-07.pdf>. Asimismo, sobre el enfoque ontológico del finalismo, son oportunas las pala-bras de la profesora Laurenzo Copello, quien afirma: “El enfoque ontológico representado, en particular, por la corriente finalista, parte de los datos provenientes del mundo del ser –en concreto, de la estructura de la acción humana–; la perspectiva normativa, en cambio, comienza del razonamiento por considerarlo de orden valorativo”. Vide LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. 1ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 208.
(16) Con el aporte neokantiano y siendo el causalismo valorativo –representado por Mayer y Mezger– la co-rriente que dejó de lado a aquellas concepciones que querían explicar al Derecho desde las ópticas de las ciencias naturales del causalismo naturalista, del cual Beling era uno de sus máximos exponentes,
Importantes son las palabras de Roxin cuando afirma que: “Del re-chazo a la retribución se deriva que los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (…). Entonces, la culpabilidad nunca exige una pena; solamente su ausencia excluye la pena y su magnitud de-termina la frontera máxima de la pena”(17)(18).
Es así que según Roxin, el principio de culpabilidad debe estar basa-do en criterios político-criminales de prevención general y especial, pu-diendo la pena ser reemplazada por otras sanciones e incluso estar por de-bajo de la medida de culpabilidad. En ese sentido el referido autor señala que: “(…) no debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá de la medida de culpabilidad, pero tampoco debe pensarse sin necesidad de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se
li-mitan recíprocamente: solo puede buscarse prevención a través de la pena bajo el presupuesto y la medida de culpabilidad, pero también la culpabilidad justifica la pena solamente en el marco de lo previa-mente exigible”(19).
Desde una interpretación constitucional, nuestro Tribunal Consti-tucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que si bien el princi-pio de culpabilidad no se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución, se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado(20), constituyéndose en uno de los pilares sobre los que descansa
el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la impo-sición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal(21).
Análogo es el razonamiento que comparten nuestros jueces supre-mos, para quienes “si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho Penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de
(17) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 176.
(18) Este principio lo encontramos consagrado en el artículo VII del Título Preliminar de nuestro Código Penal, sin embargo, este usa el término responsabilidad en lugar de culpabilidad, lo cual desde nuestro punto de vista y siguiendo las ideas de Roxin resulta acertado.
(19) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 177. El resaltado es nuestro.
(20) Sentencia recaída en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 20. (21) Sentencia recaída en el Expediente Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 64.
la pena que debe ejercer dicho principio”(22). Por lo demás esta toma de
postura es consecuente con los postulados dogmáticos propuestos por Roxin, los cuales orientan el concepto de responsabilidad penal contenido en nuestro Código Penal y que la propia doctrina nacional reconoce. Pero lo más interesante de este razonamiento es que se distancia del denomi-nado principio de “culpabilidad constitucional” esbozado por nuestros magistrados constitucionales, con ocasión del examen de la reinciden-cia y la habitualidad desde el principio de culpabilidad. Esto es sin duda un paso importante, en aras de no regresar a planteamientos de antaño como la “culpabilidad por la conducción de vida”, bosquejada en su mo-mento por el autor alemán Edmundo Mezger, con las consecuencias que conocemos(23).
Desde esta orientación doctrinal la reincidencia –así lo reconocen nuestros magistrados supremos– es ajena a la idea de culpabilidad por el hecho, y su inclusión responde a una necesidad de mayor represión penal, por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto(24).
Ahora, si se pretende ser mínimamente consecuentes, deberíamos concluir afirmando que debido a que la reincidencia comporta un plus de pena que supera la culpabilidad por el hecho cometido, contraviniendo de este modo el principio de culpabilidad por el hecho, entonces esta agra-vante no debería tener cabida en nuestro Derecho Penal, precisamente por fundarse en el principio de culpabilidad.
Póngase atención a lo siguiente:
Culpabilidad + Responsabilidad (criterios preventivos) = Pena
De ello, podemos señalar que lo sostenido por nuestros magistrados supremos no resiste el mayor análisis, puesto que ellos señalan que la reincidencia solo se basa en “(…) la necesidad de una mayor represión
(22) Fundamento 12, apartado cinco-A, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(23) Vide MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el
penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosi-dad de sujeto”.
El razonamiento de nuestros magistrados supremos sería el siguiente:
Culpabilidad + Prevención especial positiva (peligrosidad) = Mayor pena por el hecho
Como se puede apreciar, nuestros magistrados supremos no hacen sino desconocer los postulados que han sido admitidos por la doctrina penal mayoritaria y que sirvió de inspiración a nuestro legislador –la ca-tegoría de responsabilidad postulada por Roxin–, reemplazándolos por conceptos que se alejan de un Derecho Penal de acto y sin ningún tipo de sustento dogmático, como son la culpabilidad por conducción de vida o la mayor eficacia de las penas altas. En rigor, ello trae como consecuen-cia una suerte de “doble pena”: una por el hecho cometido y otra por el hecho realizado anteriormente.
IV. CULPABILIDAD Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
Nuestros magistrados supremos, inexplicablemente, al momento de determinar la pena en casos de reincidencia establecen dos reglas:
a) “Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la rein-cidencia la única circunstancia que tiene como fundamento es una pena merecida por otro hecho punible y ya sancionado, el ór-gano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la grave-dad de la culpabiligrave-dad –primera operación–. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor solo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo pena”.
Culpabilidad + Criterios preventivo-especiales = Culpabilidad concreta
b) “Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determina-ción de un marco necesariamente ampliado en sus posibilidades
legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que culmina la individualización de la pena”(25).
Culpabilidad concreta + Reincidencia = Culpabilidad ampliada
Este procedimiento para determinar el quantum de pena es absurdo y poco serio. En principio, confunden el marco establecido por la cul-pabilidad por el hecho con el marco establecido por el tipo penal sobre el margen de la pena, aspectos que desde luego son totalmente distintos. Para tratar de entender el presente razonamiento proponemos el siguiente ejemplo:
“A” comete un hurto simple, cuya pena privativa de libertad es-tablecida en el tipo es no menor de uno ni mayor de tres años. “A” tiene la condición de reincidente. Realizada la individuali-zación de la pena conforme a lo establecido por las reglas con-templadas en el artículo 46 del Código Penal y según el princi-pio de culpabilidad por el hecho, la pena a imponerse es de dos años de pena privativa de libertad. Aunque aquí es posible incluir consideraciones de tipo preventivo especiales para determinar la pena, aquellas no pueden superar el marco establecido por la culpabilidad por el hecho. Consecuentemente, aun cuando crite-rios preventivo-especiales aconsejen mayor pena, esta no puede superar los dos años, según nos informa el principio de culpabili-dad por el hecho. Este examen sería lo que nuestros magistrados supremos denominan primer examen. Sin embargo, siguiendo el mismo ejemplo, dado que el margen máximo de pena puede ser ampliado en un tercio por ser la reincidencia una circunstancia agravante cualificada(26), la culpabilidad también se ampliaría
de acuerdo a ese margen, es decir, la culpabilidad por el hecho deberá fijarse en un nuevo margen de pena (no menor de uno ni mayor de cuatro años de pena privativa de libertad). Pero, ¿acaso
(25) Fundamento 12, apartado cinco-C, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(26) Fundamento 8 del Pleno: “(…) las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cual-quier delito, como el caso del artículo 46-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un
no hemos dejado establecido que la culpabilidad por el hecho es un límite de la pena?(27); además, si también hemos
reconoci-do que la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado(28), ¿no estamos apelando, a afectos de agravar
la pena, a una culpabilidad por el hecho cometido?; y, desde el punto de vista práctico, ¿qué sentido tiene incrementar el margen máximo de pena si el principio de culpabilidad por el hecho no permite llegar hasta ese nuevo máximo? Creemos que la única explicación posible es recurriendo a la vetusta, pero aún vigente “culpabilidad por la conducción de vida”.
La presencia de culpabilidad no necesariamente implica prima facie la imposición del máximo de pena establecido en el tipo penal. El
quan-tum de pena es determinado luego de un examen valorativo denominado
determinación judicial de la pena, en el que el juez debe tener las circuns-tancias atenuantes y agravantes genéricas y específicas concurrentes en el caso concreto (artículo 46 del Código Penal), pudiendo la culpabilidad no alcanzar el máximo de pena, sino por el contrario asentarse en el extremo mínimo e incluso por debajo de este o prescindir de ella(29). En efecto,
según la doctrina citada, el principio de culpabilidad y los criterios ventivos de la pena se limitan recíprocamente; pero las finalidades pre-ventivas nunca pueden rebasar el marco de la culpabilidad por el hecho, tampoco supeditarla. En ese último sentido se dirige la crítica de Gracia Martín a la tesis expuesta por Jaén Vallejo, cuando estima que la pena primero debe ser proporcional a la gravedad del injusto y a la culpabili-dad de autor y “las exigencias de prevención especial únicamente podrán desempeñar una función limitadora de la aplicación de la pena justa en el sentido de que esta deberá ser reducida o dejar de ser aplicada cuando no sea necesaria a partir de consideraciones preventivas”(30).
(27) Fundamento 12, apartado cinco-A, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (28) Fundamento 12, apartado cinco-B, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(29) Vide ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal. Traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde, Editorial REUS, Madrid, 1981.
(30) GRACIA MARTÍN, citado por BELESTÁ SEGURA, Luis. La reincidencia en la doctrina española
actual. Disponible en: <http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/20001000000004.
Entonces, no es consecuente ampliar el margen máximo de pena y, al mismo tiempo, ampliar el marco de culpabilidad, pues de esa manera se caería en la llamada “culpabilidad por la conducción de vida”, en tanto que con este segundo examen el juez se desentiende de la valoración de un hecho concreto y del autor de ese hecho, valorando, en su lugar, un hecho anterior. La ampliación del margen de pena no implica que la
culpabilidad por el hecho siga la misma suerte. V. REINCIDENCIA Y PREVENCIÓN ESPECIAL
Ha quedado establecido que la reincidencia se fundamenta en cri-terios preventivos especiales atendiendo a una supuesta tendencia del agente hacia el delito, por lo que el plus de pena tiene como finalidad su supresión. Pero, ¿a qué tipos de criterios preventivos de refieren nuestros jueces? Si partimos del hecho de que la pena tiene propiedades terapéu-ticas diremos que se trata de un fin preventivo especial positivo, pues el razonamiento consistiría en que mientras mayor es la pena, mayor lo es el trato curativo y las posibilidades de alejar al reincidente de esa tendencia al delito. Por el contrario, si se admite, de acuerdo a la realidad, que la pena, lejos de tener propiedades curativas, empeora las cosas, debemos concluir que la imposición de una mayor pena responde a consideracio-nes de prevención especial negativa, cuya única finalidad es la inocuiza-ción de una persona por un tiempo prolongado.
Según podemos advertir, nuestros magistrados supremos admiten, acríticamente, la primera de las alternativas, asumiendo que la pena cum-ple una función inexorablemente curativa, por lo que a mayor cantidad de pena, mayor debe ser el efecto farmacológico sobre el reincidente. Fundamento análogo puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribu-nal ConstitucioTribu-nal: “Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros cen-tros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad”(31).
Que la pena tenga un fin inocuizante no es probablemente legítimo, pero tampoco lo es afirmar que la pena resocializa, sobre todo si se tiene en cuenta el estado actual de los centros penitenciarios en nuestro país. Por su parte, la lógica inocuizante, alejada del ideal resocializador, es al menos más sincera y consecuente con la realidad de nuestro sistema penal y penitenciario en particular. En estos términos podemos interpretar lo señalado por el propio Tribunal Constitucional: “(…) no debe olvidar-se que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139, inciso 22, no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44 de la Constitución”(32).
De otro lado, nuestros jueces supremos, con la finalidad de legi-timar una mayor imposición de pena por reincidencia, sin desatenderse –como lo hemos advertido inútilmente del principio de culpabilidad por el hecho–, se apoyan en las tesis de los profesores españoles Choclán y Jaén Vallejo. De este último autor extraen la tesis de que fijada la culpa-bilidad por el hecho, no hay razones para excluir necesidades preventivo-especiales derivadas de la tendencia del autor, evitando de este modo su recaída en el delito; empero, resulta que esta misma doctrina prohíbe que necesidades de prevención especial superen el límite fijado por la cul-pabilidad por el hecho. Así, Jaén Vallejo considera que el máximo de la pena determinado según la medida de la culpabilidad del sujeto no debe sobrepasarse, en ningún caso, aunque ello pueda estar justificado por ne-cesidades preventivo-generales o preventivo-especiales(33). De esta
mane-ra, nuestros magistrados supremos se desentienden de la propia doctrina que autoriza incluir consideraciones de tipo preventivo-especiales, pero sin superar el límite fijado por la culpabilidad por el hecho.
Pero además de ello, nuestros jueces señalan que: “la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior
(32) Sentencia recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI/TC, f. j. 52.
(33) AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho español. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial Universidad de Granada, disponible en: <http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266 .pdf>.
por un nuevo delito doloso”, debiendo proceder la agravación de la pena por reincidencia solo cuando “el sujeto manifiesta con su delito un me-nosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción no le ha condu-cido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma”(34).
La presente argumentación puede encontrarse en parte de la doctrina italiana y española, que fundamenta la legitimidad de la reincidencia a partir del principio de culpabilidad por el hecho. Desde esta perspecti-va, para Dell´Andro el sujeto que ha cometido un delito y cumplido una condena anterior se encuentra en una situación ético-psicológica especial, distinta a los demás sujetos: estado de “reidad”; entonces, la reincidencia se fundamentaría en este especial y típico estado en el que se encuentra el sujeto, denominada culpabilidad de inclinación al delito demostrada por el reincidente.
Desde este punto de vista la ley no castigaría el modo de ser reinci-dente, sino un modo de querer, pues el reincireinci-dente, por haber sido prece-dentemente condenado, se encuentra en una situación psicológica espe-cial en la que le resulta más fácil repetir las acciones delictivas realizadas con anterioridad. Es precisamente este modo más intenso de querer lo que justifica el mayor reproche de la reincidencia(35). En España,
Martí-nez de Zamora considera que la existencia de la precedente condena sitúa al sujeto en un estado especial denominado estado de reidad, del cual se deriva un deber especial de no cometer delitos. En tal sentido, cuando el sujeto se encuentra en ese estado viola dicho deber especial contrayendo una mayor responsabilidad por el hecho cometido(36). En la misma línea,
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez consideran que la reincidencia debe incluirse entre las causas de la agravación que denota una mayor culpa-bilidad, ya que permiten hablar de una más elevada exigibilidad frente al que ha sido anteriormente condenado(37).
(34) Fundamento expuesto en el último párrafo del argumento décimo segundo, apartado cinco-C, del Acuer-do Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(35) AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Ob. cit., p. 512. (36) Ibídem, p. 518.
Una vez más podemos advertir que los argumentos utilizados no son del todo congruentes, sino que resultan contradictorios. En principio, nuestros jueces supremos dejan claramente establecido que la reinciden-cia resulta ajena a la culpabilidad por el hecho y que solo se puede funda-mentar en criterios de prevención especial derivados de la tendencia del autor (peligrosidad) y que el plus de pena se orienta a reformar aquella tendencia delictiva. En esa medida y según la doctrina citada, es posible incluir criterios preventivo-especiales al momento de determinar la canti-dad de pena, pero teniendo como límite la culpabilicanti-dad por el hecho. No obstante terminan por sobreponer criterios preventivo-especiales en de-trimento de la culpabilidad por el hecho. Adicionalmente, como segundo examen, amplían la culpabilidad por el hecho, teniendo en consideración que el artículo 46-B del Código Penal permite ampliar el margen de pena contemplado en el tipo penal. Pero, a pesar de seguir sosteniendo que la reincidencia no se fundamenta en el principio de culpabilidad, el argu-mento que sirve como colofón a nuestros magistrados es precisamente es-bozado por aquel sector de la doctrina que encuentra el fundamento de la reincidencia en la mayor culpabilidad por el hecho. Por último, aun cuan-do sea posible afirmar que el plus de pena al reincidente se fundamenta en consideraciones de prevención especial (para nuestros jueces, consi-deraciones de tipo positivas), resulta totalmente alejado de la realidad el argumento de que a mayor pena corresponde una mayor posibilidad de resocialización. Si por el contrario, la reincidencia y la habitualidad se fundamentan en consideraciones de tipo preventivo-especiales negativas (inocuización) carecerían de legitimidad en un Estado Social y Democrá-tico de Derecho.
Se abraza, pues, un ropaje teórico que lejos de aclarar el panorama lo oscurece. Este tipo de prácticas jurídicas resultan peligrosas para el pro-greso del Estado Constitucional, en el contexto de la relación dialéctica entre el Estado de Derecho y el Estado de policía.
VI. HABITUALIDAD Y CONCURSO REAL
La problemática de la distinción entre la habitualidad y el concurso real de delitos es un tema nada pacífico para la doctrina.
Sobre la aplicación práctica de la habitualidad, nuestros jueces su-premos establecen dos cuestiones relevantes: i) los tres delitos deben
realizarse en un lapso de tiempo no superior a cinco años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo; ii) los delitos deben ser dolosos y de igual naturaleza.
Debemos recordar que con ocasión de la reincorporación de la rein-cidencia y la habitualidad se modificaron las reglas del concurso de deli-tos, así como uno de sus principios fundamentales: el principio de absor-ción. Así, de acuerdo con la nueva regulación a partir de la Ley Nº 28730 del 13 de mayo de 2006, cuando se cometen varios hechos punibles que deban ser considerados como delitos independientes, el juez podrá sumar las penas hasta un máximo del doble del delito más grave.
Sobre las reglas de la habitualidad frente a las reglas establecidas sobre el concurso real y concurso real retrospectivo nuestros magistrados supremos han dejado establecido lo siguiente:
“Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualifica-da se deberá aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros de-litos del concurso real, pero respetando siempre los límites puni-tivos fijados por los artículos 50 y 51 del Código Penal (la pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, solo se aplicará esta sanción excluyéndose las demás )”.
Entendemos que para el concurso real y la aplicación de la habituali-dad cuando una persona ha cometido presuntamente tres hechos punibles en el lapso de cinco años, el juez, para determinar el monto de pena para los dos primeros hechos punibles, puede, en virtud de la habitualidad, in-crementar la pena hasta en una mitad por encima de máximo legal fijado para el tipo penal.
Grafiquemos esto con un ejemplo sencillo: “A” es procesado penal-mente por haber cometido presuntapenal-mente tres hurtos simples (artículo
185 del Código Penal)(38) en tiempos y circunstancias diversas en un lapso
de cinco años. Luego de haberse acreditado la responsabilidad penal por los tres delitos, el juez impone por el primer hurto una pena privativa de libertad de dos años, para el segundo hurto la pena impuesta es de tres años y para el tercer delito la pena impuesta es de cuatro años y medio, teniendo en cuenta que el sujeto tiene la condición de habitual. Siguiendo con la regla establecida, el juez a continuación sumará a los cuatro años y medio de pena privativa de libertad, dos y tres años de pena privativa de libertad, del primer y segundo delito, respectivamente. El monto total de la pena a imponerse deberá ser de nueve años y medio de pena privativa de libertad. Pero como podemos advertir, en el caso concreto, la pena a imponerse no podrá ser superior a seis años de pena privativa de libertad, según los límites establecidos en el artículo 50 del Código Penal, esto es, la pena a imponerse no deberá ser mayor al doble de pena del delito más grave. Entonces la pregunta es: ¿qué sentido tendría la habitualidad en el presente caso, si tenemos en cuenta que su inclusión responde a una mayor represión?
Grafiquemos otro ejemplo donde podría tener utilidad: “B” es proce-sado penalmente por haber cometido presuntamente tres hechos punibles en tiempos y circunstancias diversas en un lapso de cinco años, luego de haberse acreditado la responsabilidad penal por los delitos de hurto simple (artículo 185 del Código Penal), robo (artículo 188 del Código Penal)(39) y robo agravado (primer párrafo del artículo 189 del Código
Penal)(40), el juez, realizada la labor de individualización de la pena,
im-pone por el primer delito una pena privativa de libertad de dos años, por el segundo, una pena de cinco años, y para el tercer delito una de veinti-cinco años, teniendo en cuenta que el juez incrementó la pena por encima
(38) Código Penal
“Artículo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético”.
(39) Código Penal
“Artículo 188.- El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.
del máximo legal debido a la condición de habitual del agente. Siguiendo la regla establecida, el juez a continuación sumará a los veinticinco años de pena privativa de libertad, los dos y cinco años de pena privativa de libertad, del primer y segundo delito, respectivamente. El monto total de pena a imponerse deberá ser de treinta y dos años de pena privativa de li-bertad. Pero, según los límites establecidos, la pena a imponerse no podrá superar el doble del máximo del delito más grave, es decir, de cuarenta años, aunque –siguiendo otra de las reglas establecidas– no podrá ser su-perior de treinta y cinco años. Aquí la agravante habitualidad sí podría agravar la pena.
Veamos otro ejemplo: “C” es procesado penalmente por haber co-metido presuntamente tres hechos punibles en tiempos y circunstancias diversas en un lapso de cinco años: estafa en su modalidad básica (artí-culo 196 del Código Penal)(41), apropiación ilícita en su modalidad
bási-ca (artículo 190 del Código Penal)(42) y hurto agravado (artículo 186 del
Código Penal)(43). Realizada la labor de individualización de la pena, el
juez por el primer delito impone una pena privativa de libertad de cuatro años, por el segundo delito una pena de tres años, y para el tercer delito la pena impuesta es de nueve años de pena privativa de libertad teniendo en cuenta que el juez incrementó la pena por encima del máximo legal debido a la condición de habitual del agente. Siguiendo los criterios de aplicación establecidas, el juez a continuación sumará las penas impues-tas, obteniendo un monto total de diecisiete años de pena privativa de li-bertad; pero, según los límites establecidos, la pena a imponerse no podrá superar el doble del máximo del delito más grave, es decir, de doce años. Una vez más, en el presente ejemplo la habitualidad no podrá funcionar como agravante de la pena.
(41) Código Penal
“Artículo 196.- El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de un tercero, indu-ciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”.
(42) Código Penal
“Artículo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título seme-jante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
Advertimos pues, que la virtualidad de la habitualidad se encuentra supeditada a la cantidad de delitos realizados en distinto tiempo (tres o más) y a la gravedad de uno de ellos, con lo cual la justificación de una mayor represión parece ser más un tema de azar que de política criminal. Contra dicho argumento se puede decir que debido a la gravedad de los delitos no es conveniente desde el punto de vista político-criminal una mayor agravación, pero se puede responder que la habitualidad no se fun-damenta en la gravedad del delito, sino en su número.
De otro lado, si tenemos en cuenta los criterios jurisprudenciales es-tablecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 del 13 de noviem-bre de 2009 (Determinación de la pena y concurso real), la posibilidad de inaplicación práctica de la habitualidad se ampliaría considerablemente. Según ha quedado establecido en dicho acuerdo plenario, la suma total de la pena no deberá exceder el equivalente a la pena concreta parcial –ya no la pena abstracta máxima- establecida para el delito más grave de los comprendidos en el concurso real. En el fundamento 7 se establece lo siguiente:
“7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que respon-de a las reglas respon-derivadas respon-del respon-denominado “principio respon-de acumu-lación”. El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente:
A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Ello supone, como pri-mer paso, que se defina la posibilidad de sanción establecida para el delito –límites mínimo y máximo o pena básica– en base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o concu-rrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito en cuestión –pena concreta parcial–. Cabe precisar que esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tan-tas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano ju-risdiccional debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo.
B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el Juez procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta resultante ten-drá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta par-cial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta par-cial fijada para el delito más grave). Finalmente, el artículo 50 del CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Esta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena per-petua, ya que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena con-creta total solo una de ellas”.
VII. ¿TENÍAN OTRA ALTERNATIVA NUESTROS MAGIS-TRADOS SUPREMOS FRENTE A LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD?
En el examen de la reincidencia y la habitualidad, nuestros jueces supremos se encontraron con una barrera imposible de superar: el reco-nocimiento de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Por tal motivo, no se podía –a diferencia de los plenos citados anteriormente– cuestionar su constitucionalidad ejerciendo el denominado control difuso de las leyes, según lo establece el artículo 138 de nuestra Constitución. Este callejón sin salida parece que condujo a nuestros jueces a desarro-llar reglas prácticas de aplicación, pero sin que ello los eximiera de pro-nunciarse por el fundamento mismo, lo que los condujo finalmente a pre-tender –inútilmente– armonizar puntos de vista contrapuestos y abrazar
dogmas que desde la dogmática penal, criminología y política criminal son insostenibles.
Pero, ¿qué otra alternativa u alternativas tenían nuestros jueces? Desde este tribunal creemos, modestamente, que se dejó pasar una mag-nífica oportunidad para realizar un examen fecundo sobre la legitimidad y la eficacia de las agravantes en estudio en nuestro Derecho Penal. Es posible que no sean contrarias a la Constitución, pero ello no quiere decir que sea un programa de política criminal eficaz de cara a evitar la reitera-ción delictiva (o reformar aquella tendencia delictiva), así como ajustada a principios medulares en una sociedad democrática como son la igual-dad, la dignidad y la justicia.
En otra oportunidad hemos dejado establecido, desde la criminología crítica, que las agravantes en estudio son absolutamente contraproducen-tes en tanto significan un plus de insoportable selectividad en el control penal que las convierte en absolutamente ilegítimas dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho(44).
Además, somos de la opinión que un Derecho Penal democrático debe tener por función reducir y acotar hasta donde sea posible el poder punitivo del Estado, cada vez más descontrolado y amenazante para la li-bertad de las personas, pero que, sobre todo, constituye una gran amenaza para nuestros endebles modelos constitucionales. Precisamente, la reinci-dencia y la habitualidad son manifestaciones de ese Derecho Penal auto-ritario, o dicho en términos actuales, de un Derecho Penal para enemigos. Frente a esta criminal política de Estado la labor de quienes hacen tangi-ble el poder punitivo en la sociedad (criminalización secundaria) debe ser la de realizar un filtro contraselectivo frente a la selectividad del poder punitivo: habilitando solo el poder punitivo que respete las garantías y principios básicos de un Derecho Penal democrático (v. gr. principio de culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, etc.) y desechando el poder pu-nitivo que infringe dichas garantías y principios.
Un Derecho Penal como el descrito vienen proponiendo desde hace algunos años los profesores argentinos Zaffaroni, Alagia y Slokar(45),
de-nominado Derecho Penal reductor. Desde una diferenciación conceptual entre Derecho Penal y poder punitivo, con una concepción conflictivis-ta de la sociedad, así como desde una teoría agnóstica y negativa de la pena(46), proponen un Derecho Penal que tenga una función teleológica
de seguridad jurídica, en la medida que cumple una función reductora y acotante del poder punitivo. La carencia de esta función de seguridad ju-rídica implicaría, a decir de estos autores, un gravísimo peligro para los bienes jurídicos individuales y colectivos, pues se inclinaría la balanza hacia el Estado de policía en detrimento del Estado de Derecho. Los bie-nes jurídicos a que se hace referencia no están relacionados a las víctimas de delitos, sino a todos los habitantes que se encuentran constantemen-te amenazados por el poder ilimitado de las agencias del sisconstantemen-tema penal. En palabras de estos autores: “(…) un criterio de construcción teleoló-gica que tenga como meta la protección de bienes jurídicos (seguridad jurídica), pero en lugar de caer en la ilusión de que protege los de las víctimas (o de las eventuales víctimas futuras y de momento imagina-rias o inexistente), que asuma el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo”(47).
Desde esta perspectiva reductora se entiende por Derecho Penal a “la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes pena-les, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado consti-tucional de derecho”(48). Entonces, el Derecho Penal no puede ignorar los
datos de las ciencias sociales, así como tampoco prescindir de un contenido
(45) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56. Estos autores incluyen dentro del concepto
de pena las lícitas (legales) y las ilícitas (torturas, secuestros, ejecuciones sin procesos, etc.).
(46) El concepto negativo de pena, a juicio de estos juristas, se debe construir considerando a la pena como: “a) una coerción, b) que impone una privación de derechos o un dolor, c) que no repara ni restituye, y, d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”. La pena es agnóstica (en sentido metafórico pero con toda intención), porque se parte del desconocimiento en cuanto a su función, siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe: “La fe en un Dios omnipotente se desplazó en parte a la fe en la omnipotencia del poder punitivo del Estado” ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 56.
ético que busque contrarrestar la selectividad natural del sistema penal y sincerarse en el discurso reconociendo que son falsas todas las bondades que dice ofrecer la pena, por ejemplo, reformar la tendencia delictiva del reincidente.
Esta tarea acotante y reductora encuentra una respuesta en la teoría del delito, especialmente en todo lo que la idea de culpabilidad ofrece para contener y reducir el poder punitivo del Estado. Desde este punto de vista, la culpabilidad de una sociedad real es dinámica, alejada de dog-mas, por lo tanto, la medida de la pena también debe serlo y atender al reproche del agente. Ahora, en un Derecho Penal reductor, la culpabilidad siempre hace referencia al hecho cometido y la pena no debe superar este límite. Sin embargo, esta culpabilidad por el acto no es suficiente para el reproche de culpabilidad, pues la propia selectividad del sistema penal rompe con el principio de igualdad, por lo que es necesario un correctivo ético. Ciertamente, se hace necesario oponer, en un proceso dialéctico, a la culpabilidad por el acto, una culpabilidad por la vulnerabilidad que incorpore el dato de la selectividad y la peligrosidad del poder punitivo contra ciertas personas vulnerables, dando como síntesis la culpabilidad penal. Esta construcción dialéctica de la culpabilidad se convierte en un criterio de selección para la distribución equitativa del poder de conten-ción y reductor de las agencias jurídicas. Así, mientras la culpabilidad por el acto es el reproche máximo, la culpabilidad por la vulnerabilidad es el reproche al esfuerzo personal por haber alcanzado la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo(49).
En la reiteración delictiva sabemos que los reincidentes y habituales son aquellos que se presentan como especialmente atractivos para el sis-tema penal, aquellos identificables por tener el estereotipo criminal –here-dado de Lombroso y su escuela–, convirtiéndose en vulnerables. Bastante ilustrativa es la publicidad del Ministerio Público con ocasión del pro-ceso de reforma procesal penal, donde se puede apreciar a un miembro de la Policía Nacional del Perú detrás de dos ciudadanos, a su derecha un ciudadano sin el estereotipo criminal a quien protege y a la izquierda un ciudadano con el estereotipo criminal, a quien arresta. La publicidad
(49) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Culpabilidad por vulnerabilidad”. En: Iura, Nº 4, Universidad Privada Antenor Orrego, diciembre de 2006, p. 17- 40. Disponible también en Internet: <www.carlosparma.com. ar/raulzaffaroni.htm>.
