DOGMÁTICA
PENAL
TOMO I
Homenaje a
Klaus Tiedemann
Nelson Salazar Sánchez
de Derecho Penal Económico
y Política Criminal
DOGMÁTICA
PENAL
TOMO I
Homenaje a
Klaus Tiedemann
Nelson Salazar Sánchezde Derecho Penal Económico
y Política Criminal
TOMO I SEGUNDA EDICIÓN MARZO 2015 6,210 ejemplares PRIMERA EDICIÓN ENERO, 2011
© José Urquizo Olaechea
Manuel Abanto Vásquez Nelson Salazar Sánchez
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N° 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-04523 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-236-3
ISBN TOMO I: 978-612-311-235-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201-Surquillo
En el 2011 se publicó el Libro Homenaje al ilustre profesor alemán Klaus Tiedemann. La obra está dividida en dos tomos y lleva por título Dogmática
Penal de Derecho Penal Económico y política criminal, y recoge una serie de
trabajados académicos de distinguidos juristas, quienes de alguna u otra for-ma tuvieron vinculación con el pensamiento y la obra de Tiedefor-mann.
Dada la calidad científica de cada uno de los trabajos incluidos en el Li-bro Homenaje, la publicación tuvo un rotundo éxito en la comunidad jurí-dica nacional y extranjera, ávida por encontrar y disfrutar de investigaciones serias y de destacado nivel académico, sobre todo tratándose de trabajos dog-máticos y político-criminales de Derecho Penal Económico, tema que en la ac-tualidad despierta y aviva la atención de amplios sectores de la ciencia penal. Precisamente el interés que generó la publicación del Libro Homenaje al profesor Tiedemann, nos ha motivado a publicar una nueva edición de esta magnífica obra, con la esperanza de que pueda seguir estando al alcance de la comunidad jurídica y, de esta forma, continuar resaltando el valor intelec-tual del homenajeado y su influencia en la dogmática penal latinoamericana. Como valor agregado a esta edición debemos resaltar que se han inclui-do traducciones de algunos trabajos que no se encontraban en nuestra len-gua, manteniendo las versiones originales, con la finalidad de acercar las investigaciones a un mayor campo de interesados.
Quiero agradecer el esfuerzo y empeño que ha puesto Gaceta Jurídica y su director general, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, para que la publica-ción de esta nueva edipublica-ción del Libro Homenaje a Klaus Tiedemann sea posi-ble, ya que sin su valioso aporte no podríamos ofrecer nuevamente al públi-co este valioso trabajo. Asimismo, quiero dar las gracias al joven profesor de Derecho Penal, David Rosales Artica, por su colaboración en el proceso de composición de esta edición, por su esfuerzo y dedicación.
San Isidro - Lima, verano de 2015
Lugar y fecha de nacimiento: Unna (Westfalia), 1 de abril de 1938. Padres: Walter Tiedemann y Sofie Tiedemann (de soltera: Burghardt).
1. TÍTULOS ACADÉMICOS
1957 - 1961 Estudios de Derecho en las Universidades de Gotinga, Friburgo y Münster.
Octubre 1961 Estudios de Derecho Penal Comparado en la Abril 1962 Universidad de París y preparación para el examen
del doctorado.
Noviembre 1962 Doctorado Dr. Juris en la Universidad de Münster; Premio por la mejor tesis jurídica.
2. DOCTORADOS HONORIS CAUSA Y OTROS HONORES
1974 Premio de Ciencias Penales de la ciudad de Breme. Noviembre 1983 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la
Universidad de San Martín de Porres de Lima. 1989 Concesión del premio “Mutis-Humboldt” por el
Ministerio español de Educación y Ciencia.
Noviembre 1989 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la Universidad Fribourg (Suiza).
Octubre 1992 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la Universidad Autónoma de Madrid.
Febrero 1996 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la Universidad Jaume I de Castellón.
Mayo 1999 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo. Abril 2004 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la
Universidad Estatal del Estado de Río de Janeiro. Diciembre 2004 Concesión del Doctorado “Honoris Causa” por la
Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Diciembre 2004 Concesión del Título “Profesor Honorario” por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Lima.
3. CARRERA DOCENTE
Enero 1963 Ayudante de cátedra en la Universidad de Tubinga (hasta 1968).
Julio 1968 Habilitación como catedrático en la Universidad de Tubinga (en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, ejecución de la pena y Derecho Penal Comparado) y contratación para la cátedra de Derecho Penal en la Universidad de Giessen.
1972/73 Llamamientos a las cátedras de Derecho Penal de las Universidades de Maguncia, Kiel, Gotinga y Friburgo.
Octubre 1973 Cátedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y criminología en la Universidad de Friburgo y director del Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico.
Profesor invitado en la Universidad de Coimbra/Portugal (1973); en las Universidades Yale Law School y Stanford University/USA (1976);
en la Universidad de París (1978);
en la Universidad de Buenos Aires (1979, 1985); en la Universidad Autónoma de Ciudad de México (1983);
en las Universidades de Lima (1984);
en las Universidades de Tokio, Kyoto y Sapporo (1987); en la Universidad Estatal de Taipei (1987);
en la Universidad Autónoma de Barcelona (1989); en las Universidades de Salamanca y Castilla-La Mancha (1991/2003).
4. CARGOS DESEMPEÑADOS, ASESORÍA Y OTROS
Desde 1980 Asesor de la Fundación “Alexander von Humboldt” (Bonn-Bad Godesberg).
Setiembre 1982 Organización del coloquio internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal sobre “Derecho Penal socioeconómico - noción y principios básicos” (Friburgo/Alemania). Setiembre 1984 Presidente del XIII Congreso Internacional
de Derecho Penal sobre “Derecho Penal socioeconómico” (El Cairo).
Abril 1992 Relator general del coloquio internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal sobre “Reforma del Derecho Procesal Penal y Protección de los Derechos Humanos” (Toledo).
Julio/agosto 1994 Relator general del XIV Congreso Internacional de Derecho Comparado sobre “Responsabilidad penal de personas jurídicas y otras agrupaciones” (Atenas). Setiembre 1994 Relator general del XV Congreso Internacional
de Derecho Penal sobre “Reforma del Derecho Procesal Penal y protección de los derechos humanos” (Río de Janeiro).
Elección como Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal por este Congreso. Desde 1996 Asesor de la Comisión Europea (Bruselas).
Octubre 1997 Relator general del Congreso Internacional de Derecho Comparado sobre “Fundamentos de la Parte General en el Derecho Penal” (Graz/Austria). Asesor De la Oficina Federal de Investigación Criminal
(Bundeskriminalamt); de las Naciones Unidas/ Sección Prevención del crimen y de justicia criminal (hasta 1990); del Consejo de Europa; de la
Constituye para mí un gran honor el haber recibido el encargo de hacer la presentación del Libro Homenaje a mi maestro académico, el ilustre pro-fesor alemán KLAUS TIEDEMANN.
Para toda Hispanoamérica, el profesor Tiedemann es uno de los pena-listas germanos más conocidos y queridos.
Se le conoce tanto por su obra científica como por haber visitado nues-tras tierras en repetidas oportunidades. Si se quiere resumir su extensa obra en idioma alemán, habría que destacar sobre todo su trabajo de habilita-ción para la cátedra “Tatbestandsfunktionen in Nebenstrafrecht” (Tubinga, 1969) y su manual de Derecho Penal Económico en dos tomos: Rechtstexten” (Colonia, 1ra. ed. 2004; 2da. ed. 2007), “Wirtschaftsstrafrecht. Besonderer Teil mit wichtigen Gesetzes-und Verordnungstexten” (Colonia, 1ra. ed. 2006, 2da. ed. 2008).
El primer trabajo constituyó, en su época, un esfuerzo titánico y pionero hacia la construcción del Derecho Penal Económico, al haber incluido en el análisis de la dogmática penal al llamado “Derecho Penal complementario”; es decir las innumerables normas penales contenidas fuera del Código Penal. Con dicha obra el homenajeado marcó el derrotero que seguiría su trabajo en las décadas posteriores: una profunda revisión de la dogmática penal des-tinada a verificar la idoneidad de sus resultados en delitos distintos de los tra-dicionales delitos violentos. En esta labor, el profesor Tiedemann, según el caso, no solamente se conformó con asumir o rechazar construcciones dog-máticas, sino también propuso interpretaciones peculiares de la norma pe-nal o incluso reformas pepe-nales. Entre las más recordadas contribuciones es-pecíficas destacan p. ej., en lo referente a parte general, su advertencia sobre una “fisión normativa” y “fraude de ley”, su solución referida al “error” en el sentido de la “teoría del dolo”, o su contribución de considerar el “defecto
de organización” como criterio de reproche (culpa propia) para los entes co-lectivos. En la parte especial, de manera consecuente con sus interpretaciones de la parte general, han propuesto crear o mejorar tipos penales económi-cos, entre muchos otros, en cuanto al “fraude de subvenciones”, los “cárte-les de licitación” o la “corrupción privada”. La segunda obra mencionada (en dos tomos) constituye la culminación de su labor investigadora que ha pues-to a disposición de los estudiantes y colegas de manera compacta, pero im-presionantemente profunda e ilustrativa a través de los ejemplos jurispruden-ciales que incluye.
En idioma español, debido al interés que despertaron sus trabajos, estos fueron traducidos ya desde los años ochenta del pasado siglo. En gran parte se trata de recopilaciones de artículos o conferencias bajo un título apropia-do. Así aparecieron “Poder económico y delito” (ed. Ariel, Barcelona, 1985), “Lecciones de Derecho Penal Económico” (ed. PPU, Barcelona, 1993), “Te-mas de Derecho Penal Económico y ambiental” (ed. Idemsa, Lima, 1999), “Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad” (1ra. ed., 2000; 2da. ed. Ed. Grijley, Lima, 2007). En otras oportunidades se han traducido y publica-do obras de la misma manera como se hizo originalmente en Alemania, tales como “Constitución y Derecho Penal” (ed. Palestra, Lima, 2003) y su mo-numental manual de “Derecho Penal Económico”. Esta última obra ha sido traducida por sus discípulos y publicada, por separado para el público lati-noamericano(*), y en un solo tomo para el público europeo(**).
Gran parte de su carrera académica la ha dedicado también, sobre todo desde los años 90 del siglo XX, a contribuir en la elaboración de un Dere-cho penal y una dogmática penal supranacionales. Y ello no solamente des-de la cátedra y sus trabajos académicos o como asesor des-de la Comisión Euro-pea (desde 1996), sino también a través de proyectos privados. Fruto de todo esto han sido, primero, la elaboración por encargo del Parlamento Europeo en 1997, de un “Corpus Juris” de normas penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea que se publicó, en su versión de-finitiva, en el año 2000; así como, la presentación y publicación en el 2002 del proyecto de investigación realizado privadamente con otros catedráticos, y que constituyó una propuesta de Derecho penal económico para la Unión Europea (“eurodelitos”)(***). Por cierto que la curiosidad y dedicación
cientí-fica del ilustre homenajeado no se ha limitado al Derecho Penal material, ni
(*) “Derecho Penal Económico. Introducción y parte general”. Ed. Grijley, Lima, 2009; la parte especial será próximamente publicada por la misma editorial.
(**) “Manual de Derecho Penal Económico. Parte general y especial”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. (***) En español se ha publicado una versión resumida titulada “Eurodelitos. El Derecho Penal Económico en la Unión Europea” (Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003). La versión completa fue publicada bajo el título Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union (ed. Carl Heymanns, Münich, 2002).
siquiera con sus implicancias supranacionales. También ha incursionado en otras disciplinas jurídicas como el Derecho Procesal Penal, el Derecho Comparado, el Derecho contravencional (Derecho administrativo sancionador) y el Derecho constitucional. El otro destacado aspecto del profesor Tiedemann, que explica el gran aprecio que se le tiene en nuestros países y que esperamos demostrar siquiera mínimamente con el presente Libro-Homenaje, es el de las relaciones humanas. A través del “Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico” que el dirigió entre 1973 y 2003, ha acogido a innumerables estudiantes, inves-tigadores y profesores de todo el mundo. Los estudiantes y profesores que tu-vimos la suerte (a veces en varias ocasiones) de tener estancias de investigación allí, no olvidaremos la hospitalidad del profesor Tiedemann y sus colaboradores. Para los visitantes latinoamericanos, tales estancias ofrecieron también la opor-tunidad de conocer y departir con conocidos profesores españoles o latinoame-ricanos, o con discípulos suyos que actualmente son destacados penalistas. Este especial aprecio de que goza el homenajeado se ha hecho patente recientemente con motivo de la ceremonia de presentación de libro y homenaje a Tiedemann realizada en Madrid el 28 de noviembre de 2010, donde participaron conoci-dos penalistas y procesalistas españoles de la talla de Gonzalo Rodríguez Mou-rullo, José Cerezo Mir, Hernán Hormazábal Malarée, Adela Asúa Batarrita, José Luis de la Cuesta, Juan Luis Gómez Colomer y el magnífico Luis Arroyo Zapatero, entre muchos otros.
Por todas estas razones académicas y personales, el profesor Tiedemann ha recibido muchos reconocimientos honoríficos. Su primer doctorado ho-noris causa se lo otorgó la Universidad de San Martín de Porres de Lima en 1983. Posteriormente, y solamente para referirme a países latinoamericanos y España, recibió los doctorados honoris causa de la Universidad Autónoma de Madrid (1992), la Universidad Jaume I de Castellón (España) en 1996, la Universidad Estatal del Estado de Río de Janeiro (2004) y la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo (Perú) en 2005. Además, con motivo de su visita a Perú el año 2004, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, lo nombró “profesor honorario”.
Cabe resaltar que la idea de la publicación de este libro surgió de José Urquizo Olaechea, coordinador del mismo, cuando en el año 2007 los dis-cípulos alemanes del homenajeado, hicieron un llamado a todos sus discípu-los dispersos en distintos países para, siguiendo la tradición jurídica alemana, publicar un Libro-Homenaje con motivo del cumplimiento de sus 70 años de edad el 1 de abril de 2008(****). Pero mientras que el proyecto alemán siguió
(****) El libro fue publicado en Münich por la editorial Carl Heymanns a principios de 2008 bajo el título: “Strafrecht und Wissenschaft. Festschrift für Klaus Tiedemann” (Derecho Penal y ciencia. Libro-Homenaje a Klaus Tiedemann).
adelante y culminó con la ceremonia de entrega del libro y cena consiguien-te realizada en Friburgo (Alemania) el 12 de abril del mismo año, el proyecto peruano quedó lamentablemente paralizado durante dos años.
No obstante, hemos conseguido reunir una numerosa cantidad de artícu-los, la mayoría de ellos inéditos, otros publicados anteriormente en Alema-nia pero traducidos para esta oportunidad. En este último sentido, merece un agradecimiento especial la editorial alemana Carl Heymanns que, a tra-vés de Bärbel Smakman, nos ha permitido incluir en este libro, algunos de los artículos publicados anteriormente en el arriba mencionado Libro Ho-menaje alemán. Y por último, merece una especial mención el joven jurista peruano Nelson Salazar Sánchez, sin cuya esforzada labor no hubiera sido posible la terminación de este proyecto que, por diversas razones, ha tarda-do más de lo debitarda-do.
Bad Krozingen, enero de 2011
En la presente obra colectiva titulada Dogmática penal de Derecho Penal
Económico y política criminal escriben distinguidos juristas de diversas
lati-tudes del mundo. En esta ocasión, convergen en este Libro Homenaje estu-diosos de Alemania, Argentina, Chile, Colombia, España, Holanda, Inglate-rra, Italia, Perú y Suiza. Todos ellos se han nutrido del pensamiento de Klaus Tiedemann, sea porque han trabajado directamente con él –v. gr., discípu-los–, sea porque –aunque sin conocerlo personalmente– han tenido la posi-bilidad de acceder a la lectura de sus libros.
Como expresión de lo expuesto, el lector podrá verificar que en todos los trabajos aquí publicados, directa o indirectamente, se manifiesta la fluencia del pensamiento de Klaus Tiedemann. En algunos artículos, tal in-fluencia se expresa mediante la adopción de sus postulados; en otros traba-jos, se evidencia la formulación de comentarios críticos; etc. Ello, a nuestro juicio, solo demuestra dos cosas: por un lado, la enorme influencia del pen-samiento de Tiedemann en Alemania y a nivel internacional; y, por otro, el extraordinario aporte que ha realizado el homenajeado a la ciencia del De-recho Penal, en especial al DeDe-recho Penal Económico.
Como nos sugiere el título de la presente obra, el contenido de la misma está compuesto por diversas investigaciones que versan sobre temas dogmá-ticos y político-criminales de Derecho Penal Económico. La obra compren-de dos volumenes: en el Volumen I están ubicados los trabajos referidos a cuestiones dogmáticas de la Parte General y de la Parte Especial del Derecho
Penal Económico. Por su parte, el Volumen II subsume a los temas de Políti-ca Criminal y Derecho Procesal Penal; la mayoría de ellos vinculados al De-recho Penal Económico.
Lima, marzo de 2015
José URQUIZO OLAECHEA Manuel ABANTO VÁSQUEZ Nelson SALAZAR SÁNCHEZ
Derecho Penal Económico
(Parte general)
Estado actual y reflexiones preliminares
Dr. Manuel A. ABANTO VÁSQUEZ
(Perú)
SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. 1. Fundamentos del
societas delinquere non potest. 2. Soluciones parciales y de transición a los vacíos
de punibilidad. 3. Características de las empresas y vacíos de punibilidad. III. Mo-delos existentes. 1. Irresponsabilidad penal directa o indirecta. 2. Responsabilidad subsidiaria y consecuencias accesorias. 3. Responsabilidad penal de los entes colec-tivos. 3.1. El modelo de la “imputación” al ente colectivo de conductas individuales.
3.2. Responsabilidad penal propia (“responsabilidad originaria”). IV. Los “delitos”
específicos de los entes colectivos. V. El problema de los destinatarios de la norma.
VI. El problema específico de la responsabilidad (penal) de la matriz o de
transnacio-nales. VII. El problema específico de las sanciones y el procedimiento. VIII. Derecho comparado. 1 Experiencias vigentes. 2. Proyectos de reforma. 3. Derecho Comuni-tario. IX. Las soluciones extrapenales. 1. El Derecho Administrativo sancionador.
2. El Derecho contravencional alemán. X. Revisión crítica. 1. Insuficiencia de la
so-lución penal. 2. Insuficiencia del Derecho contravencional o del Derecho Adminis-trativo sancionador como soluciones. 3. Una solución distinta: un nuevo Derecho (cuasi penal) sancionador de empresas. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Desde hace algún tiempo ha resurgido el interés por un tema que había quedado prácticamente archivado hasta mediados de los años 90 del siglo XX: la responsabilidad penal de los entes colectivos(1). Hasta entonces, este
(1) En la discusión dogmática penal y en el análisis del Derecho contravencional se utiliza el término
persona jurídica (Juristische Person), agrupaciones (Verbände) o, de manera incluso más restrictiva para
referirse a delitos económicos, a empresas (Unternehmen). En ambos casos se reconoce que el término “persona jurídica” sería equivalente al utilizado en el Derecho Civil y Comercial. En todo caso, en la doctrina se discute aún sobre el término más adecuado; al respecto ver Heine (quien siguiendo en esto la jurisprudencia comunitaria prefiere el término “empresa” en un sentido económico), c. más refs.,
problema era considerado como una exquisitez teórica que podía ser fácil-mente refutado con aquella tajante afirmación ya tradional de nuestros sis-temas jurídicos penales: societas delinquere non potest. De lege lata la situa-ción era clara en los países de tradisitua-ción penal europeo-continental pues sus sistemas penales estaban claramente basados en una responsabilidad penal individual (ver abajo en 2). Además se consideraba suficiente con la ya exis-tente responsabilidad administrativa o contravencional de empresas o per-sonas jurídicas (ver abajo en IX). A lo sumo se discutía una reforma de la ley penal vigente para incluir figuras de responsabilidad subsidiaria de las perso-nas jurídicas como las “consecuencias accesorias” (ver en el cap. III punto 2).
Pero la situación comenzó a cambiar a medida que ha ido ganando reco-nocimiento legislativo en algunos países la responsabilidad penal de los entes colectivos, siguiendo distintos modelos, a la vez que diferentes instrumentos de Derecho internacional público han ido incrementado la presión a los le-gisladores nacionales con la recomendación expresa de introducir la figura para luchar mejor contra una serie de fenómenos delictivos modernos (ver el análisis de Derecho comparado en VIII)(2). En aquellos países que
toda-vía no han adoptado la figura, en la discusión dogmático-penal están ganan-do terreno paulatinamente los defensores de la responsabilidad penal de los entes colectivos, para lo cual sugieren modelos que van desde una respon-sabilidad tenue, accesoria (medidas accesorias) hasta una plena (responsabi-lidad auténticamente penal). Aquí surgen otras cuestiones como la de saber si tal responsabilidad debería estar vinculada a la de personas individuales (modelo de la imputación; ver en 3.1) o debe basarse en una imputación di-recta al ente colectivo (modelo de la responsabilidad autónoma; ver en 3.2), y si las normas pertinentes deberían preverse dentro de la ley penal o fuera de ella y bajo otra denominación (al respecto ver abajo en X). No debe dejar-se de lado también la regulación de la responsabilidad de la matriz cuando dejar-se tratare de consorcios empresariales (ver en VI) así como la problemática refe-rida a las sanciones y al procedimiento para los entes colectivos (ver en VII) y algunos otros problemas más, de los cuales por razones de espacio solamen-te se han escogido algunos para ser revisados brevemensolamen-te: los delitos masolamen-teria
p. 56 y ss. Por eso, aquí se prefiere emplear en adelante sobre todo el término “ente colectivo” para englobar a personas jurídicas y otras agrupaciones de personas que actuaren como un colectivo aunque no hayan sido reconocidas aún expresamente por la ley, aunque en muchos contextos (cuando se trate de delitos económicos) también se utilizarán indistintamente los términos “empresa” o, si la ley analizada se refieriese a estas, las “personas jurídicas”.
(2) Esta tendencia es observada por los distintos autores, entre otros, p. ej. TIEDEMANN, “Derecho penal económico. Parte general”, p. 232 y ss., n. marg. 242; CRAMER/HEINE en SCHÖNKE/SCHRÖDER, vor §§ 25 ff., n. marg. 121 y ss., p. 522 y ss.; ROXIN, “Strafrecht AT”, tomo 1, n. marg. 61, p. 263; GROPP, n. marg. 20, p. 112 y ss.
de la responsabilidad penal analizada (ver IV) y los destinatarios de la regu-lación penal propugnada (ver V).
A continuación se verá con más destalle estos desarrollos para tratar sumir el estado actual de la discusión y llegar a conclusiones que podrían re-sultar de interés para el futuro legislativo de aquellos países (como el Perú) que aún no han previsto una regulación sancionadora (no solamente pe-nal) de los entes colectivos. Se prosigue así, mediante esta actualización del estado de la discusión y reflexiones preliminares, el estudio de un tema al cual el ilustre homenajeado, Klaus Tiedemann, ha dedicado especial aten-ción desde el inicio de su carrera académica. Él ha sido incluso el prime-ro, en la doctrina alemana, en introducir la idea (ahora muy actual) de una responsabilidad propia del ente colectivo basada en una culpa organizativa (Organisationsverschulden)(3).
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Durante mucho tiempo la Criminología se concentró en analizar al “de-lincuente” para explicar la etiología del delito. Para ello buscó la explicación en ciertas características individuales propias de personas de las llamadas cla-ses sociales bajas, que era la que tradicionalmente cometía los llamados de-litos violentos. Con el cambio de interés ya no hacia la persona sino hacia el acto, la atención se volcó hacia aquellos delitos que más “daño social” causa-ban. Es así que las investigaciones criminológicas de las últimas décadas del siglo XX, impulsadas decisivamente por el norteamericano Donal Suther-land, han dedicado especial interés a los “delitos económicos”. Con ello hace su aparición el Derecho Penal Económico, subdisciplina del Derecho Penal, dentro del cual se analiza un grupo de delitos estrechamente vinculado con el funcionamiento del sistema económico. Debido a la inevitable interrela-ción entre el Derecho Penal y el extrapenal (los distintos Derechos relacio-nados con temas económicos), resultó inevitable también que se comenzara a analizar a la “empresa”, o sea al “ente colectivo”. Por ello, la criminología que analiza el delito económico no puede prescindir de las empresas (perso-nas jurídicas), las cuales tienen una actuación decisiva en la vida económi-ca, más importante aún que la de las personas individuales. Y es así que en el campo del Derecho Penal Económico se ha comprobado una y otra vez que la persona jurídica participa, ya no como excepción, sino como regla gene-ral en la comisión de delitos(4).
(3) Cfr. SIEBER. “Compliance-Programme...”, p. 466; allí también las refs. sobre la obra de Tiedemann. Consúltese también la segunda edición del manual de TIEDEMANN. “Derecho penal económico. Parte General”, p. 232 y ss., n. marg. 242 y ss.
Dentro de un contexto más amplio aún, se ha observado que, la con-secuencia lógica del liberalismo exacerbado de los últimos años ha sido la traslación de responsabilidades (y consecuencias jurídico-penales) a las empresas. De allí que, al mismo tiempo que, por influencia nortea-mericana se predica el “buen gobierno corporativo” y se alaban las bon-dades de un “código de buena conducta” empresarial, también se pro-pone la sanción penal a las personas jurídicas. Esto formaría parte de un “nuevo pacto” tácito entre Estado y poder corporativo, mediante el cual el primero ofrece los beneficios de la responsabilidad limitada una cre-ciente libertad económica a cambio de que las empresas se comprometan al cumplimiento de determinados fines públicos (autorregulándose para controlar riesgos)(5).
Ahora bien, mientras la discusión continuaba y continúa hasta aho-ra en el campo teórico, los problemas prácticos derivados de la interven-ción de entes colectivos en la comisión de delitos exigían una soluinterven-ción inmediata. La jurisprudencia ha tratado de superar algunos problemas mediante la interpretación (polémica) de las leyes existentes(6).
Resulta-ba una evidente injusticia que, gracias a la interpretación tradicional de los conceptos penales de la teoría del delito, creados sobre la base de la acción y responsabilidad individual, se tuvieran tantos vacíos de punibi-lidad sobre todo cuando, en el marco de delitos económicos y de la ac-tuación de personas jurídicas, se intentaba responsabilizar también, in-fructuosamente, al “superior jerárquico”. Muchas veces el legislador, a posteriori, ha consagrado estas soluciones jurisprudenciales mediante nor-mas penales específicas, tal como ha ocurrido con la regla del “actuar por otro”, pero otras veces, la interpretación ha seguido siendo polémica y no ha habido ninguna aclaración legislativa al respecto, tal como ocurre aún con la “autoría mediata a través de aparatos organizados de poder” (ver más adelante en 3).
1. Fundamentos del societas delinquere non potest
La dogmática penal reconoce unánimemente que, si la legislación penal no la previere expresamente, no será posible de lege lata una responsabilidad
(5) Cfr. NIETO MARTÍN en SERRANO-PIEDECASAS/DEMETRIO CRESPO, p. 133. Tratando de llegar al fondo del asunto, Nieto Martín ha planteado que la creciente introducción de una “responsabilidad penal de personas jurídicas” formaría parte de una “americanización del Derecho Penal”: los EE. UU., país que desde los inicios de su vida política conoce la responsabilidad penal de entes colectivos tendría en los últimos años un interés económico y político especial en exportar su sistema sancionador de empresas a todo el mundo; ver ibídem, p. 131 y ss.
(6) Ampliamente al respecto, y con especial referencia a la criminalidad de empresas, SCHÜNEMANN, FG-BGH, p. 621 y ss.
penal estricta de las personas jurídicas(7). Las razones tradicionalmente
ar-gumentadas son(8):
a) Inexistencia como “persona” del ente colectivo. Por ello no podría ser sujeto de imputación penal.
b) Falta de “capacidad de acción”. Debido a que la acción típica sola-mente puede ser realizada por individuos, el ente colectivo de lege lata no tendría capacidad de acción. En efecto, el sistema penal eu-ropeo-continental está construibido bajo el presupuesto de que los tipos sean cometidos a través de “conductas humanas” vinculadas a determinada subjetividad de ellas mismas (dolo o imprudencia). c) Incapacidad de culpabilidad. El tradicional “juicio de reproche”
sobre el que descansa la culpabilidad (por exigibilidad de una con-ducta conforme a derecho) sería incompatible con la naturaleza de los entes colectivos.
d) Imposibilidad de ser sujeto de una “pena” (en especial: la priva-ción de libertad). El catálogo de penas previstas para los indivi-duos sería imposible de cumplir en las personas jurídicas: priva-ción de libertad, interdicciones de todo tipo. Y los fines de la pena (prevención especial) no tendrían sentido en ellas, pues la resocia-lización está pensada para individuos. A estas críticas se aúna tam-bién la que observa que una “pena” a una persona jurídica (p. ej.
(7) Cfr. la exposición de esta discusión en SCHÜNEMANN, LK StGB, vor § 25, n. marg. 20 y ss., p. 1835 y ss.; EIDAM, n. marg. 902, 904, p. 263 y ss.; CRAMER/HEINE en SCHÖNKE/SCHRÖDER, vor §§ 25, n. marg. 119; DANNECKER, “Zur Notwendigkeit...”, p. 107 y ss.; TIEDEMANN, “Responsabilidad penal...”, p. 36 y ss., también en “Nuevas tendencias...”, p. 101 y ss.; ABANTO VÁSQUEZ, c. más refs., “Derecho penal económico”, p. 155 y ss.
(8) Ver un resumen de las objeciones tradicionales a la responsabilidad penal de la empresa puede verse en ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico”, p. 156 y ss.; también en TIEDEMANN, “Nuevas tendencias...”, p. 10 del manuscrito (punto III). Estos argumentos son conocidos y citados por todos los que tratan el tema. Es más, aunque en Alemania, después de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Federal Alemán (BGH St, tomo 5, p. 28 y ss., 31) admitió una responsabilidad penal de personas jurídicas, aclaró que solamente lo hacía en vinculación con la vigencia del Derecho de la ocupación (norteamericano) y enfatizó que ella era incompatible con el pensamiento jurídico alemán pues contradiría los conceptos ético-sociales de culpabilidad y de pena; ver al respecto y sobre la tendencia posterior de la doctrina de los años 50, que ha rechazado una y otra vez tal responsabilidad penal, SCHOLZ, c. más refs. p. 436, columna izquierda. Últimamente, aunque se reconozca a veces que es posible construir una “acción de la empresas” en el sentido penal, se sigue dudando de su “culpabilidad” con distintas argumentaciones; ver VON FREIER (destacando también la punición de terceros inocentes a través de la pena a la persona jurídica), p. 102 y ss., 114 y ss.; JAKOBS, la imputación de la “acción” a la persona natural “representante” tendría que excluir la de la persona jurídica representada, “Strafbarkeit...”, p. 562 y ss., 575; MIR PUIG. “Una tercera vía...”, p. 365 y ss. (argumentando que ello atentaría con una serie de principios penales en los que se basa la “culpabilidad”: proporcionalidad, personalidad de la pena, etc.).
la clausura o cierre temporal de la empresa) afectaría a “terceros” inocentes: p. ej. los accionistas, los acreedores, los trabajadores. c) Incapacidad procesal. Muchos actos procesales (p. ej. declaraciones,
prisión preventiva) no podrían cumplirse con la persona jurídica. d) Necesidad político-criminal. Debido a la existencia de medidas
civi-les y administrativas que sí pueden dirigirse contra las personas jurí-dicas, no habría necesidad de recurrir al Derecho Penal.
En consecuencia, en estas legislaciones, que todavía deben ser la mayo-ría, cuando se cometiere un hecho delictivo (p. ej. un delito ecológico, un fraude de inversiones de capital, un fraude tributario, una práctica restricti-va de la competencia, una práctica de competencia desleal, etc.), en interés de un ente colectivo o motivado por este a través de una cultura corporati-va criminal, pese a que se pudieren causar graves perjuicios a intereses so-ciales importantes, en lo esencial solamente será punible el o los individuos que hubieren ejecutado los hechos, siempre que puedan ser identificados y se dieren los demás elementos del tipo (algo difícil en la práctica por proble-mas de irresponsabilidad organizada).
2. Soluciones parciales y de transición a los vacíos de punibilidad
Ante clamorosos vacíos de punibilidad y hasta que llegara la verdadera responsabilidad penal (o cuasipenal) mediante una reforma legal, los aparatos de administración de justicia tenían que dar solución a los problemas que se les planteaban cotidianamente en el quehacer judicial. Un problema prácti-co muy importante surgió en aquellos casos de delitos especiales en los cua-les el tipo penal exige determinados elementos personacua-les para la autoría, y estos elementos recaen en un tercero (persona natural o jurídica) que no ha sido precisamente quien ha ejecutado personalmente el hecho delictivo. De-bido a que la doctrina y jurisprudencia siguen la teoría del “dominio del he-cho” para afirmar la autoría, y en los “delitos especiales” tal dominio sola-mente podría tenerlo una persona determinada con la cualidad exigida por el tipo (el intráneus), pero en la práctica tal cualidad podría recaer en otro, en un ejecutor del delito que no reunía la cualidad (el extráneus), surgía aquí un problema de imputación de la autoría. Es por ello que en 1968 se introdujo la cláusula del actuar por otro (antes art. 50a, actualmente art. 14 StGB)(9),
que ha sido tomada por modelo (con distinta redacción) en algunas legis-laciones penales del mundo(10). Mediante esta regla se pretende extender la
(9) Sobre los antecedentes históricos de esta disposición ver, c. más refs. SCHÜNEMANN, en LK StGB, § 14, p. 878 y ss. (Entstehungsgeschichte) y, con un análisis de la discusión de trasfondo que motivó la introducción de la disposición, n. marg. 1 a 3, p. 881 y ss.
(10) En Europa, sobre todo por España (art. 31) y Portugal (art. 12); al respecto y sobre otros países europeos (que no conocen la cláusula) ver los comentarios de SCHÜNEMANN en LK StGB, § 14, n. marg. 80 y ss.,
punibilidad para abarcar, dentro del tipo y como autor, a aquellos que rea-lizaren los elementos del tipo cuando estos elementos (por tratarse de deli-tos especiales) recayeren en una persona distinta de la que lo hubiera ejecu-tado. Es lo que en la doctrina alemana se denomina “desplazamiento de la responsabilidad hacia abajo” o “responsabilidad del representante”, y su fun-ción consiste en ampliar la posibilidad de sancionar como autor a aquellos que realizaren los elementos de un tipo penal determinado aunque no reu-nieren los elementos personales que aquel exigiere quien, según la ley, es el destinatario de la norma(11).
En la doctrina no hay discusión en interpretar que la finalidad principal de la disposición ha sido la de tratar de evitar vacíos de punibilidad cuando se tratare de delitos especiales y el delito fuere ejecutado por personas (individuales) que tuvieren una relación de representación (legal, empresa-rial) con la representada (persona natural, persona jurídica, agrupación con capacidad jurídica)(12). Pero sí hay discusiones en cuanto a la intrepretación
y aplicación de los elementos de la norma. Entonces, cuando los elementos típicos (cualidades personales, situaciones o circunstancias especiales) de un delito especial recayeren en una persona distinta de aquella que ejecutara el delito, el art. 14 permite abarcar también como autor del ejecutor-represen-tante (“responsabilidad por representación”), pero solamente en los siguien-tes casos: cuando la representada fuera una “persona jurídica” y el actor fuera un “órgano facultado para representarla” o de un “miembro de dicho órga-no” (primer párrafo, número 1), cuando la representada fuere una “socie-dad de personas con capaci“socie-dad jurídica” y el actor un “socio facultado para representarla” (primer párrafo, número 2), y cuando se tratare del “repre-sentante legal” de otro (primer párrafo, número 3).
Ahora bien, la cláusula del actuar por otro no esta destinada a solucio-nar expresamente el problema de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. En cuanto a estas, solamente llena un vacío posible cuando el he-cho punible fuere realizado por un “representante” y la cualidad típica re-cayere en la persona jurídica (deudor tributario, empleador, etc.). Pero hay más problemas. Como los elementos de la cláusula del “actuar por otro” son
p. 934 y ss. Pero la influencia también se muestra en otros países no europeos como Perú (art. 27 Código Penal de 1991) o Colombia (art. 29, párrafo tercero del Código Penal de 2000). Últimamente también se prevé una cláusula equivalente (“representación”) en el art. 27 del Anteproyecto de Parte general del CP boliviano; ver en www.cienciaspenales.net de julio de 2009.
(11) Cfr., entre otros, SCHÜNEMANN, para quien se trata aquí de la tipificación de un caso de “posición de garantía”), en LK StGB, § 14, n. marg. 1, 881, n. marg. 20 y ss., p. 895 y ss.; LENCKNER/PERRON en SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 14, n. marg. 1 y ss., 8 y ss., p. 241 y ss., 244 y ss.; TIEDEMANN, “Derecho penal económico. Parte general”, n. marg. 241a, p. 231.
(12) Cfr. TIEDEMANN, “Derecho penal económico. Parte general”, n. marg. 241b, p. 231 y ss.; SCHÜNEMANN, en LK StGB, § 14, n. marg. 3 y ss.
interpretados según el Derecho Civil (en el cual sí es posible la analogía); se producen una serie de vacíos de punibilidad cuando se trata de penar al re-presentante y a los titulares de la empresa(13): la responsabilidad del
repre-sentante se restringe al ámbito empresarial, se exige una orden expresa, se exige que el sustituto tenga un ámbito de responsabilidad propio, y se des-cartan las acciones de “exceso” (la ley dice expresamente “actuar como ór-gano”, “con motivo de un mandato”). Además, como ocurre en muchas em-presas, las llamadas decisiones colegiadas, tomadas usualmente por mayoría simple, plantean muchos problemas de imputación de la responsabilidad pe-nal individual de cada miembro del colegiado. Las decisiones colegiadas en el marco de una empresa (p. ej. el Directorio de una sociedad anónima) pue-den llevar a una “acción” u “omisión” de la empresa con consecuencias le-sivas para bienes jurídicos (p. ej. ordenar la ejecución de obras que conta-minen el ambiente, omitir la retirada del mercado de un producto nocivo), pero penalmente la imputación solamente podrá hacerse de manera indivi-dual a cada uno de los miembros del órgano(14). Aquí se discute vivamente
sobre todo en cuanto a la responsabilidad penal culposa de aquellos que vo-taron en contra o se abstuvieron de votar (p. ej. por inasistencia), pero que no emprendieron nada para impedir la ejecución de la decisión colegiada(15).
En otros casos, podría ocurrir que un mandato o una omisión de un di-rector o un superior jerárquico de un ente colectivo, pudiera llevar a que un subordinado cometiera un hecho con consecuencias penales, ante lo cual la ley parece prever solamente la responsabilidad, como autor, de este último (“dominio del hecho”). Los hechos son especialmente graves cuando se trata de delitos contra la vida y son cometidos en el marco de organizaciones gu-bernamentales ilegítimas, organizaciones criminales y estructuras mafiosas. Especialmente para estos casos la doctrina creó una figura que últimamen-te ha sido aplicada (exúltimamen-tensivamenúltimamen-te) por los tribunales alemanes a los deli-tos económicos. Así, en algunos casos recientes se ha aplicado la teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder para sancio-nar penalmente como “autor mediato” a los directivos de una empresa que
(13) Cfr. SCHÜNEMANN en LK StGB, § 14, n. marg. 83 y ss., p. 939.
(14) A pesar de todo, parte de la doctrina ve desde la sentencia en el caso “Lederspray” (BGHSt, tomo 37, p. 106 y ss., 114) un reconocimiento jurisprudencial de la “capacidad de acción” de la persona jurídica (empresa), aunque esta sea empleada luego para imputar responsabilidad penal a personas individuales; al respecto, TIEDEMANN, “Derecho penal económico. Parte general”, n. marg. 243, p. 233 y ss.; con refs. y un análisis crítico de lege lata, ver SCHÜNEMANN en FG-BGH, p. 623 y ss.
(15) Hay dos posiciones actualmente definidas; unos consideran la punibilidad de estos sujetos por “coautoría culposa”, otros deniegan esta posibilidad de lege lata por falta de plan común (que parece exigir el art. 25, segundo párrafo StGB) y señalan que de todos modos entraría a tallar una “autoría accesoria”; sobre estas posiciones ver resumidamente en FISCHER, quien toma partido por la segunda posición, c. más refs., n. marg. 26, p. 246; también, centrando la discusión en problemas de causalidad, c. más refs., SCHÜNEMANN en FG-BGH, p. 633 y ss.
hubieran dado instrucciones a sus subordinados (incluso si se tratare de ins-trucciones de carácter general) para realizar hechos que constituyeren deli-tos. Como es sabido, esta teoría fue propuesta por Claus Roxin a fin de abar-car, como autor mediato, a quienes hubieran dado órdenes a subordinados (el caso inicial fue el de los crímenes de guerra nazis) para realizar delitos. Para reconocer aquí una teoría mediata, se exigía y exige aún que la existen-cia de un “aparato de poder” que actúe de manera “desapegada del Dere-cho” a través de subordinados, los cuales serían piezas intercambiables; por eso, esta teoría, que amplía normativamente la autoría mediata, se restringe a casos de dictaduras estatales, grupos terroristas y mafias(16). Por eso se ha
criticado aquella jurisprudencia alemana que ha extendido la autoría media-ta a delitos cometidos en el marco de empresas(17); para estos casos se suele
proponer más bien la solución a través de la “coautoría” o la “inducción”(18).
De todos modos, tampoco puede hablarse aquí de una verdadera responsa-bilidad penal de los entes colectivos; la imputación penal sigue refiriéndose a personas naturales, aunque se tome para ello, como referencia, el funcio-namiento de las organizaciones empresariales (dominio de la organización). Finalmente, por lo menos con finalidad de evitar injusticias y tras ago-tar todo el instrumental técnico que ofrece la dogmática penal tradicional basada en la responsabilidad individual, se ha propuesto (y en parte ha sido admitido por la jurisprudencia) construir una responsabilidad penal por
omisión del empresario(19). La “posición de garantía” del empresario (los
di-rectivos y gerentes) suele ser admitida sin problemas en tanto las personas encargadas de la producción y distribución de productos industriales sean conscientes de los riesgos que su actividad genera para los bienes jurídicos involucrados (p. ej. la salud, el medio ambiente) y, en el marco de la orga-nización jerárquica de la empresa, tengan el dominio sobre las personas su-bordinadas que realizaren las actividades ejecutivas. Pero en la práctica es difícil de constatar la efectiva violación de un deber de actuar (la omisión),
(16) Cfr. ROXIN, exponiendo y criticando las nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, “Strafrecht AT”, tomo 2, n. marg. 105 y ss., p. 46 y ss.; también sobre la aplicación de esta teoría a las empresas ve ampliamente, c. más refs., SCHÜNEMANN, FG-BGH, p. 628 y ss.
(17) Al respecto, c. refs. sobre la discusión doctrinaria, TIEDEMANN, “Derecho penal económico. Parte general”, n. marg. 241, p. 229 y ss.; también SCHÜNEMANN en LK StGB, § 25, n. marg. 130 y ss.; FISCHER, c. jurisp., n. marg. 7 y ss., p. 235 y ss.; HEINE, c. más refs., “Modelos de responsabilidad...”, p. 28 y ss. Se critica sobre todo que, en el caso de los delitos cometidos a través de empresas comerciales faltarían dos requisitos básicos del “dominio del aparato de poder”: la fungibilidad del instrumento y el apartamiento del Derecho; el superior jerárquico solamente podría ser “inductor”; ver ROXIN, “Strafrecht AT”, tomo 2, n. marg. 129 y ss., p. 55 y ss.
(18) Ver las referencias doctrinarias que proponen soluciones distintas a la actual jurisprudencia en FISCHER, n. marg. 8, p. 236 y ss.
(19) Al respecto puede consultarse la reciente monografía, con más refs. y jurisp. de DEMETRIO CRESPO, “Responsabilidad penal por omisión del empresario”; allí esp. p. 159 y ss.
pues deberá probarse que el empresario no había adoptado las medidas ne-cesarias e idóneas (medidas de seguridad complementarias y medidas de sal-vamento) para evitar el resultado lesivo. Además, la concreción práctica de los deberes empresariales es muy complicada, incluso si se quisiera estable-cer un núcleo basándose sobre todo en la legislación mercantil, motivo por el cual la doctrina penal ha tratado de dar pautas definidoras de esta posi-ción de garantía empresarial(20). Por último, se debe reconocer que no sería
posible la imputación penal al empresario allí donde el deber quede exclui-do por haber existiexclui-do una “delegación” del deber; algo que es posible en las grandes empresas, sea que se realice de manera consciente (irresponsa-bilidad organizada) o inconsciente.
Una última posibilidad de solución “tradicional” está en tratar de sub-sumir la criminalidad empresarial en aquellos tipos penales referidos a la
criminalidad organizada. El tipo básico correspondiente recibe distintas
de-nominaciones. Así en Alemania se tiene el tipo penal de formación de
agru-paciones criminales (art. 129 StGB) y los tipos específicos referidos a la for-mación de agrupaciones terroristas dentro del país (art. 129a StGB) y en el
extranjero (art. 129b StGB). Los dos últimos casos constituyen tipos agra-vados del primero. En todos los casos se trata de “agrupaciones” (reunión permanente de un mínimo 3 personas, según la interpretación jurispruden-cial basada en los criterios del Derecho Comunitario) creadas con el
objeti-vo de cometer delitos (que deben tener una cierta gravedad en el sentido de
un “considerable peligro para la seguridad pública”)(21). Estos requisitos son
similares en otras legislaciones y doctrinas, pero se discute su amplitud con la finalidad de dar una mayor aplicación al tipo, incurriendo sin embargo en problemas de constitucionalidad.
Así en el Perú, donde rige un tipo penal de “asociación para delin-quir” en el art. 317 del CP (modificado últimamente por el D. Leg. 982 del 22/07/2007), recién en los últimos años se ha empleado el tipo penal para abarcar actos cometidos sobre todo por agrupaciones terroristas, organiza-ciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas, lavado de dinero y, por razones de coyuntura, delitos contra la administración pública(22).
Ahora bien, la doctrina alemana discute si también podrían incluirse dentro del concepto de “agrupaciones criminales” (asociaciones ilícitas) a las “empresas económicas” con fines de aplicar el tipo penal correspondiente
(20) Cfr. c. más refs. DEMETRIO CRESPO, p. 160 y ss.
(21) Al respecto ampliamente, c. más refs., LENCKNER/STERNBERG-LIEBEN en SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 129, p. 1276 y ss., esp. n marg. 4, 6 y 7.
(22) Al respecto me remito al trabajo “Participación punible de personas en grupos de delincuentes y redes” presentado al Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e internacional, E.3.
cuando, pese a haber sido constituidas de manera lícita, tuvieran en el fondo una finalidad delictiva (p. ej. la formación de un “carrusel” con el fin de de-fraudar subvenciones, lavar dinero, formar “cajas negras” a favor de partidos políticos, etc.). Para algunos ello es posible, pero para otros no debido a la excepción legal del párrafo 2, número 2 del CP alemán (cuando la finalidad delictiva constituyera una de segundo orden)(23). Si no se tuviera este asidero
legal, de todos modos puede buscarse algún criterio de distinción entre “cri-minalidad organizada” y “cri“cri-minalidad económica empresarial”, tal como la “finalidad lucrativa ilícita” o el “uso de la violencia”(24).
Sea como fuere, de todos modos en estos casos no responde el ente colec-tivo por sí mismo; la imputación penal de la conducta típica y la sanción penal siguen siendo individuales. Se pena a todos los sujetos que pertenecieran, apo-yaran, etc. una organización criminal; es decir, todos ellos son considerados como autores, algo que, por sus resultados, equivale a una “autoría unitaria”(25).
3. Características de las empresas y vacíos de punibilidad
La doctrina y la jurisprudencia siguen criticando los vacíos de
punibili-dad derivados de la actuación de las empresas en la comisión de muchos
de-litos(26). Una de las críticas más frecuentes saca a relucir un fenómeno típico
de las empresas modernas: el fracaso del Derecho Penal cuando, pese a co-nocerse la comisión de hechos delictivos a través de empresas, la persecu-ción penal no pueda responsabilizar a nadie en concreto. Es así que, por un lado, los miembros de las empresas pueden escapar a la persecución penal es-cudados, de distinta manera, por la organización empresarial (irresponsabi-lidad individual organizada), pero también podría existir ya al interior de la empresa (especialmente cuando se trata de una de gran magnitud) toda una compleja estructura que difumine los ámbitos de responsabilidad (irrespon-sabilidad estructural organizada)(27).
(23) LENCKNER/STERNBERG-LIEBEN está a favor; ver en SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 129, p. 1280, n. marg 7, al final. Allí también ver la doctrina contraria. De manera expresa han sido excluidos (art. 129, párrafo 2, números 1 a 3) los partidos políticos que el Tribunal Constitucional no hubiera declarado previamente como inconstitucionales, las agrupaciones en las cuales la comisión de delitos constituya un objetivo o actividad de menor orden, y las agrupaciones destinadas a cometer los llamados “delitos de organización” (arts. 84 a 87 StGB: poner en peligro el Estado democrático de derecho).
(24) Cfr. c. más referencias ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, p. 483 y ss. (25) Cfr. SCHÜNEMANN en LK StGB, vor § 25, n. marg. 15, p. 1828. (26) Cfr. PIETH, p. 10.
(27) Sobre estos dos tipos de irresponsabilidad ver, c. más refs. HEINE, “Modelos de responsabilidad...”, p. 26 y ss. En general, sobre la “irresponsabilidad organizada” constatada indistintamente por autores de distintas tendencias dogmáticas, ver, entre otros, RAMÓN RIBAS, en QUINTERO/MORALES PRATS, p. 683; GARCÍA CAVERO, “Derecho penal. Parte general”, p. 692. Más refs. sobre esta problemática, observada hace ya algún tiempo por autores anglosajones, en ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho Penal económico. Consideraciones...”, p. 160.
A diferencia de lo que ocurre con las acciones individuales que pueden fácilmente imputarse jurídica y penalmente a una o más personas individua-les (como autoría o participación), una empresa (y más aún en el mundo mo-derno) actúa en el mundo exterior a través de sus miembros tras pasar por una serie de procesos internos típicos de las organizaciones empresariales en las cuales el legislador penal tradicional no ha pensado ni vertido en su ins-trumental de la parte general. Y es que en las empresas se ha dividido la acti-vidad operativa, la tenencia de información y el poder de decisión, mientras que en los individuos los tres niveles suelen concentrarse en una sola perso-na(28). Al separarse la “toma de decisión” (difuminada a su vez por el hecho
de que ocurre muchas veces en el seno de un órgano colegiado) y su “cum-plimiento” (que puede ser a su vez intermedidado por distintos departamen-tos internos del ente colectivo), la “imputación penal” individual fracasa de distinta manera: imposibilidad fáctica de determinar responsabilidades indi-viduales, imposibilidad de determinar una conducta “dolosa” (o incluso cul-posa), imposibilidad de constatar un “dominio del hecho” (para la autoría), etc. Es más, muchas veces el hecho final ilícito proviene de una toma de de-cisión difusa sobre un determinado proceso que luego va concretándose poco a poco hasta llegar a la ejecución del hecho que desemboca en un ilícito (pe-nal); otras veces estos hechos finales pueden incluso desarrollarse casi au-tomáticamente a partir de estructuras preestablecidas, sin necesitar siquiera de una instrucción general (p. ej. el cumplimiento de objetivos empresaria-les que presionan a los trabajadores y los pueden llevar a decidirse por co-meter una infracción). Esto puede hacer difícil o imposible la determinación de una responsabilidad jurídica por un hecho que, externamente, puede ha-ber atentado gravemente contra un bien jurídico de suma importancia, pero que, según el instrumental penal tradicional no solamente no puede impu-tarse a ninguna persona individual en concreto, sino ni siquiera puede afir-marse que habría sido cometido o inducido dolosamente (y a veces ni siquie-ra imprudentemente).
Un Derecho (Penal) anclado en una perspectiva individualista (como ac-ciones u omisiones de un individuo, con un momento determinado de eje-cución y con una causalidad dañosa para bienes jurídicos de fácil constata-ción) es impotente para cumplir con las finalidades político-criminales que le corresponden. especialmente las grandes empresas, debido a la estructu-ra misma de estas, las cuales, a diferencia de los individuos, existe toda una organización y una serie de procesos internos por las cuales se tiene que pa-sar antes de una “toma de decisión” (que podría equivaler a una “resolución
(28) Esta problemática es destacada por prácticamente todos los autores; ver entre otros, HEINE, “Modelos de responsabilidad...”, p. 27; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, p. 489 y ss.
criminal”) y una ejecución de tal decisión (que puede desembocar en un gra-ve atentado contra bienes jurídicos).
Estos vacíos de punibilidad que desembocan en déficits de prevención
general son tanto más graves si se toma en cuenta que, ante un delito
co-metido a través de o con ayuda de empresas, no puede bastar con la mera responsabilidad penal individual pues esta, en realidad, no abarca la au-téntica responsabilidad colectiva por el delito, la cual debería incluso ser mayor dadas las características de las empresas(29). Una mera
responsabili-dad individual, como se ha venido aplicando hasta ahora, lleva o bien a re-cargar excesivamente a los individuos (por una mayor responsabilidad de la empresa), a una descarga excesiva de la empresas que las alientan a una mala organización, o a la tentación de querer solucionar las cosas de ma-nera arbitraria(30).
En un mundo moderno, en el cual muchos intereses colectivos ya no son protegidos directamente por el Estado sino son abandonados al merca-do, donde las empresas como agentes económicos necesitan la libertad ne-cesaria para desarrollar innovaciones, y donde algunas de estas innovaciones puede causar grandes peligros a la colectividad, existe un creciente ámbito de inseguridad en la ciudadanía. Se habla ahora de una sociedad de riesgos, tanto en lo que respecta por las posibilidades de la tecnología actual como por el acceso y poder que ostentan las grandes empresas. Estas han alcanza-do tal magnitud y complejidad que no puede ya cerrarse los ojos más tiempo ante la importancia que tienen ellas mismas, independientemente de la acti-vidad que pueda desplegar cada uno de sus miembros; los grandes escánda-los financieros de escánda-los últimos años bastan para ejemplificar no solamente la dañosidad social que pueden ocasionar, sino también la forma cómo actúan y las escasas posibilidades de nuestro Derecho Penal(31).
Ahora bien, la dogmática penal ya ha reaccionado desde hace algún tiem-po y tiene en cuenta la naturaleza de las conductas empresariales y las infrac-ciones que derivan de ella para construir una “responsabilidad empresarial penal” de manera distinta aunque paralela a la responsabilidad penal indivi-dual (ver abajo en. 3). Pero también, en la discusión dogmático-penal, se ha argumentado que daría mejores respuestas a esta situación una metodología
(29) Por eso Heine constata un “excedente de responsabilidad colectiva” que no puede ser compensado por la mera responsabilidad individual; ver en “Modelos de responsabilidad...”, p. 29.
(30) Cfr. c. más refs. HEINE, “Modelos de responsabilidad...”, p. 29.
(31) Destacan esto, entre otros, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, p. 465 y ss. Debido a la importancia alcanzada por los entes colectivos en el mundo moderno, últimamente se habla incluso de una “ciudadanía empresarial”: la empresa gozaría ya de un estatus de “cuidadano” capaz de participar en la producción normativa y de cuestionar normas, y por ello, capaz de culpabilidad en el sentido penal; ver al respecto c. más refs., GÓMEZ-JARA, “El modelo constructivista...”, p. 103 y ss.
basada en teorías que describan adecuadamente la realidad empresarial para luego crear los instrumentos jurídicos (eventualmente penales) que compren-dan y regulen la actuación de las empresas y la reacción legal ante activida-des empresariales que resulten lesivas para los intereses que el Derecho quie-re proteger. En especial, los normativistas radicales abogan por el empleo de la “teoría de sistemas”, al igual que lo hacen en el resto del Derecho Penal. Pero también seguidores de la teoría de “bienes jurídicos” han comenzado a aplicar, en el ámbito del “Derecho Penal Económico”, consciente o incons-cientemente, conceptos de esta teoría (las empresas como sistemas autopoié-ticos), combinándolos también con conocimientos provenientes del análisis económico del Derecho, para analizar la delincuencia empresarial o propo-ner respuestas legales adecuadas, aunque enmarcado todo esto dentro del sis-tema garantista del Derecho y del Derecho Penal(32).
III. MODELOS EXISTENTES
1. Irresponsabilidad penal directa o indirecta
En general se reconoce ahora que las “personas jurídicas” tienen “capa-cidad de acción” pues son “destinatarias” de normas jurídicas entre las cua-les también se encuentran las penacua-les; y así como en muchas legislaciones pueden cometer “contravenciones” o “infracciones administrativas” graves también podrían “cometer” delitos(33). También se constata y admite la
exis-tencia de déficits de punibilidad en el caso de la participación de entes co-lectivos en actos delictivos.
Pero se discute todavía la capacidad de culpabilidad con lo cual, aun cuando se constate una necesidad de protección de bienes o normas, se su-giere mayormente no recurrir al Derecho Penal. La doctrina penal encuentra dificultades en los modelos de “responsabilidad penal” de la empresa, pues ellos constituirían una “imputación ficticia” dado que el Derecho Penal vi-gente exigiría que la imputación penal se refierese a “acciones” cometidas
(32) Anteriormente he postulado este “aprovechamiento” selectivo de la teoría de sistemas para el Derecho penal económico, cfr. ABANTO VÁSQUEZ, “¿Funcionalismo radical o funcionalismo moderado?”. En: Revista Penal (España), N° 16 (2005), pp. 3-35. esp. p. 34. GÓMEZ-JARA critica esta última posición pues afirma que no podría emplearse la teoría de sistemas parcialmente solo en lo referido a la actividad de las empresas sin reconocer su validez también para la actividad de los individuos; ver, criticando en especial a SCHÜNEMANN, c. más refs., “El modelo constructivista...”, p. 99 y ss., 101 y ss., esp. nota al pie 17. El mismo autor analiza las posiciones de Heine, Lampe y Bottke, quienes emplean conceptos sociológicos para analizar a la empresa y su eventual responsabilidad penal; ver ibídem, p. 113 y ss.
(33) En Alemania esto ha quedado claro como muy tarde desde las sentencias del Tribunal Federal en el caso del “aerosol de cuero”; ver en TIEDEMANN, “Derecho penal económico. Parte general”, p. 233 y ss., n. marg. 243. Más refs. sobre la “capacidad de acción” de las personas jurídicas, en GROPP, n. marg. 21 y ss., p. 113.
por el propio responsable, y ello no sería posible en los entes colectivos; entre otras cosas sobre todo los conceptos de injusto y culpabilidad de los sistemas penales como el alemán no serían actualmente compatibles con es-tos modelos(34).
Pero esta posición todavía mayoritaria no solamente sostiene la impo-sibilidad o inconveniencia de recurrir de lege lata al Derecho Penal frente a los entes colectivos, sino también lo hacen de lege ferenda debido al proble-ma, difícil de superar dogmáticamente de la “capacidad de culpabilidad” (35).
Como solución, algunos sugieren mejorar el sistema de “medidas de seguri-dad”, otros proponen reforzar la responsabilidad contravencional ya existen-te, propuestas que a veces van de la mano con sugerencias de cambios en nor-mas extrapenales(36). Para reforzar más aún esta postura, se suele argumentar
también que supondría una “injusticia” castigar a “otro” (el ente colectivo) por el delito cometido por individuos, además de que penar al ente colecti-vo supondría “meter en un mismo saco a justos y pecadores”, es decir hacer que, a través de la pena a la persona jurídica, sufran tanto los responsables
(34) Refiriéndose al Derecho Penal alemán, ROXIN, quien expone también los diferentes modelos propuestos en la doctrina, “Strafrecht AT”, tomo 1, p. 264, n. marg. 63, allí también más refs. sobre doctrina alemana en este sentido. Recientemente ver también VON FREIER, p. 98 y ss., 116. Desde la perspectiva normativista radical últimamente Jakobs se ha manifestado en contra de una auténtica “punibilidad” de las personas jurídicas (en su Manual la admitía, ver “Strafrecht AT”, n. marg. 43 y ss., p. 148 y ss.), básicamente debido a que el concepto de “pena” está íntimamente ligado a la “persona individual”, el principio de culpabilidad presupondría siempre una “identidad de la persona a través de su consciencia”; ver, p. “Strafbarkeit...”, p. 559 y ss., 570 y ss., 575. También los que abogan de lege ferenda por una “responsabilidad penal” de los entes colectivos, consideran que de lege lata esto es correcto; ver, entre otros, EIDAM, n. marg. 892 y ss., p. 257 y ss., n. marg. 902, p. 263; c. más refs. sobre la doctrina y jurisprudencia alemanas en este sentido, GROPP, “Strafrecht AT”, p. 112, notas al pie 19 y 20; GÓMEZ-JARA, “El modelo constructivista...”, p. 98 y ss.
(35) Cfr. ROXIN, “Strafrech AT”, tomo 1, p. 264, n. marg. 63; SCHÜNEMANN, en LK, § 14, n. marg. 78. JAKOBS critica que se quiera denominar “penal” a la responsabilidad de la persona jurídica debido a la vinculación de la “culpabilidad penal” con una serie de principios que no encajarían con la naturaleza de dicha persona. Desde su perspectiva, la “persona jurídica”, aunque pueda ser objeto de expectativas, no puede ser capaz, por sí misma, de “desautorizar a la norma”; ver “Punibilidad de las personas jurídicas?”, p. 86 y ss., 95 y ss. Ver también la exposición y explicación de esta nueva posición de Jakobs (quien antes sí habría admitido la responsabilidad penal de personas jurídicas), en GÓMEZ-JARA, “Grundlagen...”, p. 296 y ss. Debido a la imposibilidad de esta “capacidad de culpabilidad”, Silva Sánchez, siguiendo a Lampe, solamente cree posible verificar en la persona jurídica, con base en la “deficiente estructura de organización”, un “estado de injusto” que solamente podría legitimar “consecuencias jurídico-penales” más no la imposición de penas; “La responsabilidad penal...”, p. 182 y ss.
(36) Cfr. las refs. en CRAMER/HEINE, quienes sistematizan a los detractores separándolos entre aquellos que están a favor de una “punibilidad plena” dentro del Código penal, los que se contentan con introducir (más) “medidas de seguridad” específicas para los entes colectivos dentro del Código penal y los que prefieren solucionar el problema dentro del “Derecho contravencional” (aparte un últimor grupo que propone regulaciones aisladas como las que se analizan más abajo en 3.3.2), en SCHÖNKE/ SCHRÖDER, vor §§ 25 y ss., p. 523 y ss., n. marg. 126.
directos del hecho delictivo como otros que no lo son (otros empleados de la empresa, socios, trabajadores, la sociedad en su conjunto, etc.)(37).
En contra de esta actitud se sostiene, sin embargo, que un sistema de meras sanciones administrativas para las personas jurídicas carecería del re-proche ético-social inmanente a las penas (con las consecuentes deficiencias preventivas), la ausencia de las garantías que rodean al Derecho Penal (y que harían más arbitraria la imposición de sanciones o medidas), así como las di-ficultades de coordinación de la responsabilidad administrativa de la empre-sa con la penal de los individuos (suspensión de procesos, alegación del “ne bis in idem) y otros problemas en la investigación y persecución frente orga-nizaciones complejas y, a veces, violentas(38). Y para construir la “capacidad
de acción” y la “capacidad de culpabilidad” se puede recurrir a distintos mo-delos(39), tal como se analiza en 3.3.
2. Responsabilidad subsidiaria y consecuencias accesorias
En la discusión teórica de hace algunos años solamente se veía como ne-cesidad político-criminal el hacer responsable “subsidiariamente” a la per-sona jurídica en caso de comisión de delitos por parte de perper-sonas naturales que se valían de ellas. Este modelo se introdujo, tras algunas modificacio-nes en proyectos previos (como el de 1980), en el Código Penal español de 1995 bajo la denominación de consecuencias accesorias (art. 129) para evi-tar la discusión que implicaba el empleo del término “medida accesoria” o “pena”(40). Se trataba de una solución intermedia destinada a controlar los
peligros provenientes aquellas personas jurídicas en cuyo marco se hubiesen cometido delitos(41). El juez puede, así, imponer determinadas medidas
pre-vistas en la ley: cierre temporal o definitivo de un local, disolución de la em-presa, suspensión de actividades, prohibición de, intervención de la empre-sa, etc.); medidas que también pueden estar previstas específicamente en la parte especial (p. ej. la prohibición de contratar con el Estado en un tiempo determinado para empresas participantes en cárteles de licitación). El legis-lador penal peruano ha importado este modelo y lo ha introducido en el art. 105 del CP de 1991, aunque de una forma incluso más incompleta que en la
(37) Esta crítica también la efectúan los que están en contra de una “responsabilidad penal autónoma” estricta (basada en la culpabilidad) aunque defienden una responsabilidad penal amplia (en el sentido de “medidas accesorias”). Así argumenta SCHÜNEMANN, “La punibilidad de las personas jurídicas...”, p. 587; siguiéndolo, MIR PUIG, “Una tercera vía...”, p. 365 y ss.
(38) El resumen de las críticas proviene de SILVA SÁNCHEZ. “La responsabilidad penal...”, p. 155 y ss. (39) P. ej. TIEDEMANN, de manera pragmática, propone introducir una responsabilidad autónoma (y paralela
a la individual) de terminología diferente a la penal; ver “Nuevas tendencias...”, p. 16 y ss. (en IV). (40) Cfr. ARROYO ZAPATERO, p. 20; MIR PUIG, “Una tercera vía...”, p. 357 y ss.
(41) Expresa y críticamente sobre la fundamentación de este modelo, c. más refs., RAMÓN RIBAS, en: Quintero Olivares/Morales Prats, p. 681 y ss.
