MODULOS DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA
OBJETIVOS GENERALES DE LA CÁTEDRA: Que el alumno comprenda:
1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de garantías; 2) La necesidad de contar con una teoría estratificada del delito elaborada a partir de una orientación político
criminal que le permita, ejercitándose en su instrumentación, determinar fundadamente los presupuestos del delito y las causales de su exclusión.
3) Las disposiciones normativas que rigen la determinación, ejecución y fines de las penas.
4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temático del programa, le servirán como herramienta teórica para el análisis y resolución de casos penales.
5) Que el alumno adquiera un lenguaje técnico específico.
6) Que el alumno asuma una actitud crítica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo fundamentar adecuadamente su posición.
CONTENIDOS: Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales: Objeto y Método de las Ciencias Penales. Ciencias Normativas. Criminología. Política Criminal. Filosofía del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal: sentidos de la expresión “derecho penal” . El objeto de estudio de la ciencia del derecho penal. Noción. Principales características. Misión del derecho penal: Teoría de las Penas. Teorías absolutas y relativas: Prevención general y prevención especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurídico: derecho constitucional; derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (análisis de los principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Producción del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificación. Analogía.
Unidad 2
1. Ámbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la determinación del ámbito de validez de la ley penal argentina en el orden jurídico argentino. Análisis. Aplicación de la ley penal extranjera. Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y objeto de cada uno de ellos. Extradición. 3. Ámbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para determinar la ley aplicable. Principios
vigentes en el derecho argentino. Análisis. Ley temporaria. Concepto. Características. Ley transitoria. Limitación funcional y personal de la ley penal. Noción. Antejuicio. Opiniones parlamentarias. Límites. Situación de embajadores y ministros extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustración y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de codificación. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentación antropológica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teoría del delito: concepto de la teoría del delito. Teoría estratificada y teoría unitaria del delito. 2. Niveles analíticos de la teoría del delito. Concepto. Breve evolución de la misma.
3. Influencia de las teorías de las normas sobre la teoría del delito. 4. La conducta. Estructura de la conducta. Análisis.
5. Teoría causalista y finalista. 6. Teoría de la acción social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio: “nullum crimen sine conducta”. Unidad 5
1. Teoría del delito: concepto del tipo penal. Distinción entre tipo penal y tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemático y tipo garantía. 4. Teoría del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Análisis de las principales doctrinas. 6. El bien jurídico. Noción. Función del bien jurídico dentro de la tipicidad. 7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios teóricos correctores de la tipicidad legal. Unidad 6
1. El tipo activo doloso: estructura de los tipos dolosos. Noción.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso. Elementos normativos y descriptivos. 3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teoría de la imputación objetiva. Imputación de la acción-creación de un riesgo jurídicamente desvalorado- e imputación del resultado-materialización del riesgo creado en el resultado producido.
5. Breve clasificación de los tipos penales. Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso: el dolo. Concepto. Estructura del dolo. Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Análisis. Discusión sobre el tema. Teoría de la representación y teoría de la voluntad. Clases de dolo: directo indirecto y eventual. Imputación subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distinción entre error de tipo y error de prohibición. Efectos del error de tipo y del error de prohibición. Clases de error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibición y error de hecho - error de derecho. Discusión sobre ambas clasificaciones. Razón de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo: errores sobre causalidad y resultados; “aberratio ictus”, error en el objeto, “error in personam”, el “dolo general”, “error sobre agravantes y atenuantes”.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicación dentro de la teoría del delito. Clasificación. Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Noción.
2. Distinción entre tipos culposos y tipos dolosos. ¿ Difieren sólo en su aspecto subjetivo o también en la faz objetiva?. Análisis de la cuestión en la moderna dogmática penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Análisis crítico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la previsibilidad. 5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infracción del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Función de la finalidad de la conducta en los tipos culposos. 7. Clases de culpa
8. Ubicación de la culpa dentro de la teoría del delito. Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisión. Análisis. La omisión como dato óntico pretípico o como estructura típica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distinción.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El problema del dolo en los tipos omisivos. 5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio “versari in re ilícita”. Teoría de la “actio libera in causa”. Concepto. Críticas. 8. Especiales problemas de tipicidad: consentimiento y acuerdo del ofendido.
Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de verificación de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y material; genérica y específica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificación.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuración parcial. Soluciones 4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo. 5. La teoría del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Origen del conflicto. El problema de la coacción. Entidad y valoración de los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posición del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distinción entre estado de necesidad justificante y exculpante. Unidad 12
1. Legítima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la legítima defensa. 3. Bienes defendibles según la ley penal argentina.
4. Análisis de la estructura de la legítima defensa en el Código Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Agresión ilegítima. Concepto. Análisis. Límites temporales de la legítima defensa. Racionalidad del medio empleado. Falta de provocación suficiente. Legítima defensa imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo permisivo. 5. Legítima defensa de terceros.
6. Legítima defensa privilegiada.
1. El exceso en las causas de justificación. Concepto. Exceso intensivo y extensivo.
2. Análisis de los principales problemas: a) discusión en torno a la naturaleza del acto excesivo; fundamento en diversas posiciones; b) fundamento de la punición del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios. Análisis; c) el exceso en el momento inicial.
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolución de la teoría de la culpabilidad: el psicologismo. Crítica. Principales problemas. La concepción compleja de la culpabilidad. Críticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Análisis. Distinción entre reproche y reprochabilidad. 4. El principio de culpabilidad; su fundamentación antropológica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la culpabilidad. Fundamentación. Causas de inculpabilidad. Fundamentación legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Análisis. Unidad 15
1. La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Concepto. 2. Fundamentación legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicación sistemática dentro de la teoría del delito. 4. Conciencia individual y comprensión de la criminalidad.
5. Naturaleza de la “comprensión” de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de la comprensión. El concepto de “comprensión”.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensión por incapacidad psíquica: la inimputabilidad. Concepto de imputabilidad. Análisis de la fórmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos: alienados, psicópatas, neurosis, enfermos alcohólicos, toxicómanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez: análisis del texto legal. Unidad 16
1. Error de prohibición. Concepto. Distinción con el error de tipo. Efectos de uno y otro. 2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibición.
3. Clases y grado del error de prohibición.
4. El error de prohibición en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibición en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. Discusión. Análisis. 6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la comprensión de la criminalidad del acto. Concepto. Análisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autoría. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autoría y participación. Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Código Penal Argentino; análisis de la fórmula legal. 3. Formas o clases de autoría.
4. El problema de la autoría en los tipos culposos.
5. Autoría en los delitos de “propia mano” y en los “delicta propia”. 6. Distinción entre autoría mediata y situaciones de necesidad exculpante. Unidad 18
1. Participación criminal. Naturaleza de la participación criminal. Análisis de las principales doctrinas. 2. Naturaleza de la participación en el Código Penal Argentino.
3. Formas de participación: complicidad e instigación. Distinción. Noción. Estructura típica de la participación. 4. Participación y encubrimiento; distinción.
5. Complicidad primaria. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino. Distinción entre autoría y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distinción entre complicidad primaria y secundaria. 7. Instigación. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.
8. Distinción entre autoría mediata e instigación y casos de estado de necesidad exculpante. 9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Código Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El “iter críminis”. Noción.
2. Fundamento de la punición de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Código Penal Argentino: a) el tipo objetivo. Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Criterios teóricos; b) el tipo subjetivo. Análisis. El tema del dolo eventual en la tentativa
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autoría mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punición 2. Análisis de la estructura típica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo. 3. Distinción entre tentativa idónea e inidónea. Principales criterios teóricos.
4. Distinción entre delito imposible y situaciones de atipicidad. 5. Distinción entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa “irreal” o “superticiosa”.
7. El desistimiento. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximición de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada. 10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partícipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Noción.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distinción con el concurso ideal y real de delitos y con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales: relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Noción de cada uno de ellos. Análisis de los principales criterios teóricos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificación de penas. Noción. 2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Análisis de los artículos 55, 56, 57 y 58 del Código Penal. Unificación de penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia.
4. Unificación de condenas, sentencias y penas. Diferencias. 5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva. Unidad 23
1. Teoría de la coerción penal. Coerción formal y materialmente penal. Concepto y diferencia. 2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Condiciones de carácter procesal y condiciones de carácter penal. Análisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distinción de los elementos del tipo objetivo. Unidad 24
1. Manifestaciones de la coerción penal. Las penas en el Código Penal Argentino. Clasificación de las penas. 2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cómputo. Ley 24660: ejecución de las penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtención de la misma. Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violación de las condiciones de liberación.
5. Libertad condicional del art. 53 del Código Penal. Unidad 25
1. Condenación condicional. Concepto. Naturaleza jurídica. Posiciones. Análisis. 2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusión sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Código Penal. 4. Nueva condenación condicional. Análisis.
5. Suspensión del juicio a prueba. Análisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinación de la pena en el caso concreto. Concepto de individualización de la pena. 7. Reglas del Código Penal Argentino. Análisis.
8. Escalas penales especiales: tentativa, participación, exceso en los tipos permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Análisis. Hechos. Personas. Penas. 4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripción de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente. Análisis. Distinción. 6. Reclusión por tiempo indeterminado.
Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusión. 2. Sistema de la pena de multa en la legislación comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Análisis.
4. Pena de inhabilitación. Clases. Según su extensión. Según su duración.
5. Inhabilitación facultativa. Forma de computar la inhabilitación en especiales situaciones. (Código Penal, art. 20 ter, última parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Análisis.
7. Reparación civil del daño causado por el delito. Análisis de las disposiciones del Código Penal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS POR UNIDAD: Módulo I: ( Bolillas 1 a 3): teoría de la ciencia penal .
Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho en particular con las de jerarquía superior (Constitución Nacional y Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantías. Deberá además manejar los límites de validez temporal y espacial de la ley penal.
Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentación antropológica del derecho penal.
Módulo II (Bolillas 4 a 21):Teoría del delito.
Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qué consiste una teoría estratificada del delito y cuál es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus consecuencias prácticas en el tratamiento de los temas.
Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de prohibición siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras típicas. 2.- la importancia de la clasificación de los tipos penales.
Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el ámbito de lo prohibido (Teoría de la imputación objetiva).2.- Defina la estructura del dolo (teoría de la representación y de la voluntad). Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error, diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemáticas que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representación, vivenciando las importantes consecuencias prácticas de esta diferenciación. 3.- Diferencie el dolo de los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.
Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferenciándolo del tipo doloso, fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.
Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo (propio e impropio) respecto al tipo activo y cómo ello se manifiesta en una distinta verificación de su configuración. 2.- que en el ámbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera causación del resultado (“versari in re illicita”).
Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena a las auténticas causas de justificación; 2.- los efectos jurídicos de la configuración del injusto y las consecuencias de la justificación del acto típico.
Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales de justificación más importantes de nuestro derecho (legítima defensa y estado de necesidad), diferenciándolos de otros supuestos meramente exculpantes.
Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cuándo una conducta implica exceso en una causa de justificación 2.- Las consecuencias del acto excesivo.
Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los presupuestos imprescindibles para que la realización de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino.
Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos intervinientes a los autores de quienes son partícipes en sentido estricto; 2.- Las distintas clases de partícipes (instigadores, cómplices primarios y cómplices secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partícipes. Diferencia supuestos de participación criminal de casos de encubrimiento.
Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter críminis: 1.- los actos impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idónea e inidónea.
Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemática de la pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cuándo se configura realmente la pluralidad delictiva distinguiéndolo: 1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias jurídicas del concurso real de delitos.
Módulo III (Teoría de la coerción penal: bolillas 23 a 27).
Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que condicionan la operatividad de la coerción penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensión del juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas privativas de libertad (condenación condicional).
Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteración delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a un sujeto reincidente.
Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e inhabilitación que posibilite su diferenciación de otras multas e inhabilitaciones no punitivas b) las previsiones de nuestro código en materia de penas de multa e inhabilitación; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.
ACTIVIDADES:
.-Dictado de clases teórico-práctica: El desarrollo teórico de los temas que integran el programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crítica en una ciencia blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilización de abundante ejemplificación y presentación de casos práctico-algunos elaborados y otros de jurisprudencia-complementan el desarrollo teórico de los temas.
.- Selección y presentación de casos y situaciones problemáticas: a) Casos respecto a los cuales existen propuestas de solución por parte de los teóricos del derecho o que han sido resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas por resolver.
.-Preparación de guía de trabajos prácticos y guía de estudio. Este material se entrega al alumno el primer día de clase.
.-Organización de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.
.-Preparar el material específico para su utilización en discusiones y debates sobre temas penales. .-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberían estar integradso por más de cinco alumnos. .-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.
.-Brindar información sobre la el derecho comparado.
.-Proponer la investigación individual sobre temas acotados que presenten especial interés. .-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.
.-Organizar actividad intercátedra. B) Actividades del alumno:
.-Participación activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le presenten como de difícil comprensión, formulando observaciones y propuestas y efectuando las críticas que considere necesaria con la debida fundamentación.
.-Resolución de los casos y situaciones problemáticas presentados por el docente. .- Propuesta de casos que considere necesario analizar.
.-Participación en discusiones, debates y seminarios.
.- Utilización de la guía de trabajos prácticos y de lectura brindada por el docente.
.-Búsqueda y selección del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en que participe. .-Conformar los grupos de trabajo de no más de cinco integrantes.
.-Realizar tareas de investigación individual en base a consignas particularizadas. .-Presentación de los trabajos prácticos dado por la cátedra.
La evaluación del alumno será permanente, sistemática e integrada a través de su observación y seguimiento constante. Se tendrá en cuenta en forma especial la participación en clase, la actitud crítica del alumno, el manejo de un lenguaje técnico y la presentación oportuna y nivel de los trabajos prácticos. La evaluación se efectuará particularmente a través de:
Tutorías: Están previstas dos tutorías de cuatro horas cada una. La primera una semana antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.
Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas ya desarrollados, dedicándose los momentos iniciales de la clase al tratamiento de los mismos.
Parciales: En un número de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales serán escritos y presenciales en la modalidad de análisis y resolución de casos penales con la asignación de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta bibliográfica y del código penal.
Los aspectos esenciales que se considerarán en la evaluación serán: a) comprensión del tema; b)conocimiento del estado actual de discusión de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de elaborar una solución al caso y fundamentarlo coherentemente; d) adecuada utilización de vocabulario jurídico.
Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de trabajos prácticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la reglamentación de cursos (80%).
Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de comenzar exponiendo un tema de su elección o bien que presente y analice un caso penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con problemáticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos también se evalúan. Se garantiza al alumno a) que será respetada la orientación que el docente a cargo de la comisión respectiva le dió a la materia; b) que no se exigirá una respuesta determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solución que esté debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la cátedra.
BIBLIOGRAFÍA : a)Bibliografía básica:
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal-Parte General” 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blanch, Valencia, 1986.
Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 1985.
Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.“Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000.
-Bacigalupo, Enrique. “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL”, hammurabi, Bs.As., 1999.
- Jakobs, Günther, “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, traducción al castellano de la 2a. edición alemana de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995. - Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL.. Traducción S. Mir
Puig - F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona,
1981.--Pessoa, Nelson R. “LA TENTATIVA. DISTINCIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN DE DELITOS” 2da. Edición, Hammurabi, Bs.As., 1998.
-“DELITO IMPOSIBLE”, Hammurabi, Bs.As., 1989.
-“CONCURSO DE DELITOS. TEORÍA DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES”, Hammurabi, Bs.As., 1996.
-”LEGÍTIMA DEFENSA” , mave, Bs.As.,
2001.-- Roxín, Claus : “DERECHO PENAL2001.--PARTE GENERAL”, Tomo I. Traducción de la 2da. Edición alemana y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid,
- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traducción D. Luzón Peña, Reus, Madrid,
1976.-- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.-- Stratenwerth, Günter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982. Traducción de G. Romero.
- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traducción J. Bustos Ramírez - S. Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL
Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general del derecho penal es una exposición teórica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código (arts.79 y sig.), sino también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a la pregunta ¿qué es el derecho penal?.
DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.
La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurídico-penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también la expresión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa ciencia del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino2 respecto a la expresión “derecho”, se da la
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41. 2 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,
paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).
La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las demás sanciones contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a través de la pena,
teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación que recibió esta rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única consecuencia jurídica legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También están las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo que la ley prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en la relación que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida de seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía”4 , por oposición al de única
vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de seguridad. En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está también contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales. Estas últimas, serían inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho. Otros caracteres:
3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente
constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmación, se reconoce el carácter fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delictivo del código penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y como tales sancionados por otras disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena. Como señala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente esas acciones seguirían
siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mínima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y circunstancias de su producción- recortan del universo de acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está penalmente protegido en el ordenamiento jurídico argentino, no pasa de ser una afirmación muy necesitada de precisión. Los bienes jurídicos sólo están protegidos contra determinadas formas de afectarlos.
Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el matar a otro está tipificado como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el alcance de considerar que la vida está protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesión. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida humana” no estaría protegido de estas formas de lesión.
Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente las reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aquél- aunque al golpearlo haya tenido la intención de matar a su rival- porque esta forma de “matar” no está abarcada por la prohibición.7
Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre la siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos
5 Ídem, pág. 57. 6 Ídem, pág.57
7 Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la “teoría de la imputación
antijurídicos son a su vez delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Por lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la característica que presenta una acción de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposición jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en término de una obligación de pago, será antijurídico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisión de pago.
La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de carácter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisión del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podrá castigarse con pena su realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el ámbito penal, la integración analógica o por vía de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas por vía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantías consagradas en tratados internacionales.
LAS TEORÍAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la fundamentación y límites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera, sino una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a ello gira el debate central de nuestros días.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el interrogante acerca de “¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es ésta una pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 8. Una advertencia que formula el
mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuándola a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales que se han elaborado sobre el sentido y los límites de legitimidad de la pena estatal.
8 Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”, artículo que integra la obra “Problemas básicos del Derecho Penal”, traducción al
Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal razón se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella, objetivos diferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de justicia9.
La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la denominada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición estaría dada por la compensación que se logra al irrogarse al transgresor como retribución por el mal por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de las teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos que estén más allá de la pretensión de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él -lo que ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación, al tratárselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy gráfica la metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo.10 En este fragmento
de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central: una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su
imposición. En el ejemplo hipotético de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus
miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto social de la pena, como podría ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría reforzar la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicaría sólo en atención a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerarla como la negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la
9 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7. 10 Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.
pena estaría afirmando el derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una afirmación.
En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una pena es justa cuando se
irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su culpable causación de un mal. Esta
concepción tiene aún hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel” que le formulara Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”, consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar establecía pena de 1 mes a dos años para este delito, sin establecer excepción alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considerables. En primer lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de
fundamentación de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar “per se” al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión punitiva del Estado con la única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material distinto a la ilicitud, para la persecución penal.
El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es legítimo que el Estado recurra a la pena como forma de sanción.
Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qué de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que causó el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele la pena. Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta
11 Roxin, ob. cit., pág. 12/13. 12 ídem, pág.12.
concepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho de que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos efectos que la prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidente de esta concepción
TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí misma sino
que le asignan una función de prevención de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas, el valor utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisión de nuevos delitos.
Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención general y teorías de la
prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan
por destinatario principal al sujeto transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teorías relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b) Teoría de la prevención especial negativa; c) Teoría de la prevención general negativa y d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.
Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás teorías de la
prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las teorías de la prevención general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial, Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles. “Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurídicos”. “...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección.”13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial positiva. En primer lugar se
cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio sobre la base del
13 von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
cual se pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena. Esta carencia impide poner una valla de contención a la desmesurada expansión del derecho penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor en el que la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración de las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendrían relación con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor. Así, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana, justificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que llevaría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de difícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta años cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de la prevención especial debería negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción.
Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones”.14
Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena como una forma de impedir
la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputación de manos al ladrón; castración del violador; lobotomía; etc.
La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un Estado de Derecho.
Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no incidiría sobre el autor del
delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por el temor que experimentarían a sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo explicaba diciendo: “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...” y agregaba: “...I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”.15
Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos momentos: a) La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 años que se prevé para quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción delictiva. Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma diferente. La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que alguien en particular realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realización del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal que se amenace en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al hecho. El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción criminal. Aquí podría parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya que lo que ocurrió no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminación abstracta perdería toda efectividad.
La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al principio de proporcionalidad mínima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un
15 Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición alemana (1847), por Eugenio R.
aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos disminuir.
Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino que se usará al condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría una pretensión ejemplarizante, con lo que se configuraría la más grave trasgresión a la moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habría límites para el Estado, que podría valerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción más importante que se le puede formular a esta teoría.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comprobaciones empíricas. Se dice al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los índices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo respondiendo a estímulos externos que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de drogas, es común que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de una sanción mucho menos grave y de más lejana e incierta producción?. Es más, en los países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácilmente rebatidas. Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostración del fracaso de esta concepción al evidenciar que la contramotivación que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por sí solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habría que demostrar que sin conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así se podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la comisión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social, sino en determinar si es legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.
Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la prevención general positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”, existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicológicos como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs, uno de sus principales sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”.16
Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificación empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicología social o individual de muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación”.17
La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada racionalmente por vía cognitiva y su trasgresión produce consecuencias inmediatas al trasgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural: recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurídicas
16 Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de Manuel
Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.
no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple la pena.
Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas, señala Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de verbo-la voluntad correcta en reverbo-lación con verbo-las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a través de la sanción. Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”.18
La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no hacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: “La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humano”19
Teorías de la Unión:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”, como no incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Señala Roxín que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia, en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena, adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevención especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional establece que : “ Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL. 1 .-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
18 Ídem, pág. 28.