INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.
CLASIFICACIÓN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES
mujer embarazada cuya ingestión está contraindicada durante el período de gestación, provocándole un aborto, tal conducta será atípica del delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito sólo está contemplado en su forma dolosa.
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de tentativa y de participación criminal, ya que, como se verá oportunamente, sólo es admisible la tentativa de un delito doloso, y sólo puede haber participación criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.
CLASIFICACIÓN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES
No debe creerse que la denominación de “secundaria” dada a esta clasificación tenga relación con una ordenación meramente académica y carente de significación práctica. Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la acción que se esté analizando. Los tipos penales pueden ser:
A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.
Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento humano y la producción de un resultado como consecuencia de tal acción: Acción y consecuencia de la acción (resultado) son separables conceptualmente y cronológicamente.
En verdad, toda acción produce siempre algún resultado físico. Ejemplo: Al caminar, una persona produce un resultado físico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un lugar físico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, también produce un resultado físico consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aquí se trata, es de un resultado típico, es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cuál puede o no estarlo, dado que en ocasiones sólo se prohíbe una acción sin exigir la producción de algún resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el puñal, colocar el veneno en la comida de la víctima etc.) del resultado de tal acción (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el referido resultado descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su víctima. Se desplegó la acción, sin que se produzca el resultado típico. Pero un resultado físico sí se produjo: el proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora está incrustado al tronco de un
árbol; después del disparo se diseminó pólvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe confundirse el
resultado típico (único que interesa a los efectos de esta clasificación, y que puede o no ocurrir) con el
resultado físico (que siempre se produce a consecuencia de una acción).
Esta clasificación, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su producción para que pueda considerarse típica la acción. En cambio hay otros tipos penales que sólo se limitan a señalar la acción sin que interese cuál es el resultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no sólo describe una
acción sino también un resultado típico: la muerte del feto. En cambio, el tipo penal del art. 150 (violación de domicilio) es de pura actividad, pues sólo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena. En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el “objeto de la acción” u “objeto
de la agresión”, lo que no debe ser confundido con el bien jurídico tutelado. El objeto de la acción o de la
agresión, es el ente sobre el cual se proyecta la acción delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la acción (sobre él se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado típico consistirá en una modificación, alteración o destrucción del objeto de la acción.
Sin embargo, el resultado no siempre será una simple alteración física del objeto de la acción. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por lo que para poder afirmar que el resultado típico se ha producido no bastará con constatar ciertas transformaciones materiales del objeto de la acción, sino que se requerirá una instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno de los resultados
previstos en forma alternativa, la “deformación permanente del rostro”.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones graves por “deformación permanente del rostro”, no puede bastar la mera comprobación física de las lesiones. Para ello se requerirá efectuar una valoración de las mismas que permita decidir si se infirieron a la víctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado “rostro”, si las lesiones causan una “deformación” y, finalmente, efectuar un pronóstico respecto al carácter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatación puramente física de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurídicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda proyectar la acción lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurídico tutelado es el honor, pero la conducta
delictiva no incide en ningún ente físico, ya que el honor no tiene un substrato físico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son creídas por
nadie, y por lo tanto no se produce el descrédito de la persona injuriada, igualmente el delito quedará consumado, al haberse realizado la acción típica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cuál es el momento en que debe existir el objeto típico de la agresión, si al momento en que se despliega la acción, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto típico de la agresión exista al momento en que se produce el resultado.
Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como consecuencia de ello se
produce un adelanto en el nacimiento, y el niño nace con vida. Meses más tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el momento en que se lleva a cabo la acción, en el cual no existe aún el objeto de agresión del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que sí ya existe el objeto de la agresión. Esto es así, debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las maniobras, no había objeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o al menos que tal afectación a la integridad física se produzca durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la agresión del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el niño ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situación: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la acción del objeto de típico de la agresión98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la acción exista cuando el
resultado se produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores 99; c) quienes sostienen que lo
relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción. Conforme a este último criterio, lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, éste posea la calidad exigida por el tipo 100.
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestación, es sometida a un estudio médico de carácter
invasivo y, por mala praxis médica, el embrión sufre lesiones de consideración. El niño nace en término y con vida, pero una semana después muere como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la acción imperita del médico se realizó cuando aún no existía el objeto de la agresión del homicidio (el “otro”), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrión, objeto de la agresión del tipo penal del
98 Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de referencia para exigir la existencia
del objeto de la acción: “El punto neurálgico que está en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantáneo, pueden diferenciarse, en la lesión corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la voluntad o acción en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumación (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la actualización de la voluntad carece de significación;... (la circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el niño, haya sido dejada antes de que éste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestión decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción, ¿debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que carece aún de la calidad de hombre; de ahí que la interpretación antes admitida
unánimemente y hoy aún dominante niegue la tipicidad.” (Kaufmann, Armin. “Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la legislación”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N°1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.
99 Al respecto, Farré Trepat, Helena. “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana
independiente”, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pág. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. También Silva Sánchez, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios de “status” jurídico-penal del objeto de la acción”, publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, pág.157.
100 Así, Armin Kaufmann, en “Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2,
aborto. La particularidad está dada en que los efectos perduran y causan la muerte del niño recién nacido, esto es, cuando ya existía el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo (el “otro”). Si lo determinante para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de la agresión posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solución de este caso debería ser la atipicidad del acto imperito realizado por el médico. Ello en razón de que, al momento en que se produce la lesión sólo existía un feto, y al no estar tipificado el delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dio sobre el “otro” sino, inicialmente sobre el “feto”, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podría imputar al agente.
Más allá de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura actividad.
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el “peligro” para el bien jurídico, cuando ello está expresamente contemplado en el tipo penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un
resultado típico..
En mi opinión, el peligro concreto también es un resultado y como tal, deberá verificarse su producción en el supuesto de análisis para poder afirmar la tipicidad de la acción. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, además, para su configuración, que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de aquél a quien se abandonó o colocó en situación de desamparo. Este peligro, es algo distinto a las acciones típicas, y como tal, puede ser considerado un resultado típico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la acción para poder afirmar la tipicidad de ésta.
Esta diferenciación entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemáticas que no las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difícil cuestión de determinar cuándo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente, existiendo dos niveles de imputación que no deben ser confundidos: una imputación objetiva, cuyos parámetros de determinación se estudian modernamente en el ámbito de la llamada “teoría de la imputación objetiva”; y otra imputación subjetiva, donde se debe definir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título de culpa o bien, no puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificación principal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101