Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definición de carácter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realización está sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastará para demostrar lo dicho:
El sujeto “A” observa como el sujeto “B” le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante ello, “A” logra anticiparse y mata a “B” con un arma que llevaba en su bolsillo.
Si con esta sóla información disponible-que el matar a otro está sancionado con pena privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto “A” ha cometido o no un delito, se comprobará que el arsenal teórico disponible no nos permite dar una respuesta fundada a tal interrogación, o lo que es aún más grave, deberíamos llegar a la conclusión que “A” cometió el delito de homicidio ya que el matar a otro es una conducta que está sancionada con pena y siendo ello lo característico del delito, al haber “A” realizado tal acción (mató a otro), ergo, “A” cometió un delito.
Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, según luego se verá al estudiar las causas de justificación en particular, el sujeto “A” ha realizado un acto conforme a derecho al haber actuado en legítima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su conducta, al ser legítima, no puede ser delictiva, debido a que la antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva, independientemente del delito de que se trate- esto es, que estén presentes tanto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violación, en el delito de injuria, en una estafa o en una defraudación fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguación de si los presupuestos generales de la acción punible se hallan presentes en el caso de análisis. La necesidad de contar con un método que separe en distintos estratos el análisis y resolución de los diferentes problemas, es pues, evidente. Precisamente la teoría estratificada descompone el concepto de delito al caracterizarlo como: la acción, típica, antijurídica y culpable indicando que el precedente orden de enunciación de los estratos constituye a su vez el camino lógico a seguir en el proceso de averiguación.
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a la pregunta de si el sujeto “A” es autor de un delito, será imprescindible
seguir el orden de análisis brindado por la teoría estratificada del delito, la que además de señalar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguación de si tal supuesto constituye o no delito, brinda también el orden lógico de formulación de las mismas. Estas preguntas y su orden de formulación son las siguientes:
1- En el caso en cuestión ¿existe una conducta humana? 2- ¿Es esta acción típica?
3- ¿Es la misma antijurídica?
4- ¿Es el autor culpable por la comisión del injusto?
Es decir, que para poder resolver la situación legal de los sujetos intervinientes en un hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:
1- Ha realizado una acción.
3- En caso afirmativo, si esa acción típica es contraria a derecho ( antijurídica )
4- Finalmente, y sólo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestión de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su accionar antijurídico, es decir, si es culpable del injusto cometido.
Siendo el delito una acción, típica, antijurídica y culpable, la ausencia de alguno de estos elementos en el supuesto analizado, nos llevará a una respuesta necesaria: el sujeto no cometió delito, y en consecuencia no podría aplicársele ninguna pena; pero, además, la teoría estratificada nos permitirá explicar porqué no se ha configurado el delito: esto es, según los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la acción; porque la misma no es antijurídica al estar contemplada en una causa de justificación; o bien, porque habiéndose configurado el injusto penal (acción, típica y antijurídca), su autor no puede ser reprochado por la comisión del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solución.
Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de los elementos que integran el concepto del delito llevará necesariamente a la no punición del sujeto cuya participación en el hecho se investiga, no es menos cierto que los efectos jurídicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma. Así, por ejemplo, las consecuencias jurídicas en general y jurídico-penal, en particular, que genera la configuración del injusto penal (acción, típica y antijurídica) faltando sólo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva, verbi gracia, la ausencia de conducta.
En la primera hipótesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta típica y antijurídica, se deberán aceptar las siguientes consecuencias :
1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deberá responder por todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sanción esté establecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede administrativa, etc.
2.- Se podrá repeler la acción ilegítima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el accionar ilegítimo sea configurativo de una agresión.
3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrán ser considerados partícipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la cual la inculpabilidad del autor no favorece al partícipe).
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1 (segundo y tercer párrafo) del C. P.
Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba sometido a una fuerza física irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las consecuencias señaladas, serían aplicables al caso.
Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teoría estratificada: Se trata de un instrumento conceptual que posibilita una aplicación racional de la ley a un caso concreto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal.74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones
jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurídica. Por otra parte, es la forma más eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por vía recursiva la solución jurídica que se adopte en la sentencia al permitir la discusión por parte de los distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos jurídicos en los que se basa la resolución, posibilitando de esta forma, su revisión por un tribunal de alzada.
De allí la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teoría estratificad del delito, ya que no sólo implica una simplificación en el análisis, sino que, además, constituye la única vía para una adecuada fundamentación de la respuesta a que se arribe.
Respecto de la necesidad de proceder analíticamente y de los niveles que componen la teoría no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una acción, típica, antijurídica y culpable, es al día de hoy aceptado por la doctrina ampliamente dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso sólo llega hasta allí, pues el contenido concreto de cada una de estas categorías, como la relación recíproca entre las mismas depende del punto de vista científico del que se parta (aspectos éstos externos al sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre los autores. A qué se denomina acción, cuáles son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta, cuándo una acción es antijurídica y finalmente qué se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la necesidad del sistema no está en cuestión pero sí los postulados o principios que determinan su configuración.