Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones legales que regulan la sucesión de leyes en el tiempo.
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarquía constitucional suscripto por nuestro país ( la Convención Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal más gravosa o incriminante.
Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la acción. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna ( Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9 “in fine” 59 ; Código Penal, art. 2 60 ).
Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho positivo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convención Americana de Derechos Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la situación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra ley posterior de igual jerarquía.
Del juego armónico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación de la ley más benigna-surgen los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en función de las siguientes consideraciones.
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta aplicable por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando aún cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior).
(inédito).
59 “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.”
60 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento en que se cometió el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos tres leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que se debe dictar sentencia.
En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar, produciéndose así una circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido derogada.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución. Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras está cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser delictiva) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún efecto jurídico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponderá declararlo reincidente si una ley posterior había decriminalizado la acción por la que fue condenado originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley más benigna, esto es, sin que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos una ley se considera más benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con precepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que establece pena menor o menos grave. También es, obviamente, aquella que por alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir no la considera delictiva.
No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena. Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también inciden de manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la más favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto.
Piénsese por ejemplo, en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en múltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La única forma de resolver correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos (autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Veámoslo en el siguiente ejemplo: Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisión del delito regía la ley “A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley “C”.
El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta integralmente más favorable para cada partícipe.
Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea más favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación de más de una ley penal a un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo que sería incorrecto. La aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( “A”, “B”, o “C”), sino otra distinta (que podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes.
Por tal razón, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cuál es la ley más benigna, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.
En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.
El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisión preventiva es un instituto de naturaleza procesal cuya regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de permanencia en prisión durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusión es más grave que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de reclusión.
Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la condena 61- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el
procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró-en los otros aspectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y luego se modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser más favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las disposiciones en materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que establece es más beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva ley.
ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA RESPECTO A LAS