EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello sólo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es necesario además, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la tipicidad penal de la acción.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se está averiguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente de que ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica . Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere para su configuración, además del dolo, otros componentes que reciben la denominación de “elementos subjetivos del tipo distintos del dolo”.

Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterización, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmática la tarea de su conceptualización

Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con el nombre de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prácticas.

Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio,

por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o se conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que el mismo no se producirá, son aspectos que carecen-para esta posición-de relevancia para la configuración del dolo. Al respecto, lo único verdaderamente importante, para la teoría de la representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quería o no- en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en los delitos de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estaría dado sólo en

el querer realizar la acción a pesar de la representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico.

Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.

Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la

probabilidad de que se configure el comportamiento típico.

Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad-de lesionar un bien jurídico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.

Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuración típica.

Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con representación) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de sostenerse en caso en que se comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable producción del suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer típico.

Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teoría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es idéntico en ambos- de quien, representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su realización, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concreción de tal peligro en lesión128_.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción , realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error vencible) , habrá actuado con culpa (culpa con representación).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en

juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo que hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su acción”129

Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo

(conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo , que va más allá del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos componentes excluye el dolo.

Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en razón de que tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada “culpa con representación”. En consecuencia, para la “teoría de la voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable)130 _{afectación de un bien jurídico- penalmente protegido: Si ante la}

representación de la afectación de un bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación); en cambio, si ante tal representación acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)- producción del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo. El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría dado, para la teoría de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representación de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo. Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.

Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.

Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría de la voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iberá en Corrientes. En determinado momento

una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se dirige hacia “X” y cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un rifle y apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su compañero con el

129 _{Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228}

disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su compañero “X”.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría que afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio131_{. En efecto, al momento de realizar la acción, “Z” conocía (se representó en forma}

efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y sabía también que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la muerte de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado con dolo de homicidio.

En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z” se representó la muerte de “X” como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la muerte de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento, sino también querer, no habría dolo al faltar el aspecto conativo.

Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la representación se decida por adoptar la teoría de la voluntad, al considerar axiológicamente insatisfactoria una solución como la propuesta por aquella. Se dirá, ¿Cómo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sería comido por el yacaré) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente132 _{como subjetivamente, y en este último}

aspecto, a título de dolo? No parece convincente- se dirá- tener que sostener que la conducta de “Z” es típica de homicidio doloso. Una solución así, aparecería como injusta.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es suficiente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo (teoría de la representación), sin tener una visión integral de la teoría estratificada del delito. Como se verá más adelante, tal conducta estará justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado “Z” un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (“estado de necesidad justificante”, art. 34, inc. 3 del C.P.). También se entenderá mejor cuando analicemos detenidamente dicha causal de justificación en particular, por qué se sostiene que “Z” habría causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que

131 _{Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece indiscutible para}

cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que posible y mucho más que no improbable. De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la representación vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen también importantes consecuencias prácticas. Así, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su compañero de cacerías, tal representación no sería dolo para quienes exigen que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría hablar de un comportamiento culposo: culpa con representación).

132 _{Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teoría de la}

imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado causado cuando el agente con su acción disminuyó el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta atención, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminución del mismo riesgo sino ante un caso de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre “N”-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que reemplaza tal peligro por otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos

de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro generado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)

quiso evitar también fue la muerte, por lo que que no se habría evitado un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinación de la entidad comparativa de los males debe hacerse analizándolo desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. Y “ex ante”-es decir en el momento en que el sujeto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situación: Si “Z” no hace nada, habría un 100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de “X”. En cambio, si “Z” actúa, (en el caso, efectúa el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de “X” ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacaré . Es por ello que, desde una perspectiva “ex ante”, “Z” causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compañero si no hace nada).

Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la “representación” y de la “voluntad”) hace referencia al contenido mínimo del dolo. En otras palabras, la concepción de dolo que aparece expresada en las dos teorías referidas se vincula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Creí conveniente comenzar con la caracterización de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo en su relación con la culpa(culpa con representación).

Respecto a las otras formas de dolo- el “dolo directo” (también llamado “dolo directo de primer grado”) y, en menor medida, el “dolo indirecto” ( también denominado “dolo directo de segundo grado” o “dolo de consecuencias necesarias”)-, por integrarse con un componente conativo (además del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de acción respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría de la voluntad, el “querer” el resultado lesivo es consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podría cuestionar el carácter doloso la “teoría de la representación” en razón de que para esta concepción no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo

menos componentes para su configuración (basta la representación de la probabilidad -o de la posibilidad- del

resultado): Que no sea necesario el “querer” para que haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representación del riesgo prohibido), cuando se da lo más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho.

Analicemos a continuación las diferentes clases de dolo:

a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el agente “dirige”

directamente su conducta a la afectación del bien, constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: “A” dispara sobre “B”, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye su meta, lo directamente querido, por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de intención.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el sujeto se atribuya alguna chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo desee la producción de un resultado si el

acontecer del mismo no se encuentra en sus manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por más que su deseo sea derribar al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podrá afirmarse que ha actuado con dolo.

b) El “dolo directo de segundo grado”, “dolo indirecto” o “dolo de consecuencias necesarias”: Se caracteriza por ser el resultado típico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su acción. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lícito ( o no), pero por la forma en que planificó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando esos