1 EL DELITO CONTINUADO, MASA, HABITUAL Y PERMANENTE
Por Vicente Magro Servet
Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante Doctor en Derecho
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Se analizan en el presente estudio las cuatro modalidades de delito continuado, habitual, permanente y masa en razón a la repetición de hechos en el tiempo y las particularidades que concurren en cada caso en cuanto ala penalidad en cada supuesto y la concurrencia de estas figuras en razón a los diferentes tipos penales y cómo puede influir en la pena esa reiteración de conductas.
INDICE 1.- EL DELITO CONTINUADO
A.- SU APLICACIÓN EN EL CASO DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES DEL ART. 301 CP. EL CASO DE LOS "TIPOS QUE INCLUYEN CONCEPTOS GLOBALES".
B. - LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO CONTINUADO.
C.- LOS ATAQUES A LA LIBERTAD SEXUAL QUEDAN EXCLUIDOS DE LA APLICACIÓN DE LA CONTINUIDAD DELICTIVA.
D.- COMPATIBILIDAD ENTRE EL DELITO CONTINUADO Y EL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250.1.6 CP. DOCTRINA DE LA SALA. EL DELITO CONTINUADO SIEMPRE SE SANCIONA CON LA MITAD SUPERIOR DE LA PENA.
E.- DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS.
2. EL DELITO HABITUAL.
A.- EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL. B.- LA LIBERTAD VIGILADA.
3.- EL DELITO MASA
3 1.- EL DELITO CONTINUADO
La repetición, o no, en el tiempo de un mismo hecho delictivo da lugar a la necesidad de profundizar en el tema de la penalidad para apreciar si en cada caso sometido a enjuiciamiento y sobre el que la fiscalía debe proceder a llevar a cabo su escrito de calificación de los hechos existe una continuidad delictiva, o se trata de una habitualidad, o, en su caso, no puede apreciarse estas y se trata de un dolo delito, nada más que con una proyección global en el tiempo que solo permite el castigo como un solo hecho con la penalidad prevista en cada caso en el Código Penal. Es por ello, por lo que es preciso analizar y valorar cuándo concurren los elementos exigidos para, según la doctrina del TS apreciar la concurrencia del delito continuado en primer lugar.
Recordemos en primer lugar que el art. 73 CP apunta que: Al responsable de dos
o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.
Es decir, se opta por el criterio preliminar de imponer a cada acusado al que se demuestre en el plenario la existencia de prueba de cargo tendente a enervar la presunción de inocencia las penas correspondientes a cada infracción penal. No obstante, se dan situaciones en las que la misma actividad delictiva se ha repetido en el tiempo, lo que determina que se aplique el art. 74 CP que exige estos presupuestos, a saber:
1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
El delito continuado, (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 Oct. 2005, rec. 1432/2002) de progenie doctrinal y jurisprudencial, incorporado al Código Penal derogado (art. 69 bis) por la L.O. 8/1983, de 25 de junio, y mantenido en el vigente (v. art. 74 CP 1995), requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a)
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una pluralidad de acciones (consecuencia de un plan preconcebido o realizadas aprovechando la concurrencia de unas circunstancias análogas); y, b) homogeneidad del precepto penal violado. Nada dice la ley sobre la unidad o pluralidad de sujetos activos (por lo que pueden ser uno o varios), los sujetos pasivos pueden ser distintos (el texto legal habla de las correspondientes acciones u omisiones "ofendan a uno o varios sujetos"), y por lo que se refiere a lugares y fechas de comisión de los hechos tampoco el texto legal alude a estos particulares, por lo que habrá que ponderar en cada caso las circunstancias concurrentes, pues parece razonable rechazar esta figura delictiva cuando exista una excesiva separación o distanciamiento temporal entre las distintas acciones (v. SSTS de 17 de octubre de 1988 y de 2 de octubre de 1998 entre otras).
Veamos el desarrollo de las distintas cuestiones que surgen con respecto al delito continuado.
A.- SU APLICACIÓN EN EL CASO DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES DEL ART. 301 CP. EL CASO DE LOS "TIPOS QUE INCLUYEN CONCEPTOS GLOBALES".
Como recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 487/2014 de 9 Jun. 2014, Rec. 10723/2013 en el denominado “Caso Blanqueo, donde el TS rebaja la pena por blanqueo de capitales al ex Alcalde de Marbella, su ex esposa y su ex cuñado por no concurrir continuidad delictiva se debe recordar la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre el delito continuado en el caso del tipo penal de blanqueo, especialmente la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre.
En la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda
perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir.
Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que "adquiera, convierta o transmita bienes" (apartado 1º), o a "la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos..." (apartado 2), o con el delito del art. 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19-3 ; 919/2004, de 12-7 ; y 1359/2004, de 15-11 ; y 118/2005, de 9-2 ); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal.
En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS. 595/2005, de 9-5 , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de
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una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.
Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal (SSTS 519/2002, de 22-3 ; 986/2004, de 13-9 ; y 413/2008, de 20-6). La sentencia 974/2012 ha sido después aplicada en alguna otra de esta Sala para excluir la aplicación del delito continuado en supuestos similares. Así, la sentencia 257/2014, de 1 de abril.
En el caso concreto de la sentencia citada del llamado “Caso blanqueo” “se van describiendo una serie de actos ejecutados por la acusada relativos a la inversión de dinero procedente de la conducta delictiva de…, sin que se aprecie una fragmentación de tales actos que den pie para excluir la conducta globalizada o de tracto sucesivo propia del tipo penal de blanqueo que se imputa. Todos los actos que se especifican en la sentencia tienen una continuidad en el tiempo, sin que se rompa en un momento determinado de forma sustancial el proceso evolutivo de ejecución.La Sala de instancia no recoge desde luego en la sentencia razones de peso para fraccionar una conducta que se muestra claramente engarzada en el tiempo y que no varía tampoco en cuanto a la naturaleza y a los fines de los actos realizados. Se está por tanto ante una fragmentación conductual sin un fundamento jurídicamente consistente que justifique la apreciación de dos acciones típicas diferenciadas que impidan acoger la unidad típica de acción propia del art. 301 del C. Penal, y que nos obligue, como consecuencia, a estimar que concurren dos unidades típicas de acción diferentes que habrían de quedar subsumidas en la unidad jurídica que contempla el delito continuado previsto en el art. 74 del C. Penal”.
La sentencia del TS analiza también que con respecto a otro de los acusados que realizó la conducta primero solo y luego acompañado, para la Audiencia le aplica la continuidad delictiva por la ejecución de la conducta del acusado en dos etapas con base únicamente al cambio de estatus de vida en virtud de una nueva convivencia en pareja, razón extrajurídica que no resulta suficiente para modificar la estructura del tipo penal del blanqueo, concebido por la jurisprudencia del TS como un tipo de los que incluyen "conceptos globales", de modo que la ejecución de diferentes actos en el tiempo han de ser contemplada como un único delito.
Así, el TS se plantea si el hecho de que el acusado haya ejecutado la segunda fase de su conducta delictiva en compañía de una coacusada pudiera romper la unidad típica de acción del delito de blanqueo. A ello solo puede responderse de forma negativa, a tenor de la jurisprudencia que viene aplicándose por el TS para los tipos penales de una estructura y naturaleza asimilable. Y así, en el tráfico de drogas el sujeto activo no pasa a incurrir en un concurso de delitos o en un delito continuado por el mero hecho de que alguna de las acciones de venta de sustancia estupefaciente la realice solo y otras acompañado.
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Recuerda el TS (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 30 Mar. 2010, rec. 887/2009) que en los casos de continuidad delictiva el TS ha entendido acertado tomar el plazo de prescripción a partir de la pena exasperada o agravada, pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica SSTS. 600/2007 de 11.9, 1173/2005 de 27.9 , que recuerda cómo el TS ha resuelto en diversas de ocasiones en el mismo sentido que la de instancia. Así, SSTS 2074/2001, de 22 de Abril, 222/2002, de 15 de Mayo, y las que en esta última se citan. Siempre con el argumento de que la posible exasperación de la pena en los términos que permite la previsión legal del art. 74.1 CP satisface las exigencias de seguridad jurídica a que debe responder el instituto de prescripción. Y esto puesto que se trata de una facultad legalmente reconocida y circunscrita en sus límites temporales. En el mismo sentido podemos contabilizar las SSTS nº 1823/2001 de 25 de Mayo, 1937/2001 de 26 de Octubre, 1590/2003 de 22 de Abril --caso Intelhorce--, 862/2002 de 29 de Julio --caso Banesto--, que cita el Acuerdo General de Sala de 29 de Abril de 1997 , según el cual había de estarse a la pena en abstracto imponible al delito, a los efectos de determinar el plazo de prescripción, concluyendo con la declaración de no estar prescrito el delito de apropiación indebida ya que al tratarse de delito cometido en la modalidad de continuidad delictiva, habría de tenerse en cuenta la pena imponible en abstracto y por lo tanto teniendo en cuenta la potestativa exasperación punitiva dada la continuidad delictiva
Si esta doctrina de la Sala ya era la aplicable en relación al CP. de 1973, con mayor motivo hay que sostenerla en relación al CP. de 1995, pues la expresión que en él se contiene en el art. 131 "....la pena máxima señalada al delito...." no viene a suponer ningún cambio legislativo sino el expreso reconocimiento de lo que ya la Jurisprudencia del TS había fijado en relación a la expresión "....cuando la Ley señalase al delito la pena de...." --art. 263 CP. 1973 --, como expresamente se recoge en las STS 71/2004 de 2 de Febrero ó la 96/2004 de 30 de Enero.
En resumen, hay que concluir afirmando que en los casos de continuidad delictiva hay que estar a la pena que la Ley imponga como máxima posibilidad, con independencia de la pena que se imponga en concreto, no padeciendo el principio de lex certa en la medida que tal pena exacerbada por la continuidad, satisface las exigencias de la certeza de la Ley, y además, resulta más respetuosa con el principio de proporcionalidad y gravedad de los delitos, pues no cabe duda de la mayor contumacia, gravedad y persistencia en el delito que ofrece la situación de quien durante un tiempo más o menos determinado comete idéntico hecho delictivo reiteradas veces, multiplicando sus efectos en las víctimas por aquella intensificación, que aquella otra situación que de forma episódica comete una aislada infracción delictiva.
Respecto al criterio de la perfección delictiva, tiene declarado el TS como son exponentes las SSTS. 1937/2001 de 26.10 y 678/2006 de 7.6 , que cuando la interpretación de la expresión "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues
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bien, ha de ratificarse la doctrina del TS que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico. 1
C.- LOS ATAQUES A LA LIBERTAD SEXUAL QUEDAN EXCLUIDOS DE LA APLICACIÓN DE LA CONTINUIDAD DELICTIVA.
Así lo recoge el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Feb. 1998, rec. 1053/1997 en el sentido de que los atentados violentos contra la libertad sexual no pueden constituir, en principio, un único delito continuado, la jurisprudencia de esta Sala no ha dejado de admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre -así, en la S 22 Oct. 1992 que cita las SS 17 Jul. 1990 y 18 Dic. 1991- en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Desde este punto de vista, es correcto calificar como delitos distintos grupos de hechos materialmente diversos, cometidos en períodos de tiempo sucesivos suficientemente concretados, aunque todos ellos puedan subsumirse en el mismo tipo de atentado contra la libertad sexual.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 13 Jul. 2006, rec. 1471/2005 señala que “es cierto que con carácter general esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo para consentirla. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la S. 2.2.98, así como las SS. 17.7.90, 18.12.91, 20.10.92, en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional
1 En el delito de apropiación indebida el momento consumativo tendrá lugar, tratándose de cosas
guardadas en deposito, comisión o administración, cuando se produce el apoderamiento de las mismas y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000 de 31.7, 1248/2000 de 12.7, 1000/2003 de 15.1.2004).
Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en distinta forma a la pactada el dinero recibido (SSTS. 513/2007 de 19.6, 938/98 de 8.7).
Es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de desplazamientos patrimoniales obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente. El punto de partida o días a quo para el cómputo del tiempo de prescripción, aun tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la acción dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las actuaciones del acusado será la que cuente (SSTS. 830/2003 de 9.6, 217/2004 de 18.2, 1224/2006 de 7.12) esto es desde el último acto del delito continuado (SSTS. 1372/2004 de 30.11, 211/2006 de 2.3, 678/2006 de 7.6), tal como expresamente prevé el art. 132.1 CP . "en los casos de delito continuado... tales términos se computará desde el día en que realizó la última infracción...".
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posibilidad de individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles -como sucedería con la violación acaecida en el cuarto trastero-. Sentencias como las de 16.2 y 25.5.98, 26.1.99 y 9.2.2000 , admitir la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS. 11.10 y 26.12.96), criterio reiterado, entre otras, en sentencias 15.3.96, 30.7.96, 8.7.97, 12.1, 16.2, 22.4 y 6.10.98).”
D.- COMPATIBILIDAD ENTRE EL DELITO CONTINUADO Y EL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250.1.6 CP. DOCTRINA DE LA SALA. EL DELITO CONTINUADO SIEMPRE SE SANCIONA CON LA MITAD SUPERIOR DE LA PENA.
Las claves para solventar los casos en que el juego conjunto de los arts. 74 1 y 2 se deriva una agravación doble en los delitos continuados patrimoniales. La aplicación del párrafo segundo del art. 74 CP desplaza al párrafo primero (menos especial).
El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto. Tal debate no jurisdiccional concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal, los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ( STS 1265/1997, de 17 de abril ). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales que se rigen por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo , 1092/2000 de 19 de junio de 2000, 1424/200 de 22 de septiembre, 1471/2001 de 23 de julio, 135/2002 de 6 de febrero , 1510/2002 de 24 de septiembre, 29/2003 de 16 de enero , 760/2003 de 23 de mayo ).
Pronto se introdujo un importante matiz. Cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas agrupadas como una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que del núm. 2 no se ha derivado agravación alguna y no hay, por tanto, riesgo de erosión del non bis in idem. Igual cabe decir de un delito continuado integrado por varias acciones en las que al menos dos rebasen la cuantía establecida en el art. 250.1.6 (actual art. 250.1.5ª que ha establecido un monto concreto: 50.000 euros): sobre
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la pena prevista para tal precepto habrá que imponer al menos la mitad superior por imperativo del art. 74.1 CP (vid SSTS 482/2000 de 21 de marzo, 1284/2002, de 8 de julio , 136/2002, de 6 de febrero , 1411/2000, de 15 de septiembre entre otras). Lo que no se admite en ningún caso es que la regla del art. 74.1, general, bloquee la calificación con arreglo a la previsión del art. 74.2 especial para los delitos patrimoniales. Se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En los otros casos cede la del art. 74.1 Así lo determinó el Acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el Fiscal: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración " En relación en concreto a los arts. 250.1.5 y 74 CP la solución propugnada por el Fiscal está respaldada por algunos precedentes de esta Sala que trae a colación en su dictamen: SSTS 239/2010, de 24 de marzo o 572/2010, de 4 de junio.
Sobre esta cuestión apunta SOTO NIETO2 que se precisa por la jurisprudencia que, tratándose de infracción contra el patrimonio, ha de estarse por la aplicación de la normativa específica que en caso de continuidad delictiva está representada por el párrafo 2 del art. 74, en la que la regla concreta es tener en cuenta para la imposición de la pena el «perjuicio total causado», lo que de un lado supone liberar al Tribunal sentenciador de la obligación de imponer en todo caso la pena en su mitad superior --como prevé el párrafo 1--, y por otro lado se amplía la capacidad discrecional del Juez que evidentemente podrá recorrer toda la pena correspondiente, atendiendo al «perjuicio total causado», e incluso le permite, también motivadamente, la imposición de la pena superior en uno o dos grados en caso de notoria gravedad o delito masa --generalidad de personas--. De todo ello se deriva la inaplicabilidad del párrafo 1 del art. 74 en relación a los delitos contra el patrimonio, al tener éstos una específica normativa penal representada en el párrafo 2 del art. 74.
La puesta en relación del art. 74.2 con el art. 250.1, 6.ª, del Código Penal ha venido siendo una cuestión de extrema delicadeza, no siempre resuelta de modo uniforme. Sí que puede afirmarse como premisa de partida que el delito continuado no excluye la agravante afectante a los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva (Cfr. sentencia de 6 de noviembre de 2001). Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante (Cfr. sentencia de 27 de junio de 2002 con cita de las sentencias de 2 de octubre y 24 de noviembre de 1990). Queda excluida toda infracción del principio ne bis in idem (Cfr. sentencia de 27 de junio de 2002 con cita de las sentencias de 17 de diciembre de 1996 y 13 de febrero de 1997).
2 DELITO CONTINUADO DE ESTAFA. ESPECIAL GRAVEDAD ANTE EL VALOR DE LO
DEFRAUDADO. FRANCISCO SOTO NIETO . Doctor en Derecho. Ex Magistrado del Tribunal Supremo. Diario La Ley, Nº 5644, Sección Columna, 30 Oct. 2002, Año XXIII, Ref. D-308, pág. 1940, tomo 7, Editorial LA LEY
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La razón es clara: el delito continuado --expone la sentencia de 27 de junio de 2002 -- es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 del CP (antiguo art. 529) referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica. Estamos ante un conjunto de acciones cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1, 6.ª del CP. No se violenta el principio ne bis in idem cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1, 6.ª, tan repetido, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 del CP resulta legalmente intachable para castigar una reiteración de acciones delictivas. Sería aplicable el art. 74.2 --dice la sentencia de 17 de mayo de 2002-- si entre las infracciones integradas en el continuum hubiese una o más subsumibles, por su cuantía, en el número 6.º del art. 250 del CP. La sentencia de 6 de noviembre de 2001 ya había sido expresa sobre el particular en la línea expuesta por las resoluciones anteriores.
La conclusión a la que llega este autor es que puede suceder que los delitos patrimoniales continuados fueran simples y merced a la suma de las cuantías de la apropiación se alcanzase una cualificación --especial gravedad--, con la consiguiente exasperación punitiva. Si estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, la circunstancia del importe total de ésta no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el principio non bis in idem. Así se reconoce en sentencias de 2 de marzo de 2001, 17 de mayo y 27 de junio de 2002. Sería aplicable el art. 74 --no su ap. 1 sino exclusivamente el 2-- si entre las infracciones integradas en el continuum hubiese una o más subsumibles, por su cuantía, en el número 6.º del art. 250 del CP, pero no si todas ellas eran constitutivas del tipo básico, de suerte que sólo su suma pudo determinar la aplicación del tipo agravado (sentencia de 17 de mayo de 2002).
Y concluye que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha visto obligada, finalmente, a abordar esta cuestión en dos sesiones plenarias. En la primera de ellas, de 18 de julio de 2007, aunque no se tomó un Acuerdo formal, posponiéndolo para otro Pleno, se concluye que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de este mismo artículo». Idea que se desarrolla en el segundo de los Plenos, el celebrado el 30 de octubre de 2007, donde se alcanza el siguiente Acuerdo: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración». Es decir, en
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relación al problema que originaba la dualidad de interpretaciones posibles en el caso de delito continuado de estafas o apropiaciones indebidas que aisladamente consideradas comportan ya la especial gravedad a la que se refiere el art. 250.1, 6.º CP se opta por la solución menos benigna, en contra de lo decidido en la STS 226/2007, de 16 de marzo.
También sobre esta cuestión se ha pronunciado SANZ MORAN3 señalando que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha visto obligada, finalmente, a abordar esta cuestión en dos sesiones plenarias (23) . En la primera de ellas, de 18 de julio de 2007, aunque no se tomó un Acuerdo formal, posponiéndolo para otro Pleno, se concluye que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de este mismo artículo». Idea que se desarrolla en el segundo de los Plenos, el celebrado el 30 de octubre de 2007, donde se alcanza el siguiente Acuerdo: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración». Es decir, en relación al problema que originaba la dualidad de interpretaciones posibles en el caso de delito continuado de estafas o apropiaciones indebidas que aisladamente consideradas comportan ya la especial gravedad a la que se refiere el art. 250.1, 6.º CP, se opta por la solución menos benigna, en contra de lo decidido en la STS 226/2007, de 16 de marzo, que acabamos de considerar.
Aplica por primera vez —salvo error nuestro— este Acuerdo la STS 950/2007, de 13 de noviembre, en la cual, tras recordar el curso del debate precedente y las posibles interpretaciones a las que se refería, entre las más recientes, la STS 226/2007, de 16 de marzo, señala cómo el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 entiende que la especificidad del art. 74.2 «sólo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el art. 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de la doble valoración». En consecuencia, «el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado».
En sentencias posteriores, no siempre de manera diáfana, se han seguido estos mismos criterios. Señala así, con notable claridad, la STS 199/2008, de 25 de abril, que
3 El delito patrimonial continuado y su sinuosa interpretación jurisprudencial . Ángel José Sanz
Morán Catedrático de Derecho penal. Universidad de Valladolid . La Ley Penal, Nº 67, Sección Estudios, Enero 2010, Editorial LA LEY
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el Acuerdo de 30 de octubre de 2007 supone una «reorientación» de la tesis de la especialidad del número 2 del art. 74 CP frente al número 1 del mismo precepto, pues «no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP »; aunque después se matice esta afirmación general «con el fin de impedir que su aplicación conduzca, en determinados supuestos que ofrece la práctica, a la doble incriminación de un mismo hecho». Estos supuestos en los que, de manera excepcional, no se aplicaría la previsión del art. 74.1 CP serían, de acuerdo con la STS 365/2009, de 16 de abril, los siguientes: «a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito. b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos (art. 249 CP) originaban uno cualificado del art. 250.1.6. c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74.2 CP)». Y resume con precisión el alcance de la nueva doctrina jurisprudencial la STS 581/2009, de 2 de junio (segunda sentencia), que hace suya —incluso literalmente— la doctrina recogida en la ya mencionada STS 950/2007, de 13 de noviembre, que explica el alcance de aquel Acuerdo.
E.- DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS.
No es un tema pacífico si puede admitirse la continuidad delictiva en las amenazas, aunque en principio no debe haber problema, pero recordemos que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 12 Jun. 2000, rec. 2085/1998 señala que en ese caso no se apreció, pero “sin que la estimación del presente motivo suponga sin embargo la aceptación de un criterio excluyente absoluto y radical respecto a la posibilidad de la continuidad delictiva en los delitos de amenazas, con apoyo en el apartado 3 del art. 74 del CP.,4 puesto que tal cuestión habrá de resolverse caso por caso, y ponderando las circunstancias concurrentes, según la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala 1537/1997, de 12.12, que en virtud del principio de proporcionalidad, consideró justa la aplicación de la continuidad delictiva a unos hechos delictivos tipificados como amenazas.”
También lo ha admitido el TS en Sentencia de 20 Dic. 2006, rec. 1352/2006 que señala que en un caso de cartas conteniendo amenazas dirigidas a concejales el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recuso de casación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Nacional que condenaba por delito continuado de amenazas terroristas.
E incluso el TS ha admitido la continuida delictiva de las amenazas antes de que se reformara el art. 74.3 CP en la sentencia de fecha 14 de junio de 2006 apuntando que “la cuestión reside en el alcance interpretativo que pueda otorgarse a la expresión "ofensas a bienes eminentemente personales". Es indudable que el bien jurídico protegido por las amenazas tiene carácter personal. Ahora bien, ¿ cómo debe entenderse el término eminentemente?. El bien jurídico lo integra la libertad personal que se ve amenazada en su conexión inescindible con la seguridad. En suma la ley protege "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida". Sin embargo, si atendemos al concepto estricto de amenazas,
4 dado que el apartado 3º del a rt. 74 CP lo admite al exceptuar de la prohibición a los delitos
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surje el interrogante de si tal infracción delictiva, que admite diversas manifestaciones, siempre posee una naturaleza "eminentemente personal" en razón al bien jurídico lesionado. El delito de amenazas según el TS se comete por el "anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo" (S.T.S. nº 593 de 16-4-2003). El último inciso de esa sucinta definición nos evoca la naturaleza del delito, que es de simple actividad, de expresión o de peligro y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo, castigándose separadamente. Sobre la caracterización realizada y atendiendo a las razones jurídicas que determinan el nacimiento de la figura del delito continuado el TS ha reputado en diversas ocasiones la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en el delito de amenazas. Veánse sentencias nº 1537 de 12 de diciembre de 1997, nº 832 de 17 de junio de 1998 y la número 376 de 17 de marzo de 2004.
2. EL DELITO HABITUAL.
La habitualidad delictiva está tratada esencialmente en primer lugar en el art. 94 CP que señala que:
A los efectos previstos en la sección 2.ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.
Pero es en la violencia de género donde existe un precepto específico y propio de la habitualidad en el art. 173.2 CP, que señala que:
«2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
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Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.5
3.- Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.
A.- EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL.
Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 19 Jul. 2011, rec. 10304/2011 que la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.
Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.
Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico
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entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.
No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.
En el precepto aparece la nota de habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el artículo 94. La LO 14/1999, de 9 Jun., de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, introdujo diversas reformas, entre ellas ampliando del tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión; ampliando la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física, y que ahora se extiende también a la psíquica; se proporciona una definición legal de habitualidad, que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada. Y es preciso destacar que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.
Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el artículo 173.2 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello, ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la L.O. 14/1999.
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Por otro lado, señalar que los hechos prescritos se tienen en cuenta para apreciar la continuidad delictiva. Así lo señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 19 Jul. 2011, rec. 10304/2011 que recuerda la de STS. 261/2005 de 28.2, que señala que cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios individualizados de violencia, todos los hechos, -tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito de lesiones- podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art.153 , originando un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos. Se exceptúa el supuesto de que las faltas pudiesen estar prescritas, en estos casos, en principio, no seria imponible una sanción por la falta, pero nada impide valorar esas agresiones a los efectos del art. 153 . En este sentido la STS. 645/99 de 29.4: no se castigan las faltas por estar prescritas, pero se tienen en cuenta esos hechos para apreciar el delito de violencia habitual. En igual sentido la S. 927/2000 de 24.6 , 687/2000 de 16.4: los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados, y 662/2002 de 18.4 "los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello en el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito.. ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia... siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido ya enjuiciados y autónomamente como faltas las agresiones o que por falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas".
B.- LA LIBERTAD VIGILADA.
Se ha hecho necesario añadir en la reforma del CP la mención a la medida de seguridad de la libertad vigilada, habida cuenta que en el art. 105 y 106 CP se exige la previa constancia en el código penal de la posibilidad de adoptar la medida de libertad vigilada, lo que ha merecido una adición en el texto penal del nuevo apartado 4º del art. 173.2 CP para permitir la adopción de esta medida para cuando el penado que ha cumplido pena de prisión por maltrato habitual cumpla pena privativa de libertad.
3.- EL DELITO MASA
El delito con sujeto pasivo masa es una modalidad agravada del delito continuado patrimonial que, regulada en el art. 74-2º in fine, pretende dar respuesta adecuada a los casos de fraude colectivo disponiendo unas penas superiores. Dicho delito masa tendría como exigencias adicionales: a) la notoria gravedad del hecho y b) la generalidad de perjudicados, y manifiesta que la expresión "notoria gravedad" que se emplea en el art. 74-2º in fine es parecida a la "especial gravedad" del art. 250-1-6º, pero son apreciables matices propios porque la "especial gravedad" es la que se sale de lo corriente en tanto que la "notoria gravedad" es la que resulta evidente y salta a la vista.
Recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 4 Jul. 2013, rec. 1369/2012 que el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo
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diferenciado que prevé el art. 74-2º último inciso. En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta.
Podrá discutirse la oportunidad del legislador de haberlo regulado conjuntamente con el delito continuado, con el que comparte tangencialmente elementos comunes, tales como su naturaleza patrimonial y su exasperación penal o la conveniencia de una regulación propia y más detallada. En todo caso puede estimarse el delito con sujeto pasivo masa es un aliud frente al delito continuado patrimonial.
Como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos:
a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido y
b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas --Diccionario del Español Actual--. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º Cpenal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas". Hay que recordar que la misma expresión se encuentra en el art. 65 LOPJ apartado 1-c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir...perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....".
El concepto "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.
Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.
En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior.
En definitiva los elementos de este delito masa son tres:
-Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio.
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-Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco.
La jurisprudencia del TS Sala, si bien no de forma frecuente, ha abordado la figura del delito masa.
La sentencia de 12 de Diciembre de 1981 apreció el delito masa en la acción de quien aparentando ser directivo de una entidad benéfica en apoyo de enfermos subnormales, hizo suyas las cantidades que voluntariamente le entregaron una gran cantidad de personas, para atender a aquel fin y ello por importe de millones de ptas.
El auto de 18 de Noviembre de 1989 calificó como generalidad de personas a una mayoría de personas o muchedumbre, lo que se reitera en la STS 1111/2003 de 22 de Julio para rechazar --en ese caso-- su aplicación porque en el caso enjuiciado los perjudicados fueron nueve personas y el perjuicio diecisiete millones de ptas.
De igual manera, rechazan su aplicación las SSTS 218/2006 de 2 de Marzo y 270/2007 de 24 de Marzo , por falta de la nota de generalidad de persona --se trataba, respectivamente de ocho y diez personas--, y lo mismo se acuerda en la STS 129/2005 de 11 de febrero con un perjuicio de once millones de ptas. y 45 personas.
Habrá de convenirse que la situación que ahora se analiza es cualitativamente diferente, y que concurre de forma patente, la figura del delito con sujeto pasivo masa.
Todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa. Este es solo aquel que tiene los dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas".
4.- EL DELITO PERMANENTE.
Apunta el TS Sentencia de 19 Jul. 2011 que cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable.
La STS. 21.12.90 , resuelve la cuestión en estos términos: "tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más
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rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 , 918/2004 de 16.7 , y 31.5.2006 . En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que seria aplicable las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva; segunda que el plazo de prescripción solo puede iniciarse cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, según reiterada jurisprudencia que ha ya cristalizado en el art. 132.1 CP. (SSTS. 1053/96 de 19.12 , 687/99 de 5.5).
Como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 26 Mar. 2001, rec. 626/2000 el delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, mediante actos de transporte, como es el caso enjuiciado, es evidente que constituye un delito de carácter permanente, y así lo ha considerado la jurisprudencia reiteradamente (por ejemplo, Sentencias de 29 Mar. 1990 y 23 Jul. 1994). De modo que si existe un período de tiempo indeterminado para su consumación, porque se produce con los tratos preliminares, acuerdo, recogida de la droga, ocultación, transporte y entrega, difícilmente puede aplicarse la atenuante de embriaguez por consumo de bebidas alcohólicas que tendrá, en todo caso, una afectación de las facultades mentales necesariamente limitadas temporalmente, salvo que otra cosa se determinara en el relato de hechos probados. Distinto ha de ocurrir en aquellos supuestos en que la afectación de sus facultades mentales se produce como consecuencia de la compulsión para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que el sujeto trafica para paliar su autoconsumo y que están en relación directa con el delito cometido, y cuya adicción produce importantes efectos sobre el deterioro de la personalidad del sujeto, a causa precisamente de la necesidad de su consumo, produzcan o no síndrome de abstinencia. Nada de ello ocurre en el caso de autos, en donde no conocemos si el recurrente padece alcoholismo alguno, ni su grado de afectación por su consumo.
