Facultad de Ciencias Sociales (UBA)
Carlos Gabriel Del Mazo
Carrera de Trabajo Social Año 2012
Materia: Derecho
CAPACIDAD Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES
SU INTERVENCIÓN EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 26.5291
Carlos Gabriel Del Mazo I. Introducción
Como hemos señalado en numerosas oportunidades, a partir de la reforma constitucional producida en 1994, se han incorporado con jerarquía constitucional una serie de tratados internacionales en materia de derechos humanos, cuya aplicación genera y seguirá generando un fuerte impacto en nuestro derecho interno, que debe adecuar sus normas a los postulados de esos instrumentos internacionales.
Uno de tantos aspectos que requieren adecuación en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, es el tema de la capacidad. Como se recordará, la capacidad implica la aptitud o idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se la divide en capacidad de derecho (o de goce) y capacidad de hecho (o de ejercicio) y mientras que las restricciones a la capacidad de derecho son siempre relativas, la capacidad de ejercicio puede estar restringida de manera absoluta (ej. persona por nacer). Asimismo, las restricciones a la capacidad de ejercicio –que se disponen siempre en beneficio del incapaz- requieren la designación de un representante legal que actúe por el incapaz o que lo asista, según el caso.
II. El régimen de capacidad del Código Civil
Si nos atenemos a las disposiciones del Código Civil, son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años (art. 126, conforme la ley 26.579) y durante ese tiempo existe una incapacidad general de obrar, dispuesta en beneficio del menor. En el caso de aquellos que no han alcanzado los 14 años, la ley los denomina menores impúberes (art. 127) y su incapacidad de obrar es absoluta (art. 54, inc. 2°). Desde los 14 años y ha sta los 18, los llama menores adultos (art. 127) y sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (art. 55). Esta distinción entre menores impúberes y menores adultos, se funda en el hecho de que a partir de los 14 años se le reconoce al niño discernimiento para los actos lícitos (art. 921). Sólo luego de ese momento, puede considerarse que un hecho humano, o acto jurídico, puede ser voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 897).
En definitiva, conforme las disposiciones del Código Civil, hasta los 18 años el ámbito de la autonomía de la voluntad de los NNA es sumamente restringido y, en general, para el ejercicio de sus derechos, requieren necesariamente de la intervención de sus padres o tutores, que conforme lo dispone
el artículo 56, inc. 2, del Código Civil, son sus representantes legales2. Ello, claro está, sin perjuicio de la
representación promiscua que le corresponde al ministerio público, por aplicación del artículo 59 y concordantes del Código Civil.
III. La Capacidad en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061
1 Este apunte es un resumen elaborado en base al artículo “Capacidad y autonomía de la voluntad de las niñas, niños y adolescentes. Su intervención en los términos de la ley 26.529”. publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año 2, número 6, julio de 2010,
2
Los derechos y deberes que el Código Civil (art. 264 y ss) confiere a los padres respecto de la persona de sus hijos son la guarda, la educación y la asistencia (art. 265). Como apoyo a los padres para el ejercicio de estos derechos -sobre todo el de la educación y la asistencia material-, se les confiere la facultad de corregirlos (art. 278). Para facilitar la misión que los padres deben cumplir, la
jurídica centenaria, ha comenzado a resquebrajarse, a tal punto que algunos autores -como luego veremos- han expresado que varias de sus disposiciones han quedado tácitamente derogados, frente a leyes de mayor jerarquía normativa (la Convención) y mayor especialidad en la materia (ley 26.061).
En efecto, la CDN constituye un instrumento de derechos humanos de NNA, que los desplaza desde el lugar de objetos de protección y preocupación al de sujetos de derechos. Este cambio de paradigma desde la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral, se concreta mediante la promoción del interés superior del niño, como principio rector guía de todas las medidas
relativas a los menores3. Desde esta nueva perspectiva, el niño tiene los mismos derechos
fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un “plus” de derechos específicos justificados
por su condición de persona en desarrollo4.
Justamente partiendo de la base de reconocer al niño como sujeto de derechos, la CDN incorpora
en su artículo 55, el principio de la autonomía progresiva. Indica a los Estados parte que deberán respetar
los derechos y deberes de los padres, siendo su responsabilidad la de guiar a los niños en la medida del desarrollo, para que puedan ir aprendiendo y concretando el ejercicio de los derechos que la CDN titulariza en ellos. Esta nueva expresión de la autonomía progresiva implica la asunción por los niños, niñas y adolescentes, de roles o funciones, conforme a su desarrollo y madurez lo cual, como puede
advertirse con facilidad, es absolutamente contrario al sistema rígido y cerrado del Código Civil6.
También la CDN incorpora en el artículo 12.17 el derecho de los niños a expresar su opinión en todos los temas que los afectan, la cual deberá ser tenida “debidamente en cuenta”, en función de su edad y madurez. Nuevamente aquí se advierte el carácter protagónico que la Convención confiere a los niños en lo que hace al desarrollo de su vida, que contrasta con el perfil meramente tuitivo del Código Civil8.
Sin duda la ley 26.061 profundizó estos principios. Más allá de las observaciones que se le pueden hacer, esta ley nacional de protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tuvo singular importancia en cuanto a la aplicación concreta y efectiva de las directivas de la Convención. De hecho, se ha indicado que era necesaria para poder plasmar definitivamente los principios expuestos por la
Convención y hacer efectivo el siempre estelar “interés superior del niño”9. Además, tuvo un claro
ley establece como deberes de los hijos obedecer y respetar a sus padres (art. 266); no dejar la casa en la que viven sin la debida autorización (art. 275); y, por último, colaborar con los padres en función de su edad (art. 277).
3
WAIGMASTER, Adriana “Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños”, en Aniversario de la Constitución Nacional, Buenos Aires, La ley, 2003, pág.134.
4
Este es el principio que surge de la Opinión Consultiva Nº 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de agosto de 2002, cuando al referirse a la condición jurídica del niño dispone que no deben ser considerados objeto de protección segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo. No solo se deben proteger sus derechos, sino también adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 de la Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez. Puede verse también, GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa “Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes”, Ediar, 2007, p.15
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CDN, art. 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
6 Al referirse a este artículo Nº 5, la Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño dispone en su artículo 7 que el Comité cree que los padres o cualesquiera otras personas legalmente responsables del niño están obligadas a cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar dirección y orientación al niño en el ejercicio por estos últimos de sus derechos. Tienen la obligación de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles un entorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse. Los adolescentes necesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho que tienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita la orientación y dirección adecuadas.
7
CDN, art. 12. 1. que establece: Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
8
Al referirse a este artículo Nº 12, la Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño dispone en su artículo 8 que para que los adolescentes puedan ejercer debidamente y con seguridad este derecho, las autoridades públicas, los padres y cualesquiera otros adultos que trabajen con los niños o en favor de éstos necesitan crear un entorno basado en la confianza, la compartición de información, la capacidad de escuchar toda opinión razonable que lleve a participar a los adolescentes en condiciones de igualdad, inclusive la adopción de decisiones.
9 BACIGALUPO DE GIRARD, María “La ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes de la Nación. Un primer avistaje”, Revista de Derecho de Familia, versión electrónica del 3/11/2005.
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propósito de compatibilizar nuestra legislación interna en materia de NNA de conformidad con el
compromiso asumido por los Estados Partes en el artículo 4° de la Convención10.
Específicamente en cuanto a la capacidad progresiva, el artículo 19, inc. a) establece que las NNA tienen derecho a la libertad, derecho que comprende: a) tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos. Asimismo, el artículo 24, determina que tienen derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés. Agrega además que este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. Como puede advertirse, este artículo ha mejorado técnicamente la redacción del artículo 12 de la CDN. Justamente, el derecho a la participación directa del niño ha sido uno de los hitos fundamentales que marcó el dictado de la ley 26.061 y en tal sentido provocó una sustancial alteración en las leyes internas, estructuradas sobre el viejo modelo de la minoridad -aún no superado-, que destacan el aspecto tutelar y en donde -como hemos visto-, la representación legal adquiere
trascendencia y relevancia fundamental11.
IV. Hacia la aplicación efectiva del principio de la capacidad progresiva
Como expresa Cárdenas, el régimen jurídico de capacidad/incapacidad ha estallado con las nuevas normas de derechos humanos, ya que no es posible sostener que alguien debe ser informado/escuchado y tenerse en cuenta lo que dice, si es un incapaz absoluto. Escuchar la palabra del chico y del adolescente en sus pensamientos, sentimientos y opiniones es reconocerlo como persona, de un modo no subalterno y no cualitativamente inferior a los adultos12. Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono
de la rígida y obsoleta dicotomía entre “capacidad-incapacidad” propuesta por el Código Civil13. Más aún,
se ha dicho que el sistema de mayoría de edad en fechas fijas y determinadas (por ej. el art. 126), está en crisis. Los derechos que conceden tanto la Convención como la ley 26.061, tornan inaplicables esos límites rígidos14
Sin duda la tendencia a la autonomía progresiva conlleva la idea de quebrar la tajante división minoridad-mayoría o capacidad-incapacidad y reemplazar los conceptos por una visión más dinámica de la capacidad progresiva o de la madurez gradual de los NNA. Al decir de LLoveras y Salomón, la capacidad progresiva es un concepto que pretende explicitar una evolución escalonada y paulatina en la esfera de autonomía de los sujetos y asimilar la evolución legal a la evolución psíquica-biológica. Por ejemplo, un niño de 2 años no tiene la misma madurez ni desarrollo que un niño de 13 años y no
obstante ello, el sistema jurídico de capacidad le dispensa el mismo tratamiento15
De ahí que Solari explica que la autonomía progresiva configura la faz dinámica en la capacidad del sujeto, que facultaría a los mismos a tomar intervención en todos los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo; asimismo, significa también que esa
10 Ley 26.061, art. 2°: La Convención sobre los Derec hos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
11 SOLARI, Néstor E. “El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial”, en LL del 29/11/2005
12
CARDENAS, Eduardo José - CIMADORO, Mirta - HERSCOVICI, Pedro - MONTES, Irene Beatriz “La escucha del niño en el proceso judicial de familia”, en LA LEY 2007-B, 1132
13
FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa “Crónica de una ley anunciada y ansiada”, en ADLA 2005-E, 5809 14 LLORENS, Luis y RAJMIL, Alicia B. “Directivas anticipadas de salud (art. 11 ley 26.529), en Rev. La Ley del 1/12/2009.
15 LlOVERAS, Nora - SALOMON, Marcelo “El derecho de familia desde la constitución nacional”, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2009, p.417
“capacidad progresiva” en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (art. 19, inc. a, y 24, inc. b); pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Considera esencial esta inserción, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los artículos 54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí, sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe el Código Civil. Finaliza este autor y magistrado, señalando que el concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento
del niño, su madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento17.
De hecho, entre las conclusiones del Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, se incluyó el tema bajo la denominación “Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo” y dentro de las conclusiones se señaló la necesidad de armonizar los ordenamientos de protección de la niñez y adolescencia con los Códigos Civiles y/o Códigos de Familia, y se estableció el concepto de autonomía o
capacidad progresiva de niños y adolescentes en reemplazo del concepto de incapacidad18.
A partir de esta breve reseña, podemos advertir como en la legislación nacional e internacional contemporánea, la infancia es concebida como una etapa de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía y, por lo tanto, de la responsabilidad sobre los actos. La promoción y respeto a la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, se convierte entonces en uno de los intereses jurídicos que deben ser protegidos y plasmados en las normas que se dicten, si la intención es sostener el espíritu de la nueva legislación.
De ahí que resulta anacrónico seguir sosteniendo un régimen que rotula a los niños y adolescentes como incapaces, en lugar de considerarlos sujetos de derechos con capacidad progresiva, que necesitan en razón de su natural vulnerabilidad, de un régimen de representación y posteriormente de asistencia, ampliando progresivamente su ámbito de decisión hasta llegar a la mayoría de edad. En definitiva, a veces pareciera que lo niños en el derecho privado argentino no son sujetos de derecho, sino que, como
expresa ingeniosamente Basile, están “sujetados por el derecho”.19
Ahora bien, para que estos nuevos principios puedan tener efectiva vigencia, también es necesario abandonar el espíritu paternalista que inspira toda la normativa en materia de patria potestad y adecuarla también a la nueva realidad. Ello implica que la obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encaminada a dotarlos de las herramientas para que éstos, en la medida de su desarrollo, puedan ir ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos titulares. Guiarlos será, en definitiva, acompañarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando son muy pequeños) a la total autonomía.
Con razón se ha afirmado que en el ámbito de la familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno filial, de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume un lugar de sumisión
como objeto de representación y control ilimitados por parte de sus padres20. Esta interacción se basa en
la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida,
16 SOLARI, Néstor E. “La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia”, LL litoral, 2006-882) 17
MIZRAHI, Mauricio “Los derechos del niño y la ley 26.061”, en Rev. L.L. del 16/12/2005. 18
Encuentro celebrado en noviembre de 2006. Tema “Capacidad Progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. Expositora Nelly Minyersky, Directores del Debate: Mauricio Mizrahi y Néstor Solari; Secretaria María Victoria Famá. Pueden consultarse las conclusiones en http://www.lexisnexis.com.ar/
Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?tipo=6&cod=896
19 BASILE, Carlos A. “la audición del niño en el proceso judicial”, en DJ, 2005-3,379 20
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en su participación activa en el proceso formativo y en su gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales, en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo21.
Es necesario señalar que al mismo tiempo, hay que tener presente que este aspecto inherente al campo normativo tiene necesariamente consecuencias en la dimensión subjetiva. No podemos suponer que tratar al niño como “incapaz” jurídicamente hablando hasta que súbitamente se transforma en un adulto responsable al cumplir 18 años, no tendrá efectos en su subjetividad. Justamente, el principio de la autonomía será la clave para evitar el pasaje precipitado, sin solución de continuidad, de una concepción del niño sumido en la impotencia, adjudicada por el discurso tutelar, a una concepción del niño superpoderoso.22
Una vez analizadas las discrepancias entre el régimen tutelar de capacidad del Código Civil y el modelo que instrumentan la Convención y la ley 26.061, basados en el reconocimiento del niño como sujeto de derechos, con una capacidad progresiva, intentaremos avanzar un paso más, y analizar la vinculación entre el ejercicio de los derechos personalísimos, la autonomía de la voluntad y el consentimiento informado para la realización de actos médicos.
V. Conclusiones
Ya nadie duda de que las niñas, niños y adolescentes, han dejado de ser objetos de protección para finalmente ser reconocidos como sujetos de derechos, pero para que esta afirmación se materialice en su vida cotidiana, se requiere actualizar varios aspectos de nuestra legislación. La Convención de los Derechos del Niño y posteriormente la ley 26.061 -con todas las observaciones que pueden hacérsele- constituyen un valioso marco en este sentido, pero es necesario seguir avanzando con normas que hagan operativos estos derechos en cada aspecto de la vida del niño o adolescente.
En este sentido, desde hace tiempo que se viene reclamando una actualización del régimen de capacidad establecido en el Código Civil, lo cual no sólo responde a la necesidad de adecuarlo a lo que disponen normas de superior jerarquía normativa, sino que además se compadece con una realidad que poco tiene que ver con la de fines del siglo 19 cuando se sancionó el Código. Como decía Montesquieu, “la verdad de un tiempo puede ser el error de otro”. De ahí, que es necesario dejar de lado algunos preceptos que pudieron ser importantes en su momento y reemplazarlos por los principios que se ajustan a los tiempos que nos toca vivir.
Con absoluta razón, Fernández Sessarego expresa que hay que comprender lo jurídico como un fenómeno cultural, como una extraordinaria creación humana destinada a asegurar dentro de la vida comunitaria, una justa, solidaria y pacífica convivencia. El derecho, para lograr este propósito, debe tutelar los intereses existenciales a fin de garantizar, a cada persona, un espacio de libertad para el
desarrollo de su personalidad en armonía con la libertad de los demás y del interés social23.
Los niños y adolescentes ya no deberían ser considerados incapaces, sino sujetos de derechos con capacidad progresiva. Ello no implica desconocer que por su situación de vulnerabilidad y dependencia, tengan limitaciones para el ejercicio de sus derechos. Más aún, es fundamental la intervención de adultos responsables para guiarlos y acompañarlos en el proceso que lleva hacia su autonomía. Ahora bien, para el adecuado ejercicio es este derecho, debe encontrarse un equilibrio en las relaciones familiares, que permita a todos sus integrantes desempeñar los roles que cada uno tiene, respetando el de los demás.
No escapa a nuestra comprensión y hemos intentado reflejarlo en este trabajo, que la aplicación práctica del principio de la capacidad progresiva resulta compleja y en algunos casos de difícil
21
GROSMAN, Cecilia P., “El interés superior del niño”, en Los Derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, Buenos Aires, Universidad, 1998, p.24.
22
SALOMONE, Graciela Z. “Del niño como sujeto autónomo al sujeto de la responsabilidad en el campo de la infancia y la adolescencia” (agregar web)
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Asimismo, sería de enorme utilidad que los progenitores comprendieran que el signo de los tiempos implica la profundización de un modelo de crecimiento y desarrollo de los niños, distinto al que acompañó gran parte del siglo XX, con relaciones familiares más democráticas e igualitarias, sin perjuicio del rol que cabe a cada uno dentro de la familia. Las exigencias de la sociedad actual y la socialización temprana de los niños, los aleja rápidamente de la esfera de control de sus padres y por lo tanto es necesario un esfuerzo adicional de tiempo y dedicación, para poner los límites que sean necesarios para su crecimiento progresivo, pero a la vez dotarlos de las herramientas para que paulatina pero sostenidamente, puedan ir adquiriendo mayores posibilidades de desempeñarse autónomamente en su vida como personas independientes, hasta convertirse en adultos. Ese es el gran desafío que impone la función parental en los albores del siglo XXI.
