TRATADO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo
TOMO I
GACETA JURIDICA 2002
ABREVIATURAS
Art. Artículo C.C. Código Civil
C.J.M. Código de Justicia Militar C.P. Código Penal
C.P.C. Código Procesal Civil C.P.P. Código Procesal Penal C.T. Código Tributario D.Legisl. Decreto Legislativo D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo Ej. S. Ejecutoria Suprema H, Has. Hectárea, hectáreas inc. inciso
LO de M Ley Orgánica de Municipalidades LO del PJ Ley Orgánica del Poder Judicial LO del MP Ley Orgánica del Ministerio Público L.N.G.P.A. -
L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos Reglamento
R.S. Resolución Suprema R.M. Resolución Ministerial R.V.M. Resolución Vice-Ministerial
R. de CG. Resolución de Contraloría General R. de P. Resolución de Presidencia
R.D. Resolución Directoral R.J. Resolución Jefatural
U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1.INTRODUCCION
En esta primera parte -como es obvio suponer- dedicamos nuestra atención a los aspectos del derecho substantivo, esto es, establecer los institutos jurídicos que tienen que ver con los derechos y obligaciones recíprocos del derecho público, al tiempo que la segunda parte está destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.
1.1 PRELIMINAR
La multiforme, profunda y especializada actividad del Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el quehacer administrativo a través de las vinculaciones con otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se realiza la evolución de esta disciplina, centrando nuestro estudio en las fuentes, en las funciones básicas, en la organización política del país y en la estructura administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la contratación, en las limitaciones al dominio privado, en el ejercicio vital del amplio y rico poder de policía, muy enervado en nuestra patria; en el trabajador público y en la
responsabilidad de dicho agente como también en la que pudiera incurrir la propia Administración.
Así, pues, la importancia del Derecho Administrativo comprende todas las esferas de la vida humana -directa o indirectamente- hoy con mayor justificación; conociéndose este fenómeno con el nombre de publicización del Derecho, que no es otra cosa que la expansión del derecho público y el consiguiente retraímiento del derecho privado, y aún en este campo encontramos intrusiones nítidamente en la conocida sentencia latina de Sub tutela juris públici latet jus privatum (Bajo la tutela del derecho público vive el derecho privado).
Es frecuente ver la confusión que se tiene respecto del Estado y de la Administración Pública, por lo que analizamos ambos conceptos de capital importancia no sólo para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en general y aún para la Ciencia Política, para luego incidir en el concepto que hemos de manejar para la mejor comprensión del complejo normativo objeto de esta obra; afirmando desde ahora que los Estados anteriormente gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La cultura no estaba suficientemente difundida y se ca cía de grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor desarrollo económico-social mejpr satisfechas resultan las necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una
obligación que todo Estado moderno aspira a resolver positiva y previsoramente.
Ya comprobaremos cómo ciertas formas juridico-administrativas responden exactamente a inocultables posiciones políticas, como en los servicios públicos.
Administración Pública es un concepto que hemos de ver en toda su extensión, confrontándolo con el del Estado mismo. Comenzamos por éste.
1.2 EL ESTADO
Jacques Maritain, filósofo del social-cristianismo señala que "no hay tarea más ingrata que intentar distinguir o circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un nivel científico nociones o conceptos comunes que surgen de las necesidades prácticas y contingentes de la historia humana y que están marcados de connotaciones sociales, culturales e históricas, encerrándolos sin embargo en un núcleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene Maritain, "no son fijos, sino fluídos e insconstantes, ora son empleados como sinónimos, ora como antónimos.- Uno se halla más a voluntad cuando dichos conceptos en la medida en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y
poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y de la vida concreta" (1),
Para el socialismo científico el Estado es la "organización del poder político en la sociedad dividida en clases. El Estado, señalaba Lenin, es una máquina para mantener la dominación de una clase sobre otra. La principal misión del Estado burgués es la represión de los adversarios de clase con el objeto de fortalecer el dominio económico y político de la minoría explotadora, la protección de la propiedad privada y del estado de cosas basado en la explotación y la aplicación de la política exterior en beneficio de las clases explotadoras".
Este pensamiento explica que "Como resultado de la revolución socialista, el Estado explotador se ve sustituido por el Estado socialista, que surge como organización política de dominio de la clase obrera sobre los explotadores derrocados, de una inmensa mayoría sobre la minoría". Agrega que "La principal tarea del Estado socialista consiste en crear un régimen que desconoce la violencia, régimen de igualdad social de los trabajadores, afianzar la democracia socialista y construir la sociedad comunista sin clases".
Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misión histórica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo máximo consiste en edificar la sociedad comunista sin clases, en la que se desarrollará la autogestión social comunista" 2,
Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofía del Derecho y del Derecho político mismo han emitido opiniones diversas y contradictorias. Así, Ihering dice que el Estado es "La organización de la coacción social"; Hegel, "La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve"; Schelling, "La armonía de la libertad y de la necesidad", Macsi, "La organización jurídica del pueblo en un territorio determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual es una personalidad colectiva que se basta a sí mismo" (3). A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en sí es tan poco concebible como un fín del Estado en sentido absoluto. Mientras que la concepción jurídico-natural pretendía señalar como fin absoluto del Estado la realización de la ordenación jurídica o del Derecho y, como consecuencia, se creía capacitada para establecer un concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra moderna concepción,jurídico-política, Estado de Derecho vale tanto como Estado constitucional"
Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho político, que siempre trasuntan posiciones ideológicas, particularmente desde la Revolución Francesa.
Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo científico como el neoliberalismo conducen a los pueblos
por la vía de la desaparición del Estado. Mientras el primero urge la creación de un régimen sin violencia, de igualdad social y de la desaparición consecuentemente de las clases sociales, es decir -"realizada esta misión histórica"- ya no será necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante su propia gestión. Todo ello hace suponer el concurso de varios siglos, cuando menos, aún en el mejor de los casos. Su contrario más poderoso se le cruza en el camino de la historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir, en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando -no con prédica, no en supuesta o real educación-, sino rápidamente posesionándose de los recursos y fuentes decisorias de la historia, esto es, la economía
* * *
El liberalismo jugó rol trascendente en el pasado y concretamente para nosotros en el proceso de la Independencia de América: nuestros próceres fueron todos grandes liberales: Bolívar, Sánchez Carrión, O'Higgins, Camilo Torres,
Antonio Nariño, Francisco Xavier Mariátegui, Francisco de Miranda, Mariano Balcarce, Hidalgo y Costilla, Jorge Washington, José Martí, Vizcardo y Guzmán, Mariano
Melgar, Túpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los tiempos y lugares serán paradigmas de humanismo.
¿Los neoliberalistas siguen sus huellas? Sus hechos demuestran al presente que no (5).
Claro está que dicho Poder -por sus propias funciones- es la parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza válidamente a darle primacía sobre los otros órganos del aparato público, ni menos a segregarlo de éste para que en él reposen los más importantes privilegios, como en la vida real acontece, vulnerándose los propios mandatos constitucionales y legales de igualdad y nivel.
Una buena y moderna administración no dede permitir que se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I vindicta pública y sin consecuencias de responsabilidad, más tarde o más emprano.
1.3 LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Fiorini, excelente trata de esta expresión, diciendo que "La Administración pública, que es sujeto y objeto del Derecho Administrativo, impone que se discrimine su contenido como actividad estatal y su ubicación en el triple encuadramiento de las funciones estatales". Y con oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los términos y las deficiencias del lenguaje jurídico concurren para oscurecer su esclarecimiento".
El concepto de administración pública es eminentemente dinámico, como si dijéramos el Estado en movimiento, en acción permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una extensión variable: una amplia, referida a todo el aparato estatal íntegramente, por lo que viene a ser sinónimo de Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 .
Este defecto del léxico técnico es muy general del Derecho y ello conduce
a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder Ejecutivo como Administración Pública (D.L. 26111, arto 1) Y otros la extiendan a todo el aparato estatal
(D. Legisl. 276, arts. 1 y 6).
Empero, hay tratadistas que ponen énfasis en la Administración de modo trascendente, como lo hace Baena de Alcázar, según hemos de ver.
El tratadista mencionado recuerda que la mera referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentración total de la administración pública.
"Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado atiende. Al analizar la definición aparece un aspecto instrumental orgánico (por eso se habla de órganos, aunque puede hablarse también de dependencias, oficinas, entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo existe para ejercitar la intervención estatal y para atender a la prestación de los servicios a su cargo).
Luego habla en propiedad de la administración tradicional (ministerios, gobernaciones, alcaldía) y la nueva (departamentos administrativos, los establecimientos públicos institutos descentralizados y las empresas estatales). Agrega una conceptuación jurídica trascendente: el régimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes no. es de derecho público sino de derecho privado (sociedades de economía mixta y empresas comerciales e industriales del Estado), "sí corresponde al derecho administrativo la presentación de su nacimiento, su organización y la forma de acción" (7)
En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano. Como Estado Unidos carece de tradición administrativa o la tiene mínimamente, su perspectiva es en esencia privatista: todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tímido campo público estatal.
Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradición jurídico-administrativa, que trata los fenómenos públicos de un modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta situación se da con claridad sobre todo en Francia, Alemania y España; no tanto en Italia y Gran Bretaña, inclinada la primera al gran país americano; y la segunda también, en razón de la fácil penetración por razones idiomáticas. Pero en Europa Oriental habría, asimismo dos grupos delineados: las repúblicas de Rusia y las otras po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungría), que difiriendo del
bloque occidental están mucho más cercanas a éste que a los Estados Unidos.
La desaparición formal de la órbita socialista de un lado, la poderosísima unificación de los Estados integrados en la Comunidad Económica Europea y de otro cierta declinación norteamericana por problemas de moralidad-salud de su juventud y niñez, hacen prever la ascensión del primer núcleo, que tampoco está enfrentada a la poderosa economía japonesa, que aspira a desplazar a norteamérica delliderazgo mundial.
y aunque la Ciencia de la Administración mantenga distancia con el Derecho Administrativo, está próxima a la Ciencia Política, es decir, a la fenomenología de manejo público y no exactamente empresarial privada.
Una buena muestra de repercusión mundial es el rechazo iniciado por los países de América contra la llamada Ley Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad dentro del país del Norte, pero que no es ni puede ser asimilada a la condición de tratado internacional; unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad Económica Europea y otras naciones libres, que estiman válida su comercialización con Cuba, país pequeño, sin mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista conocido en todo el orbe y que podrá tener limitaciones legales en el concierto universal, pero a través de los canales y normatividad que ha respetarse.
y conste que no es mera posición política, sino con rasgos económicos y administrativos claramente establecidos. ..
En caso contrario, Estados Unidos habría reorientado su poderío mundial.
1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho Administrativo, siguiendo al tratadista argentino Rafael Bielsa, recortando su larga fórmula sin afectar sus elementos esenciales. Decimos entonces que por él entendemos el conjunto de normas y~sitivas y los principios de derecho público para el funcionamiento de los servicios públicos bajo un contralor jurisdiccional.
Analicemos la proposición dada.
- Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de conjunto, es decir una suma más o menos heterogénea, que no responde precisamente a la presencia y comprobación de un sistema. El origen todavía cercano de esta rama del Derecho, su inestabilidad debida a fenómenos diversos, poco conocidos y de difícil previsión explican aproximadamente esta idea de poco orden racional. Las normas -estamos en terreno jurídico- son mandatos de naturaleza obligatoria, vinculados profundamente con las manifestaciones culturales de determinada sociedad, cuyo cumplimiento fortalece el orden establecido y prolonga su duración. Contrario sensu,
se quiebra la faz social y se complica la vida jurídica hasta poner en peligro su éxistencia (8 . Reglas. Función eminentemente pragmática, de duración inveterada, como si dijéramos que se trata de usos y costumbres que por su eficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas, gobernando la acción jurídica (proceso o procedimiento). Carecen de la elevación filosófica que distingue a las normas. Positivo. Equivale a derecho vigente, a obligada e inexcusable aplicabilidad, sin que pueda válidamente alegarse uso en contrario o desuso, pues la ley se deroga por otra ley (C.C., Numeral l);
- Principios de derecho público.- A falta de norma positiva expresa o tácita, incorporamos los principios, en armonía con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en
el ordenamiento jurídico mundial, como si los encontráramos subyacentes. Pero nuestra Carta -recogiendo precedentes en el Derecho Comparado- ordena recurrir a los principios de nuestro derecho público; tales orientaciones jurídico-culturales vienen a ser exacta o aproximadamente inspiradoras del Derecho
objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad, la presencia de lasminorías en modalidad proporcional, etc. Una función vitalicia repugna a la hermenéutica democrática y no debe ser tolerada, como así mismo las reelecciones inmediatas, a no ser que las regule
calificadamente, esto es, adicionándoles condiciones sine qua non (Constitución de 1979, arto 236 inc. 6);
- Para el funcionamiento de los servicios públicos.- Bien se sabe que en estos servicios se agota, por así decirlo, el Derecho Administrativo del Estado moderno: toda su actuación incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Público). La noción es tan importante que sin ellos el Estado sería un aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento para todo el Derecho y no solamente para el administrativo; - Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el Estado mismo o sus entes conformantes puede substraerse a una previa, concomitante o subsecuente política de control por el mismo Estado, sea por los propios órganos competentes, a través del sistema nacional de control, por las esferas políticas (cámaras legislativas) o por el poder sancionador por excelencia üuzgados y cortes). Y como consecuencia legítima e inevitable, imponerse la pena prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado). *
* *
Veamos también otras valiosas conceptuaciones.
García de Enterría dice que el Derecho Administrativo es el Derecho pro
pio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto personas. Dicha expresión es ampliamente explicada en
subtítulos complementarios como que el Derecho Administrativo en un Derecho Público, es el Derecho común de las Administraciones Públicas, la presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa.
Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra éste". Precisa que hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, protegiendo en éste al administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa, atemperando así las am
plias atribuciones concedidas a la administración pública. .
Para Dembour es una norma del derecho público interno que comprende las normas jurídicas especiales relativas a la organización, a la actividad de las autoridades, colegios y servicios encargados de proveer a la satisfacción de los intereses públicos; y de modo éste poner fin a los litigios suscitados por dicha actividad.
Más libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en el lenguaje de los hechos, organización, administración y Derecho Administrativo hacen del Estado un poder con voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones sometida a la ley y al ordenamjento jurídico, orientada a la atención de necesidades inmediatas, directas y mediatas.
Entrena Cuesta, luego de sugéstiva y amplia disquisición, nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de normas de Derecho Público interno que regulan la organización y actividad de las administraciones públicas". Concluye su magistral análisis aseverando que "el Derecho Administrativo constitu
ye el ius cornrnune de la Administración pública, es decir, un sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado" (9)
_______________________________________________
(1) Citado por F. Sánchez RamÍrez en Ciencias del Estado y Administración Pública, ps. 65-66. Para la colación bibliográfica precisa recúrrase al Indice
Bibliográfico del Autor o al Indice Bibliográfico (nacional y extranjero), según corresponda.
(2) Breve diccionario político, p. 183.
(3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M. (4) D.G. Fischbach. Teoría General del Estado, ps. 43-44
(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva, inhumana y encubierta.
(6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con detalle las múltiples manifestaci
nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente noción genérica (infra, 6.2).
(7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2
(8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria" (p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción" (p.77)
(9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41
E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso de Derecho Administrativo - 1 Quinta Edición, ps. 36 a 55
A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162 J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13
M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6
R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edición, ps. 22, 24 Y 60
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica de reciente formación autonómica. Claro está que desde remota antigüedad han existido institutos de esta naturaleza, mas conformaban un quehacer jurídico dentro del campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un lado, y del derecho político en general, de otro. Por eso se dice, con sobrada razón, que los Estados gobernaban mucho, pero administraban poco. Un caso histórico de excepción es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizan una notable actividad administrativa, la que luego les permite desplegar gran dinamismo político; siendo de destacar que primero satisfacen las necesidades de su población y después expanden sus dominios, constituyendo así el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente administrado. Pero con tan grandiosa organización no tiene lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho, cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la Revolución Francesa (1789); aunque prontamente desnaturalizado por la acción del Código de Napoleón, regresivamente privatista y liberal.
Con este movimiento de masas populares y de pequeña burguesía se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y especialmente la parte dinámica por excelencia del tratamiento de los fenómenos jurídico-sociales, o sea, invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces existente; la soberanía reside en el pueblo y no en la autoridad; ésta es su mandataria periódica y tampoco vitalicia ni hereditaria.
Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectos tres años después (1792), con históricos acuerdos del Directorio. Y así tenemos las sesiones de Germinal (marzo) y Fructidor (agosto), para después dar la Constitución del Año 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto los realistas desalojados del poder como el propio general Napoleón Bonaparte, egregio es
tratega triunfante en hechos de armas directamente planeados y conducidos por este joven oficial corso.
Entre los grandes conductores de la revolución de Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios abogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano Robespierre, que sostuvieron hondas discrepancias y terminan guillotinados.
Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer histórico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo
lo cual prueba la cercanía temporal de esta rama jurídica a la que la revolución del siglo XVIII le da preponderancia. Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y evidentes: la nueva Constitución mexicana dada en Querétaro (1917), de 'honda orientación publicista y patriótica; y la Constitución alemana de Weimar (1919), declarando la función social de la propiedad.
En cuanto a la elaboración del Derecho positivo Radbruch distingue en general tres etapas, a saber:
- interpretación, que "busca el sentido objetivo del Derecho positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurídica misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que intervienen en su creación. Esto es lo que distingue a la interpretación filo lógica. Ello la obliga a conocer y entender las leyes mejor que las mismas personas que intervienen en su redacción...";
- construcción, que "presenta el mismo carácter metodológico que la construcción matemática, técnica, gramatical o histórica: su finalidad es la reestructuración de toda una institución jurídica..."; y
- sistemática, que es "la parte más extensa del orden jurídico o al conjunto de él lo que la construcción es a una institución jurídica suelta, a saber: el desarrollo de las normas concretas de todo el orden jurídico o de una de sus partes, a base de una única idea" (10).
Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad de países extremadamente retrasados se encuentran en el primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los
demás; en el tercero pensamos que todavía es una gran promesa. Quizá si los más próximos a esta etapa son los países socialistas más avanzados, en razón de que la actividad económico-social en ellos está absolutamente ligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la incidencia privada realmente menor, pero no dificultada, como veremos al examinar los servicios públicos, Carece, pues, la iniciativa privada de estímulo económico exacerbado, no teniendo tampoco presencia en las decisiones políticas, como ocurre en los países capitalistas.
2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE LA ADMINISTRACION
Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo científico como por los resultados que se han obtenido y continúan produciéndos. Y en este orden de cosas, los científico-sociales, los politólogos y los juristas de la Unión Soviética, los EE.UU. y Francia son los más aportadores.
Hoy día podemos ya componer el gran campo socio-político del mundo, a saber:
- lo social, estudiado por la sociología en sus variadas mormas;
- lo jurídico, que comprende todo el derecho en especial el derecho
constitucional o político, el administrativo y la teoría general del Estado; y
- la política, la ciencia o ciencias políticas.
Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio equivocado de que el derecho político y constitucional la conformaba, y que solamente algunas otras ciencias apenas si adicionaban al gran conocimiento.
Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas, aunque ellas constituyen una comunidad en la realidad.
Veámoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor esta comunidad, pues se habla de una ciencia política global: Derecho Constitucional, teoría del Estado y ciencia política; mas esta viene a ser una sociología política.
El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el Estado; y aunque comenzó actuando de modo gradualmente empírico, ha venido perfeccionando y auxiliándose con una serie de ciencias y técnicas. Puede ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de contener los excesos bonapartistas, estableciendo y eliminando arbitrariamente Estados, apoyado por sus reiterados éxitos de violencia militar organizada por el genial corso. Italia pronto se preocupó de enfrentar estos problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas de Ferrara, Pavía y 80logna sucesivamente se esforzaron en el estudio y divulgación consiguiente. Al promediar el XIX la
imitaron Francia y España, seguidas luego por Alemania e Inglaterra.
Empero, era obvio que la pura legislación no puede por sí misma profundizar en materias de otra naturaleza, y entonces encontramos la Teoría General del Estado cuyas especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno filosófico. Es dicha Teoría una interesante y aún incompleta rama filosófica política, que ayuda enormemente a conocer los prolegómenos estatales, es decir, aspectos previos del Derecho Constitucional, aunque cronológicamente aparece con posterioridad a éste, o sea, en la segunda mitad del XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filósofo-jurista alemán, de origen judío, que da forma a la Teoría, refundiendo conceptos, filosóficos, jurídicos, históricos y sociológicos en una unidad, dentro de una concepción abstracta, proporcionando al Derecho valores filosófico-políticos como "la soberanía del Estado", el bien común como fin de la sociedad política, el ~ueblo como fuente de las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos ( 1).
Ahora bien, conocemos ya la síntesis indispensable para encuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la Teoría General del Estado, por lo que ingresamos a la Ciencia Política, luego de asignar al primero las instituciones políticas modernas, a la segunda las ideas políticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida política de los pueblos.
Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una disciplina notoriamente crítica, vale decir, de juzgamiento racional, con elevación que solamente puede comunicar la unidad con exclusión de sujeto, o sea, concretamente, la abstracción, por lo que deliberadamente no cae en los hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada día. Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relación mando-obediencia, la dinámica del poder; escudriñando con tesón y sagacidad la génesis de las decisiones políticas y su modo de formarse o también deformarse.
Dícese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del Derecho Constitucional, que encubría en parte los hechos al atribuir a las formas una realidad separado de la vida que los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay lenguajes y fórmulas irreales e inaplicables, excluyendo las presunciones y ficciones que resultan creaciones generalmente necesarias o cuando menos con su propio régimen de manejo.
La Ciencia Política emerge básicamente por cuestiones y brillantes estudios e investigaciones marxistas de los países socialistas, particularmente de la URSS -complejo de naciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y aún de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse después de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como disciplina autónoma, "coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el
cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13. La Ciencia Política es prospectiva, vale decir, visión de futuro. Mantiénese aun el dilema de si esta ciencia ha de llamarse así en singular o por el contrario acudir a un plural cobertor.
Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina científica.
Tiene un concepto amplio, que comprende lógicamente a todo fenómeno propio del Estado; nada de ello le puede ser ajeno. Y uno restringido, que atañe exclusivamente al poder, culminación de la conducta, humana, del quehacer político, de la dominación y del proceso decisivo mismo.
. Nosotros presentimos que la Ciencia Política va a quedarse con este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder; en tanto que los conceptos de amplitud justificarán la denominación de Ciencia Política.
Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres vértices: su organización administrativa; las vinculaciones entre personas jurídicas de derecho público interno; y las relaciones entre el aparato estatal y los administrados, atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantías que cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del ordenamiento jurídico, como quiere En trena Cuesta 14.
Es importante fijar los dominios del quehacer político y científico para contribuir a depurar el concepto siempre
amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es hoy más exacto utilizarles en plural, y tal depuración se da obviamente en su evolución histórica, de manera no siempre progresiva y constante, pues es lábil a los vaivenes de los cambios políticos mundiales y más aún de cada país. "La Política como ciencia y la Teoría General del Estado pueden parangonarse con la Fisiología y la Anatomía en el terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiología tiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la Anatomía, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es decir, prescindiendo de la idea de evolución), así la Política se ocupa del Estado futuro o en formación, y, en cambio, la Teoría General del Estado, del Estado concreto y estable, es decir, del Estado en situación de permanencia".
"A su vez, de este concepto de la Política como ciencia del Estado, debe distinguirse la Política como arte. Esta Política (llamada también Ciencia política aplicada o práctica) es la doctrina que enseña cómo se alcanzan del modo más adecuado ciertas finalidades políticas en determinadas condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la vida humana o política", como postula Fischbach.
Las Ciencias de la Administración
Son, al parecer un conjunto de disciplinas no precisamente jurídicas, por lo que se postula conceptuadas más acertadamente como prácticas.
Ellas sí pueden ser denominadas en plural mucho más que en singular.
Bismarck, ya maduro, decía por eso que "La misión de la Política consiste en prever, del modo más exacto posible, lo que otras personas harán en determinadas circunstancias".
O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante la satisfacción de su interés de conjunto".
Como tal, se dice también que es el "arte de lo posible", en cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no son otra cosa que encontrar soluciones b exigencias contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la política actual, atribución que sólo corresponde a tos Estados.
y aunque la Política es distinta de la ética, sin duda no es posible defender una prospección teleológica contraria a la moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entre ellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la estadística, la economía, la computación, la geopolítica, la psicología social, la etnología, la contabilidad. .
La Administración pública como elemento tangible del Estado es asunto sugestivo, "pues la Administración pública o las Administraciones públicas constituyen una concreción del mismo, ya que de por sí el Estado carece de realidad en la vida práctica a no ser como una idea superior y abstracta".
"De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitación de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte, cuanto se viene exponiendo significa que nuestra
meditación debe referirse sólo al Estado, descartando el estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se está afirmando que la Administración, como el Estado, es un producto histórico, y que el tema debe estudiarse refiriéndolo a la época moderna, ya que sólo hay Administración pública cuando aparece históricamente el Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en otras épocas históricas una organización al servicio del poder,
incluso en grupos de entidad mínima" (15).
Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar (Política), comprobada su necesidad y conveniencia y dados 10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administración), se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en parte o rechazando el proyecto a realizar; y así tenemos la presencia actuante y garantizada de las tres partes del triángulo equilátero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1- Política, Ciencias y Derecho).
Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes del proyecto hay un obrar y reobrar legítimos, a fin de asegurar la bondad del mismo.
2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS
Si bien el Derecho es ¡eminentemente producto social emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes
históricas, las escuelas son los cauces que lo recogen, elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural.
Aparece así la doctrina, que se basa en principios sistemáticos o peculiares, mediante el aporte nacional de una serie de técnicos o tratadistas; doctrina que en el transcurrir del tiempo va transformándose, ya por reajustes en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante el surgimiento de nuevas formas y fenómenos.
En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia (siglo XII), la de Criminología (España, 1903), la del Derecho Libre (Alemania), la Filosófica, la Histórica, la Positiva (Italia, s. XIX), la Técnico-Jurídica, etc.
Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos acaso mencionar las siguientes:
- Escuela Francesa. Cronológica y doctrinalmente es la más importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia y en otros países del mundo con muchísimas instituciones del Derecho Administrativo. Ha creado la justicia administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y políticos, independizándolos del Poder Judicial, y en cuya cima aparece el Consejo de Estado, famoso órgano jurisdiccional, creador de una verdadera concepción diferente a la clásica judicialista, cuyas interpretaciones son objeto de exámen e imitación por los tratadistas del Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo está naturalmente ligado a estas instituciones jurídicas, como también el acto administrativo, que habiéndose desligado del ordenamiento monárquico, desde la propia
Revolución Francesa, comenzó a llamarse acto de la administraciól), ahora corregido formalmente y distinguido nítidamente entre actos administrativos y actos de la administración.
Esta escuela ha influído notoria y rápidamente en todo Europa y el mundo romanista, pero también en otros países (árabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente con su teoría del servicio público.
Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado el"Padre del Derecho Administrativo"-, Gastón Jéze y León Duguit en el siglo pasado; y en época contemporánea, Jacques Dembour (belga) y Lucien Sfez, todos con abundante y proficua publicación de obras de la especialidad. También M. Waline, L. Rolland. A su turno, veremos que tratadistas también famosos de los países socialistas investigadores y publicistas doctrinarios (infra, 2.3. El Derecho Administrativo en los países socialistas).
- Escuela Española. Trascendente para la América hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomática. Triunfante la dictadura franquista en la cruentísima y larga guerra civil (1936-1939), la gran mayoría de la intelectualidad española que simpatizaba o actuaba en el bando republicano abandona la Península o muere en el combate, y los que permanecen en la patria están totalmente imposibilitados de continuar sus tareas creadoras, produciéndose consecuentemente un paréntesis de anémica e incolora publicación de obras valiosas. Las generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en
obras de corte político y constitucional por el grave peligro que ello entrañaba-, orientan su que hacer hacia campos más tolerables, surgiendo así una constelación de figuras del Derecho administrativo en toda España.
Tratadistas de fama internacional de todas las épocas son los Alvarez Gendín (padre e hijo), Eduardo García Trevijano y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova, Eduardo García de Enterría, Lorenzo y Sebastián Martín-Retordillo, Rafael Entrena Cuesta, José Ramón Parada Vásquez, Recaredo Fernández de Velasco, Tomás-Ramón Fernández, Laureano López Rodó y Luciano Parejo Alfonso. Jóvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades, como rector o vicerectortenemos a Ramón Martín Mateo, Alejandro Nieto García, entre otros.
Su influencia en el Derecho español es notoria, habiendo orientado los problemas de las autonomías territoriales, las administraciones locales, la preparación técnica y profesional del trabajador público y en general
todos los múltiples aspectos de una administración estatal evolucionada
(17)
- Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en determinaciones conceptuales, filosóficas y procedimentales, haciendo honor de sucesores del Derecho romano. Su vinculación ha sido y es estrecha con Francia y Alemania. Para la América y concretamente para el Perú ha resultado
escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y penal.
Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S. Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto Fragola, D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G. Salemi, L. Galatería, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini, Corso, ete.
- Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial, es decir, antes de su división en dos repúblicas a consecuencia de su comportamiento diverso después de la rendición ante las potencias aliadas. Aporta profundos estudios de filosofía jurídica, muy apreciados en el campo del Derecho en general.
Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek, Hans Kelsen (austríaco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav Hugo y Fredrieh Karl Savigni.
- Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda América, tanto por la cercanía geográfica como por la lengua castellana, siendo magníficas desde el siglo pasado. Está fuertemente influenciada por italianos, franceses y españoles, aunque con aportes propios, como es el caso de las teorías de los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolomé A. Fiorini, Manuel María Diez, Agustín Gordillo, Juan Francisco Linares, Benjamín Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique l. Groissman, Carlos María Bidegain, Félix Sarria, Juan Carlos Casagne.
Pertenecen también a ella un grupo selecto de uruguayos encabezados por Enrique Sayagués Laso, e integrado por Aparicio Méndez, León Cortiñas Peláez, Daniel Hugo Martíns, Julio A. Prat, Alberto Ramón Real, Mariano R. Brito, Juan Pablo Cajarville Peluffo, Tomás Hutchinson. Asimismo, Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos.
* * *
Aunque no constituyen aún propiamente escuela, en los países latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas vinculados entre sí y con instituciones culturales y universidades europeas. Podemos mencionar a los brasileños Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, José Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lúcia Valle Figueiredo, Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD Cavalcanti, María Sylvia Zanella di Pietro, Ciogo de Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro María Carreño, Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis; Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan Brewer-Carías; México, Gabino Fraga, Andrés Serra Rojas, Briceño Sierra y el propio tratadista uruguayo León Cortiñas Peláez, radicado definitivamente en el gran país azteca.
Brasil cuenta con valiosa publicación en su género denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que lleva como subtítulo sugestivamente el de Revista de
Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba - Paraná, con notable acogida.
2.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAISES SOCIALISTAS
Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orígenes y responden a realidades sociales de los pueblos y naciones que los conforman, hay también aspectos que les son comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es patrimonio de todo el pueblo, entendiéndose por propiedad de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado, los recursos naturales, las empresas y minas importantes, las líneas férreas, los caminos públicos, las vías fluviales y áreas, los bancos, el correo, el teléfono, la radio, y la televisión, determinando la ley la esfera de propiedad del estado y la actividad económica exclusiva de éste (Constitución de Hungría, arto 8). Asimismo, el Estado reconoce la actividad económica de los pequeños productores, cuando es socialmente útil; la propiedad y la iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de la colectividad (art. 12).
Los ministerios y demás órganos centrales de la adminsitración cumplen la política del Estado en las ramas o dominios de actividad para lo cuales han sido creados. Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las organizaciones económicas e instituciones estatales, que les están subordinados (Constitución de Rumania arto 83).
La República Democrática Alemana hubiera sido el primer país del mundo en concluir su programa nacional de vivienda en el año de 1990 -en que resulta absorbida por la parte mayor-; satisfaciendo la necesidad de que la Administración asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o para quienes prefieran separarse y vivir independientemente (18).
La organización socio-económica se basa en el trabajo asociado libre, en los medios de producción de propiedad social, y en la autogestión de los trabajadores en la producción y la distribución del producto social, por lo que el trabajo y los resultados de éste determinan la condición material y social del hombre, sobre la base de los derechos y deberes iguales (Constitución de Yugoslavia, arto 10 Y 11).
La ciencia del Derecho estatal soviético distingue cuatro tipos fundamenta
les de órganos del Estado: - Organos de poder del Estado;
- Organos de administración del Estado;
- Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y - Organos de supervisión fiscal (Ministerio Fiscal).
"A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en tres formas: la de creación de normas, la ejecutivo-administrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)", o sea, la función reguladora, la organizadora y la protectiva.
Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad social -administrativo, por cierto-, en la actividad típica ejecutiva de la Administración socialista encontramos un tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades y por la minorías, a todos los cuales se les reconoce y asigna una unidad territorial administrativa que por sí misma las salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de las Nacionalidades; Constitución de la ROA, arto 40). Por ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura en todos los actos públicos y privados, a tener sus propios órganos, participando también proporcionalmente en la representación democrática en todas las órdenes (19).
Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre olvidado a las mayorías nacionales -quechuas y aymaras, en el caso peruano- y legislado para las minorías de procedencia europea. La actual tibiamente las trata, pero siempre han de ser objeto de expoliación si es que quedan inmersas en unidades geográficas impropias. El sistema regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria, pero podrán corregir estas omisiones redemarcándose cuando menos las provincias y los distritos.
A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva de los trabajadores incorporados a la economía cooperativista" (Constitución, arto 20). "La propiedad individual es la destinada al consumo personal de los trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las
gentes y fomenta la salubridad de los trabajadores consolidando y desarrollando aún más el sistema de tratamiento médico gratuito general y materializando la orientación de medicina preventiva" (art. 48.)
"Todo el poder en la República Popular China pertenece al pueblo. Los órganos por medio de los cuales el. pueblo ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se practica el centralismo democrático en la Asamblea Popular Nacional, las asambleas populares locales de los diversos niveles y los demás organismos del Estado" (Constitución, arto 3).
.
"El Estado protege el derecho de propiedad de los ciudadanos sobre sus ingresos legítimos, sus ahorros, sus casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9). y con genuina vinculación de la sociedad, el Derecho Administrativo y el Estado determina que "Los organismos del Estado deben mantener un contacto estrecho y permanente con las masas populares, apoyarse en ellas, atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantar un riguroso régimen de economía, elevar la eficiencia del trabajo y combatir el burocratismo. En la composición del personal dirigente de los organiamos estatales de los distintos niveles, hay que poner en práctica el principio de la triple integración de cuadros de avanzada edad, de edad mediana y jóvenes según los requisitos previstos para los
continuadores de la causa revolucionaria del proletariado (art. 15).
y una institución valiosísima por el hondo sentido igualitario, que países de inspiración no socialista han hecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el hombre en todas las esferas de la vida política, económica, cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre determinación del hombre y la mujer. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por el Estado. El Estado estimula y populariza la planificación de la natalidad" (art. 53).
Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la seguridad social-administrativos, claro está-; y la propia Carta así lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades o de pérdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los trabajadores el goce de este derecho, el Estado amplía paso a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia social, la asistencia médica cooperativa. El Estado se preocupa de las condiciones de vida de los militares inválidos revolucionarios y de las familias de los mártires revolucionarios y los garantiza" (art. 50).
En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a las cooperativas integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos marítimos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberanía, los bosques, las aguas, la vías de comunicación; sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de primerísima importancia.
Asimismo, sobre las fábricas, los medios fundamentales de transporte y cuantas empresas, bancos, instalaciónes y bienes han sido nacionalizados y expropiados al imperialismo, a los latifundios y a la burguesía.
Igualmente, sobre las granjas del pueblo, fábricas, empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y depósitos, construídos, fomentados o adquiridos por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera (Constitución, arto 15).
El Estado revolucionario socialista de América garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades, materiales y culturales de la persona. También se garantiza la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo personal o familiar que no se emplean para explotar el trabajo ajeno (art. 22).
y poniendo la propiedad privada al servicio de la colectividad, se autoriza la expropiación de bienes, por razones de utilidad pública o interés social, y con la debida indemnización; disponiéndose que la ley establezca el procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su utilidad y necesidad, asícomo la forma de indemnización,
considerando los intereses y las necesidades económicas y sociales del expropiado (art. 25).
La función de política trascendente del Estado aspira a cumplirla Cuba, ordenándose que "para asegurar el bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visión ecológica, semiolvidada por las grandes potencias!.
De Cuba hay que admirar los servicios públicos cuya virtualidad ha superado a los de muchísimos países capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o ex-socialista -como quiera verse la inestabilidad política mundial-, a saber: la salud y la educación. ¡Nadie se queda sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie tampoco es desatendido en su formación educativa y cultural!
La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos servicios muestran al mundo el mayor sentido y acción humanitaria; y los educadores y médicos también prestan servicios en el exterior en óptimas condiciones de ciencia y disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades confiscadas por el Estado cubano a prófugos
Del Derecho socialista soviético derivan muchas instituciones de otros países de la misma o similar orientación ideológico-político-económica, no sólo por ser una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes que nada por haber sido el primer país que escoge la vía del socialismo científico, asumiendo las masas el poder en 1917 y transformando una realidad de atraso y de oligarquía en un Estado extraordinariamente desarrollado, en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio de muy grandes tropiezos.
A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado complejo que reúne una serie de naciones y de Estados. Por ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la URSS, las de las repúblicas federales y las de las repúblicas autónomas.
Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La supremacía de la Constitución federal'sobre las de las repúblicas se condiciona por la soberanía de la URSS. La soberanía de las repúblicas federadas está restringida en cierto
grado. Las repúbiicas autónomas no tienen soberanía estatal ~ forman parte de
las repúblicas federadas sobre los principios de autonomía" (2 .
,
"La región y el territorio son las unidades administrativo-territoriales más grandes y más íntegras, en el sentido económico, que encabezan todo el sistema de la división
administrativa de las repúblicas. Son algo así como puntos de apoyo de los órganos máximos de poder y de la administración del Estado soviético". Naturalmente ellas no reposan sobre la organización zarista, empírica y absurda, por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de establecer un nuevo orden apoyado en base científica, es decir, en redemarcación a
base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre 1923 y 19282 efec
tuándose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de 1931 a 1936 (2 ).
Las ciudades son unidades administrativo-territoriales primarias. Las aldeas, los aúles, los aimáks y los kishláks son también primarias de la misma naturaleza (23).
Muy recientemente surgió una visión y actividad introductoras de variaciones esenciales en la política y economía socialista llamada "perestroika", cuyos efectos comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en toda Europa oriental, en pos de rectificaciones o modificaciones amplias; la existencia de partidos únicos, la centralización, la burocratización en los más altos niveles de mando, son objetos que han de variarse hondamente antes de finiquitar el siglo; propiciándose acaso un reacomodo de algunos países del este europeo, sobre una realidad más humanitaria, sin artificios ni ocultaciones.
Hoy sabemos que sólo quedan virtualmente como Estados socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.
Notables transformaciones en todos los países de la órbita socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer con certeza la actual realidad, con la consiguiente carencia de libros y revistas especializadas.
Sin embargo, los medios internacionales de comunicación nos dicen que el caos ruso continúa, si bien con tendencia a desaparecer, aunque hay repúblicas totalmente reacias a entenderse con Moscú.
En Polonia, en Rusia misma, en Hungría y en Bulgaria los electores comunistas han logrado mayoría en las elecciones hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990 tiene que experimentar profundas transformaciones en pos de mayor humanización y libertad.
Conociéndose las críticas formuladas al socialismo, brevemente veremos lo que éste responde al sistema capitalista en las personas de juristas connotados.
Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada "institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es el abierto defensor del Estado imperialista, al que considera superior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando a aquel como "comunidad jurídica" ya que para el tratadista francés "en la supresión de los privilegios de casta y la implantanción de una igual capacidad jurídica para todos ve la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad
formal convive perfectamente dentro de la sociedad capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que los fenómenos políticos sirvan a estos últimos, tal como el cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nación como unidad monolítica sin clase gobernante (propietaria) y clase popular (trabajadores). Defiende la soberanía nacional, rechazando la popular, evidenciada en la Revolución Francesa. .
No convencido de su propio credo "institucionalista" defensor del Estado capitalista, proclama que "El día en Que las masas pasen íntegramente a la obra, no alcanzarán los gendarmes" (24).
Como el representante más destacado de las tesis "solidaristas" señala el socialismo a León Duguit, cuya toda argumentación jurídica no pasa de ser una idea fija en tomar el valor de la solidaridad social, propiciando colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase proletaria como también el de la burguesía", equiparando ambas irrealmente.
Hasta donde conocemos, Gastón Jéze no es objeto de crítica adversa, al
menos en condiciones graves, no.
Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crítica a León Duguit, afirmando la importancia y BQfacía de los ideales, valores y creencias de quienes componen la sociedad
2.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERU. PUBLICACIONES
Esta disciplina jurídica ha estado en pleno abandono en nuestro país, reduciéndose la bibliografía a meras recopilaciones y bocetos (26). Dicha situación ha variado substancial mente desde 1969, coincidiendo con el advenimiento del régimen militar presidido por el general Juan Velasco Alvarado, como hemos de tratar de comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad política. Veamos ahora la literatura jurídico-peruano desde el surgimiento de la República, en lo que atañe genérica o expresamente al derecho administrativo.
Inicia la nómina Mariano Santos de Quirós y Nieto, jurista arequipeño, cuya obra Colección de leyes, Decretos y Ordenes poblicados en el Perú desde su independencia en el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840, continuándolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a quien corresponden exclusivamente los seis últimos volúmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una época crucial para la cultura, pues la desaparición del despotismo y la ascención de una democracia a la que la mayoría de nuestros próceres de espada lamentablemente impusieron turbulencia -o mejor aún, congestión vital-, trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue declarada oficial dicha Colección.
Años después y con la experiencia anterior Juan Oviedo, magistrado y político tarapaqueño, publica en la etapa 1861-1872 su Colección de Leyes, Decretos y Ordenes
publicados en el Perú desde el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce muchísimo de Quirós en contenido y forma, pero obedece a un plan superiormente concedido en lo expositivo y dispositivo, agrupando temas y órganos ministeriales, facilitando el manejo sus índices cronológico y de materias. Cubren el largo período de la segunda mitad del siglo pasado y primeros años del actual diversas recopilaciones de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A. Guzmán y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros volúmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y anotadas de 18qO a 1906.
En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislación Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ríos, antiguo y eficiente Oficial Mayor de la Cámara de Diputados. La materia está dividida en Legislación administrativa propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Públicos, que significa ya una temprana innovación. Estructurada en orden alfabético-silábico, los asuntos están bien descritos y concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del período 1860-1895.
A la Legislación Peruana sobr.e Empleados Públicos hay que dedicarle elogio. Su primera edición es de 1943, y en cuya carátula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados Públicos y Disposiciones de la Constitución y los Códigos, relacionados en todas las actividades de los servidores civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que