UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO
AUTORA: ABG. CRESPO CORTES ANGELICA MARIA TUTOR: SOTO CORDERO FABIAN ANIBAL MSC.
DR. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE.
AMBATO –ECUADOR
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
En nuestra calidad de tutores de tesis de grado, presentada por la señorita Abogada Angélica María Crespo Cortés, para optar al grado de Magister en Derecho Constitucional, cuyo título es: SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO.
Certificamos que el trabajo de Tesis ha sido concluido y reúne los requisitos y méritos suficientes para ser presentada y sustentada ante el Tribunal que le designen.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
El desarrollo de la presente investigación, permitió palpar la realidad de la mujer víctima de violencia sexual; a ellas dedico este trabajo, para que no dejen de alzar su voz, para que las mujeres no olviden luchar por sus derechos, para que las creencias religiosas, morales y sociales no menoscaben la libertad de decidir.
A la niña víctima de violencia sexual, a aquella que tuvo que ejercer una maternidad forzada, aquella a quien se le quebranto la salud física y psíquica e incluso se la llevó al suicido; para que las niñas no sean madres, para que el compromiso sea protegerlas.
AGRADECIMIENTO
A UNIANDES, por el valioso conocimiento que me permitió desarrollar en sus aulas, con la facilitación de grandes profesionales del derecho.
A Fabián Soto, tutor de la presente investigación, por haber proporcionado todo el saber constitucional sobre el tema planteado.
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RESUMEN EJECUTIVO
El desarrollo de la investigación que se plantea permite esbozar la problemática trazada a partir de los supuestos históricos y legales que han permitido que el aborto sea despenalizado en países que han aplicado los estándares Internacionales de Derechos Humanos y como la inobservancia a aquellos vulneran los derechos de las mujeres, al no considerarse en el Ecuador lo determinado por el bloque de constitucionalidad que permitiría que en la legislación puedan estipularse otros supuestos legales para determinar la responsabilidad penal de una mujer que decidió abortar.
8 ABSTRACT
The development of the research allows to outline the problematic drawn from the historical and legal assumptions that have allowed the decriminalization of abortion in countries that have applied the international standards of Human Rights, moreover, the nonobservance to those infringes the rights of women. In Ecuador is not being considered what is determined by the constitutionality block that would allow that in the legislation other legal assumptions could be taken in to account to determine the criminal responsibility of a woman who decided to abort.
It should be noted that the line of research that has been observed in the present investigation is framed in the Ecuadorian legal system, the historical, theoretical, philosophical and constitutional assumptions of the rights of the people. The Ecuadorian Constitution of 2008 states that Ecuador is a constitutional State of rights, furthermore, art.1 establishes it as a guarantor State of these, setting the principles for its application. The objective of the present investigation is to establish the elements that must be observed in the constitutional norm to identify the cases in which the abortion must be decriminalized.
INDICE CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 4
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA... 8
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ... 8
DELIMITACIÓN TEMPORAL ... 8
DELIMITACIÓN ESPACIAL ... 8
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 9
OBJETIVO GENERAL... 9
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 9
IDEA A DEFENDER ... 9
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 9
JUSTIFICACIÓN ... 10
MARCO TEORICO ... 12
1.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES FRENTE A LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO. ... 12
1.1.1. Bloque de constitucionalidad y el estatus de los Tratados Internacionales firmados por el Ecuador. ... 13
1.1.2. Supremacía Constitucional ... 16
1.1.3. Interpretación Constitucional ... 20
1.1.4. Proporcionalidad ... 22
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1.2. DERECHOS HUMANOS Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA
PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL Y LOS DERECHOS DE LA MUJER. ... 27
1.2.1. Principios de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. ... 30
1.2.2.- Normativa Internacional de Derechos Humanos y Jurisprudencia Internacional. ... 33
1.2.3.- Protección de la vida prenatal y la vida de las mujeres conforme los estándares internacionales de derechos humanos. ... 34
1.2.4.- Protección de los Derechos Humanos de las mujeres frente a la protección de la vida prenatal conforme los estándares internacionales de Derechos Humanos. ... 35
1.2.5.- Penalización del aborto en el contexto internacional y nacional ... 37
1.2.6. Aborto en la legislación ecuatoriana... 38
1.3.1. Integridad Personal ... 41
1.3.2. Igualdad ... 42
1.3.3. No Discriminación ... 43
1.3.4. Libre desarrollo de la personalidad. ... 44
1.3.5. Intimidad Personal ... 45
1.3.6. Salud ... 46
1.3.7. Dignidad humana. ... 47
1.3.8. Despenalización del aborto desde el análisis de los Derechos Humanos y constitucionales ... 48
1.3.9. Despenalización del aborto desde los derechos humanos... 52
1.4. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y DERECHOS DE LAS MUJERES EN GARANTIA DE LA DESPENALZIAICON DEL ABORTO Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES. ... 55
1.4.1. Sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ROE V. WADE. 410 U.S. 113, 22 de enero de 1973. ... 57
1.4.2. Sentencia 537/1985 del Tribunal Constitucional de España. 11 de abril 1985. ... 60
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1.4.4. Sentencia 146/2007 147/2007, 25 de mayo 2007 de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación México. ... 66
CAPITULO II ... 70
MARCO METODOLOGICO ... 70
2.1. Caracterización del Sector y Problema de la Investigación. ... 70
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 70
Modalidad de la investigación ... 70
Tipos de investigación ... 70
Métodos, Técnicas e Instrumentos. ... 70
Exegético jurídico ... 71
Teleológico finalista ... 71
Comparativo ... 71
Dogmático ... 71
Genealógico ... 71
Histórico sociológico ... 72
2.3 Técnicas e instrumentos ... 72
2.4 Población y Muestra. ... 72
2.4.1. Plan de recolección de información. ... 73
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 74
TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS. ... 82
Conclusiones parciales del Capítulo ... 83
CAPITULO III ... 84
PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 84
3. TITULO ... 84
3.1. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 84
3.2. ANTECEDENTES ... 84
3.2.1. PREAMBULO ... 86
12
3.4. Principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales en conflicto por la
penalización del aborto. ... 93
3.5. Desde una perspectiva constitucional el aborto en caso de violencia sexual debe ser despenalizado. ... 96
3.6. Violencia sexual como supuesto de despenalización del aborto. ... 97
3.7. La constitucionalidad de la despenalización del aborto... 98
Conclusiones parciales del capítulo. ... 100
CONCLUSIONES GENERALES ... 102
RECOMENDACIONES ... 104 Bibliografia
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INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Entre los más destacados antecedentes de la investigación se encuentra el presentado por Elsa Guerra Rodríguez (2013) bajo la dirección del Dr. Ramiro Ávila Santamaría de la Universidad Andina Simón Bolívar con el tema “La Constitucionalidad del aborto voluntario”; quien esclarece como conclusión que, se ha demostrado la irracionabilidad de la criminalización del aborto como mecanismo de protección de los derechos constitucionales de las mujeres y del no nato, pues ésta se ha configurado como un justificativo insensato de la inoperancia del Estado frente a la formulación de políticas efectivas que protejan la vida del no nacido, así como la protección del derecho a la vida, la integridad personal, salud, autodeterminación, la igualdad y la dignidad humana.
En el mismo sentido Mónica Pareja Montesinos (2008), con el tema “La despenalización del aborto consentido en la legislación ecuatoriana”, de la Universidad Andina Simón Bolívar bajo la dirección de Ernesto Albán Gómez; cuya conclusión surge del análisis del componente formal normativo del aborto en la legislación internacional, que como lo establecen las estadísticas de las Naciones Unidas, el aborto es en mayor o menor grado permitido y no ilegal.
De las conclusiones expuestas en las investigaciones realizadas sobre el tema del aborto en la legislación ecuatoriana e internacional, dichos estudios refieren que en efecto la vida y la preservación de ésta son valores sustanciales protegidos por la legislación; así, nuestra Constitución expresamente garantiza este derecho y dentro de la legislación penal se sanciona su vulneración por cuanto se establece que la vida es el bien jurídico protegido.
Tomando en consideración que el Estado tiene el deber de amparar la vida en gestación y no el carácter de la persona humana. Pero además, el debate sobre el tema se centra en las vulneraciones a los derechos humanos de las mujeres que bajo determinadas condiciones buscan un aborto, sea por violencia sexual, peligros para su salud e incluso sus propias convicciones.
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libre desarrollo de la personalidad, libertad, igualdad, salud y derechos sexuales y reproductivos; a los cuales se condicionan ciertos supuestos como alternativas ante una sanción penal por el hecho de que una mujer haya accedido a un aborto. Dentro de los derechos que les asiste a las mujeres y que reconoce la Constitución hay que enmarcar aquel que se refiere a la dignidad humana y que pone en énfasis el carácter supremo de la Constitución.
Indiscutiblemente la importancia del problema radica en el conflicto de derechos que surge, tanto los del no nacido cuanto los de la madre; más aún, cuando existen informes de la Organización Mundial de la Salud que afirman que el factor pobreza interviene en la probabilidad que tienen las mujeres, en especial las niñas de quedar embarazadas y cómo éste se convierte en un círculo vicioso, ya que la maternidad precoz suele comprometer sus resultados académicos y su potencial económico (Niñas no madres, ORG, 2016); es decir, la obligación impuesta por el Estado a ejercer el papel de madre a una mujer, a una niña, aun cuando haya sido víctima de violencia sexual, significa vulnerar otros derechos fundamentales.
Así mismo es necesario poner en énfasis que América Latina y el Caribe son la única región en el mundo donde ha aumentado el número de partos en niñas menores de quince años, embarazos resultados de violaciones sexuales; según El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) América Latina y el Caribe registran la segunda tasa más alta de embarazos en adolescentes en el mundo (Ibídem).
Lo dicho supone entonces que, en la actualidad Latinoamérica ha presentado miles de niñas menores de quince años que sufren violencia sexual y que por las imposiciones legales de sus países son obligadas a ser madres, lo que representa un grave problema de salud pública y de derechos humanos. Generándose además secuelas no solo de tipo física, sino además, emocionales e incluso sociales (Ibídem).
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Ahora bien debe observarse otros aspectos ya que no solo se enfrentan casos de violencia sexual sino además otros relacionados con la salud; enfrentan una realidad sombría, entre esta se cita el escaso o casi nulo acceso y servicio integral de salud sexual y reproductiva; con la seguridad de que su salud física y emocional estará en constante conflicto durante el embarazo y hasta su culminación. Además se fomenta a que esta niña, adolescente, mujer continúe en la marginación sin educación sin probabilidades de superación por las obvias complicaciones del tema educación.
Por otro lado la campaña de la Organización Internacional NIÑAS NO MADRES, ha formulado la cruzada encaminada a visibilizar este problema dentro del marco de salud pública y derechos humanos que predomina en América Latina, así como, evidenciar el estado de desprotección absoluta a las niñas y mujeres latinoamericanas; convocando a los Estados de América Latina para que cumplan con su obligación de garantizar la protección de los derechos de estas. (Niñas no madres, ORG, 2016).
Así mismo debe señalarse que la criminalización del aborto no es suficiente para que los abortos clandestinos dejen de practicarse, por lo que debe considerarse otros aspectos frente a situaciones determinadas a fin de que el tan anhelado Estado Constitucional de derechos que nace con la Constitución de la República del Ecuador 2008 (en adelante Constitución) garantice los derechos de todos y todas, en especial los de la mujer, poniendo a la salud y educación sexual en la cúspide; dejando de generar controversias e inobservando los principios de no discriminación, pues una vez que una mujer es afrentada por este delito sus derechos también se vulneran.
En consecuencia, dentro de estos derechos y en consideración del Estado garantista de derechos, éste está en la plena obligación de que sus políticas públicas y su legislación se adecue plenamente a todas las condiciones y presupuestos frente al tema aborto, para que se respeten todos los derechos y la criminalización del aborto en casos específicos como aquel surgido por un embarazo producto de violencia sexual, no vulnere aquellas garantías en pro de la igualdad y libertad de las mujeres.
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Constitución y por el cual se prohíbe la exclusión, tomando en consideración que la igualdad y la no discriminación son principios universales, constitucionales y de aplicación directa.
En definitiva los derechos de las mujeres frente al derecho del que no ha nacido se establece como tema de especial confrontación moral, social y política; existe doctrina jurídica y que será objeto de estudio respecto del enfoque constitucional trascendental de la investigación que se plantea como referente académico que permitirá guiar el problema que afecta los derechos humanos de las mujeres.
Por consiguiente y sobre la base de las ideas expuestas, el desarrollo de la presente investigación se realizará de conformidad con las teorías de supremacía constitucional, derechos humanos y dignidad humana, que permiten configurar el ordenamiento jurídico del Estado en garantía de los derechos de la mujer; la igualdad, la no discriminación, la autodeterminación que las asiste sin distinción alguna en virtud de que estos derechos han sido reconocidos por la Constitución y los Tratados Internacionales de los que el Ecuador es parte.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Al hablar de la titularidad del Derecho a la vida del nasciturus y de la mujer, que es el eje transversal respecto del problema del que se trata, y tomándose en consideración que la Constitución establece que las personas son las titulares de los derechos; a este aspecto debe definirse cuál es la calidad humana que se le da al nasciturus, para poder establecer el bien jurídico que debería reguardase, el del no nato o la vida y sobre todo la dignidad humana de la mujer; ante esto nuestra legislación reconoce y garantiza la vida desde la concepción (Constitución, 2008, art. 45), en razón de que el Estado es el ente que debe amparar los derechos y para esto instaura su legislación, pero no define quien es el titular del derecho cuando de temas de aborto trata.
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En cuanto a la normativa Internacional citada y que trata de la protección de la vida que cita el autor debe señalarse lo que en ellas se esgrima: La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art.3. Reconoce que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (1948); La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 1. establece que: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (1948).
Por su parte El Pacto de Derechos Civiles y Políticos en el art. 6.1. estima que: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana y este derecho estará protegido por la ley, sin que nadie pueda ser privado de la vida arbitrariamente” (1966); La Convención Americana de los Derechos del Hombre, en art. 4.1. por su parte instituye sobre el Derecho a la Vida, que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (1969).
Se debe agregar entonces que en la legislación nacional e internacional se reconoce plenamente el derecho a la vida desde la concepción, instrumentalizado dicho derecho en la Constitución ecuatoriana en el art. 45 que la reconoce y garabtiza; pero además debe observase lo que establece el Código Civil Ecuatoriano (en adelante CC) en el art. 60 que señala “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo“. Por su parte el art. 61 del CC define que “La ley protege la vida del que está por nacer [...]”.
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Con tales consideraciones y no obstante que la Constitución de la República del Ecuador garantiza la vida desde la concepción, su análisis se desarrolla en el supuesto de la titularidad para su ejercicio; respecto de la titularidad de esta hay que considerar que la misma está condicionada a la persona humana y bajo esta idea se colige que lo que está en juego es el derecho a la vida versus la protección de la vida de aquellos que no han alcanzado una condición humana, es decir, el nasciturus, quien respecto de lo anotado no goza de la titularidad del derecho a la vida.
Al mismo tiempo, el hecho de que nuestra legislación penalice el aborto plantea una inobservancia al derecho que tienen las mujeres respecto de su cuerpo y dentro de este derecho debe mencionarse lo que la misma Constitución (2008) establece en el art. 11.7 “[…] no se excluirá los derechos derivados de la dignidad de las personas […]”, es decir, la inobservancia de aquellos derechos que pueden viabilizar la decisión de la mujer frente a un aborto vulnera sus derechos humanos.
A lo que se enfatiza el tema a considerarse respecto de la determinación penal sobre la responsabilidad del aborto cuando la mujer ha sido víctima de violencia sexual y se pone en peligro la vida de esta, que si goza de los preceptos del art. 60 del CC quien se apacienta de titularidad del derecho; por lo que al vulnerase sus derechos humanos de igualdad y no discriminación se agudiza la violencia contra la mujer.
No obstante se trae a la palestra la celebración de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993), cuyo propósito era “revisar la situación de los mecanismos de Derechos Humanos en aquel momento; bajo el lema “los derechos de la mujer son derechos humanos”, y en relación con el problema de la violencia contra la mujer, los temas sobre las vulneraciones de los derechos de la mujer, que antes no se afrontaban porque se consideraban un asunto privado, tabú o simplemente se aceptaban como parte inevitable de la vida de las mujeres, en dicha Conferencia se consiguió que se aprobara la Declaración y Programa de Acción de Viena, en que se afirmaba que los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. (Organización de las Naciones Unidas 2014, p.12).
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mortalidad de las mujeres a causa de abortos clandestinos pone de manifiesto la violación a numerosos derechos de las mujeres”.
A partir de este planteamiento se exige que se protejan estos derechos de vida de la mujer en pro de la justicia social y la autodeterminación, al respecto manifiesta (Judith Salgado, 2008) que: “los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido reconocidos como derechos humanos como tales han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los estados democráticos”.
Al respecto la Convención de Belén do Para (CEDAW), ha planteado que en casos de violación sexual se debe garantizar el derecho al aborto, de manera que criminalizar a una mujer que fue víctima de un crimen es someterla a una doble vulnerabilidad de derechos, es sobrepasar sus derechos humanos. (Guía para la aplicación de la CEDAW, 2014).
En definitiva y en virtud del principio de supremacía constitucional se establece que la Constitución que es norma de aplicación directa y que como los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos prevalecen sobre cualquier otra norma, las políticas públicas deben encaminarse a la necesidad de proteger a la mujer en los casos de abuso sexual o graves daños a su salud. (Ibídem).
Por consiguiente debería plantearse la posibilidad de que el aborto no sea criminalizado y en su defecto pueda establecerse otros parámetros cuando de sancionarlo se trate; ya que las situaciones de las mujeres que han optado por esto varían y la misma realidad social referente a temas educativos, legales e incluso morales permitirían tales asertos, como así lo recomendó el Comité de Derechos Humanos en sus observaciones finales sobre el sexto informe periódico respecto del Ecuador en la número quince.
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peligro su vida y su salud (arts. 3, 6, 7 y 17)”. (Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2016 p. 3,4).
Siguiendo con dicho informe en la observación número 16 establece “El Estado parte debe revisar el Código Orgánico Integral Penal a fin de introducir excepciones adicionales a la interrupción voluntaria del embarazo, incluyendo cuando el embarazo sea consecuencia de un incesto o una violación, aun cuando la mujer no padezca discapacidad mental, y en caso de discapacidad fatal del feto, y asegurar que las barreras legales no lleven a las mujeres a recurrir a abortos inseguros que puedan poner en peligro su vida y su salud. (Ibídem).
Asimismo, debe incrementar sus esfuerzos con miras a garantizar que las mujeres y las adolescentes puedan acceder a servicios adecuados de salud sexual y reproductiva en todo el país y reforzar los programas de educación y sensibilización sobre la importancia del uso de anticonceptivos y los derechos en materia de salud sexual y reproductiva”. (Ibídem).
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuál es la incidencia de la penalización del aborto en la vulneración de los derechos constitucionales de las mujeres en el Ecuador?
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA TEMA
Supremacía constitucional y despenalización del aborto. DELIMITACIÓN TEMPORAL
2014 / 2016
DELIMITACIÓN ESPACIAL
Abogados Constitucionalistas y Comité Provincial de Mujeres.
OBJETO Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO
9 CAMPO DE ACCIÓN
Supremacía Constitucional, Dignidad Humana
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Establecer los elementos que deben observarse en la norma constitucional para identificar los casos en los que debe despenalizarse el aborto.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Estudiar jurídica y doctrinariamente el principio de Supremacía Constitucional y su jerarquía normativa frente al derecho a la vida del nonato y la dignidad humana de la madre.
Identificar los derechos constitucionales de las mujeres vulnerados ante la penalización del aborto en el Ecuador durante el periodo 2014 – 2016
Proponer los lineamientos a observarse por el juez y el legislador en la determinación de la responsabilidad por aborto y su posible despenalización.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un estudio sobre la supremacía constitucional se podrá identificar los supuestos que deben ser considerados en la determinación de la responsabilidad penal del aborto y una posible despenalización por estos, en el Ecuador.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
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Variable Dependiente: Despenalización del aborto. JUSTIFICACIÓN
Para comprender mejor la problemática este trabajo se enmarcará en el análisis de los Derechos Humanos de las mujeres desde la perspectiva de las trabas legales que se presentan, sea por desconocimiento e incluso la fuerte influencia de la clase moralista respecto del tema; debiendo considerar como la visión del tema influye en la aparición de grupos pro vida o pro aborto, siendo el objetivo un estructurado desarrollo de la disputa entre aborto clandestino y aborto legal desde varios supuestos lógicos.
De tal manera que pueda plantearse cuales son las incidencias ligadas a la aplicación o no de la legislación penal frente a los derechos constitucionales y humanos que se estaría dejando de lado, pues debe considerarse además que un aborto ilegal adquiere un carácter de inseguridad, clandestinidad y mayores riesgos a las mujeres, además debe plantearse la idea de que los principio de igualdad y no discriminación se hacen evidentes en la sanción a una mujer que aborta cuando aquella no reúna las características de excepción <<demente>>, o cuando no se configure dentro de este grupo.
De modo que se discriminaría a una mujer que fue objeto de abuso sexual y que decide abortar por no estar en el grupo permitido dentro del marco legal, dejando de lado entonces el principio de supremacía constitucional y lo que el bloque de constitucionalidad establece respecto de la aplicación directa de la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que en el caso del aborto deben observase en especial por el principio de dignidad humana.
De acuerdo con este planteamiento el problema se centra en la ponderación que debe aplicarse para los casos concretos, que en su mayoría referirán derechos del no nato versus derechos humanos de la madre, porque como se ha anotado las consecuencias de un aborto clandestino realizado en situaciones de inseguridad vulneran de sobre manera todo derecho humano de la mujer.
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para que se erradique la discriminación contra la mujer, porque como se anotó inobservar el principio de igualdad es discriminarla.
Por estas consideraciones en especial la ausencia del reconocimiento a los derechos humanos de la mujer se hace evidente que la coloca en estado de desigualdad, si bien es cierto que la polémica se da entre estos derechos y el punto que debe considerarse para decir que ha empezado la vida humana; también es preciso tener claro lo que las legislaciones establecen para darle el carácter de persona y por ende entender quién es el titular del derecho a la vida.
Finalmente el desarrollo de la presente investigación, tiene su basamento en la realidad de la criminalización del aborto; en especial, cuando los embarazos han sido causa de violencia sexual a la mujer, ya que puede definirse que dicha penalización coloca a la mujer en el margen de la discriminación.
De lo dicho, se instaura en el ordenamiento jurídico una legislación que vulnera los derechos de las mujeres, derechos fundamentales como la salud, la autodeterminación, la intimidad personal, su integridad y su dignidad humana, que conforme a los estándares internacionales de Derechos Humanos deberían formar parte de una ponderación en base a la necesidad e idoneidad para sopesar que derecho prevalece, en la consideración del bien jurídico vida del no nato y el derecho de la mujer como titular del mismo.
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CAPITULO I MARCO TEORICO
1.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES FRENTE A LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO.
Con el tema a desarrollar se precisa cimentar las bases legales a partir de los derechos, principios y garantías que la Constitución reconoce, mismos que se plantearán como supuestos lógicos para el estudio de la despenalización del aborto; así como el carácter garantista de la carta constitucional que establece y reconoce derechos relevantes, y despliega garantías para que el ejercicio de estos sea positivo; “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos […]” (Constitución 2008, art.1) y como tal las garantías de políticas públicas deben ser observadas a fin de garantizar efectivamente el buen vivir y todos los derechos como lo señala en el art. 85.1 de la Constitución.
En cuanto a los derechos constitucionales, son aquellos positivados en la Constitución en armonía al carácter de universalidad de los Derechos Humanos y que están garantizados en el ordenamiento jurídico; en lo referente, el art. 84 de la Constitución instituye “[…] la obligación de adecuar las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los Tratados Internacionales y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano […]”.
Además el art. 11 (Constitución 2008), reviste de especial importancia porque allí están recogidos los principios básicos que la doctrina internacional de Derechos Humanos ha consagrado en este ámbito (Salgado, 2012, p. 66); derechos que una vez integrados al ordenamiento jurídico se los denomina fundamentales, “han de concebirse siempre integrados por el conjunto de las vías y remedios procesales que preexisten, acompañan y siguen a la entrada en vigor de las normas constitucionales” (Zavala, 2011, p. 55).
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De modo que los derechos en la Constitución ecuatoriana son de igual jerarquía, sea que se los denomine Derechos Humanos porque se refieren a aquellos innatos del ser humano y de carácter universal; Constitucionales porque se universalizan una vez instaurados en las Constituciones de los Estados o Fundamentales cuando existen procesos de tipo jurídico instaurados en la Constitución y por lo mismo en el ordenamiento jurídico. Por lo que antes del análisis de los Derechos Humanos de las mujeres que deben estudiarse para tratar el tema de la despenalización del aborto frente a la criminalización del mismo en el Ecuador, se realizará el estudio de los principios constitucionales.
En el marco del análisis de los Derechos Constitucionales y Derechos Humanos de las mujeres frente a la despenalización del aborto debe plantearse lo referido al bloque de constitucionalidad, en virtud de que su aplicación sería la base de las implicaciones que deben observase respecto a la posibilidad de un aborto distinto al permitido por la legislación ecuatoriana, y conforme los estándares internacionales de Derechos Humanos, así como la observancia del principio de supremacía constitucional, interpretación y ponderación de derechos.
Dentro de este marco debe señalarse que los principios ocupan un rango supletorio, pues permiten integrar o corregir las reglas jurídicas, están dispuestos para que perfeccionen los ordenamientos jurídicos de los Estados, de tal manera que, si una norma no está adecuada para el pleno bienestar impidiendo la satisfacción de un derecho para el que fue creada los principios deben ser observados.
Por lo que deberá observarse lo analizado y descrito por la doctrina, de manera que “solo cuando las normas-reglas generan dudas dejando lagunas o entran en contradicción las normas-principios entran en acción con toda su fuerza directriz y con el vigor de la obligatoriedad proporcionada por la Constitución” (Zavala, 2011, p. 62). 1.1.1. Bloque de constitucionalidad y el estatus de los Tratados Internacionales
firmados por el Ecuador.
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Vinculado al concepto el Estado Ecuatoriano en la Constitución respecto de los Tratados Internacionales y en configuración del “Soft Law” que abarca principios, reglas, estándares o directrices que carecen de efecto vinculante, aunque no dejan por ello de producir determinados efectos jurídicos (Thurer 2000, p. 454) establece en su art. 10 “Las personas […] son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales […]”, así como en el art. 11 de los principios para el ejercicio de los derechos en su numeral 3 se establece que “Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación […]”.
Dicho bloque de constitucionalidad incluye en su objetivo los derechos constitucionales así como la eficacia y supremacía constitucional, para que sean armonizados otorgándose un estatus supremo a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, de tal manera que se verifiquen los derechos más favorables de conformidad a los patrones Internacionales; el art. 417 de la Constitución establece que “ Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetaran a lo establecido en la Constitución, en el caso de los Tratados y otros Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos se aplicaran los principios pro ser humano […]”.
En efecto la Constitución reconoce el bloque de constitucionalidad y en su art. 426 y que establece “[…] las normas constitucionales y las previstas en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución se aplicarán directamente, aunque las partes no las invoquen expresamente […]”, por lo que se garantiza la supremacía y eficacia de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y el principio de fuerza normativa y vinculación con la Constitución.
De tal manera que se aplicaran las disposiciones, lineamientos y observaciones de los Instrumentos Internacionales de los que el Ecuador forma parte por haberlos firmado y ratificado y que forman parte del bloque de constitucionalidad dentro de una perspectiva graduada que ocupan los Derechos Humanos contenidos en ellos y disposiciones constitucionales, de manera que el Estado se obliga a estos y a la jurisprudencia pronunciada sobre Derechos Humanos; entre los tratados internacionales de los cuales Ecuador es parte están: Declaración Universal de Derechos Humanos.
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o Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará).
o Convención sobre los Derechos del Niño.
o Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
o Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Por su parte en el art.11.7 de la Constitución se determina que “El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad humana […]”. Además la Constitución establece que la administración de justicia se realizará en observancia a la carta suprema y a los tratados internacionales (Art. 172); en tal sentido el Art. 428 establece que “[…] cuando se considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta a la Corte Constitucional […]”.
Del análisis de los artículos constitucionales se determina que la Constitución es la norma suprema, la misma no debe vulnerar otros derechos esenciales, al respecto “si bien la Constitución es suprema como resultado primigenio de la voluntad ciudadana, dicha supremacía no puede violentar o transgredir el contenido esencial de los derechos fundamentales de su propio titular, reconociendo su dignidad como un elemento superior y anterior al Estado" (Kant, citado por Steiner, 2000, p. 261- 263); a esta concepción añade (Campos, 1995 p. 265-267) “El bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental, y tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales”.
Por su parte sobre el bloque de constitucionalidad las definiciones antedichas y a ser observadas se establecen en el art. 84 de la Constitución sobre la adecuación de las leyes a las previsiones Constitucionales e Internacionales, a fin de garantizar el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos que no deberán excluir a los demás derivados de la dignidad de las personas.
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aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu” (Corte Constitucional de Colombia, sentencia 225/95. p. 45).
Siguiendo con estos preceptos en la sentencia se añade que: “El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un <<bloque de constitucionalidad>> cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados […], como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”. (Ibídem).
Como resultado, al amparo del bloque de constitucionalidad el Estado ecuatoriano a fin de garantizar los derechos humanos de las mujeres frente al aborto, deberá armonizar su legislación a los estándares internacionales considerando que aquellos propugnan al aborto como un derecho para la dignidad humana de la mujer, la jurisprudencia internacional que se analizará más adelante debe constituir la base legal a fin de que una mujer víctima de violencia sexual, que no sea considerada dentro del permisivo penal pueda acceder a este derecho.
1.1.2. Supremacía Constitucional
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luchas civiles, ésta autorizaba a todo ciudadano para actuar en su defensa como acusador aun cuando la Asamblea de la democracia ateniense instaurada por Solón en el 594 a.c. hubiera rehusado ponerla en votación, se indicaba la ley que consideraban quebrantada bajo fe de juramento en la asamblea del pueblo, antes o después de que valore las disposiciones consideradas ilegales (Fajardo, 1992, p. 330). Aunado a la situación en la España medieval puede citarse los llamados fueros de Aragon y Navarra que constituyen un importante antecedente de superlegalidad ya que eran superiores a la voluntad real, se refiere a un conjunto de leyes generales o locales dictadas en este antiguo reino durante su independencia. En Inglaterra los documentos agreement of people 1647 y el instrument of goverment 1653 prohibían cualquier ley que fuera contra sus mandatos y principios” (Ibídem).
Atendiendo al antecedente constitucional este se genera en la Constitución de Estados Unidos de 1787, en esta se establecía que la Constitución y las leyes que en su consecuencia se dictaren y todos los tratados que se celebren bajo la autoridad del gobierno sería considerados ley suprema y así lo toma el Artículo 31; mediante la jurisprudencia generada por el caso Marbury V. Madinson se sentó la doctrina respecto de la preeminencia de las normas constitucionales frente a cualquier otra disposición legal, mediante el voto del juez Marshall quien estableció que: “La Constitución es la ley superior, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley. Es deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto, si el acto legislativo es contrario a la Constitución el tribunal debe rehusarse a aplicarlo” (Sánchez, p. 93). Consagrándose de manera expresa la doctrina de la supremacía de la Constitución.
En este sentido la idea de Constitución como Ley Suprema, en lo formal, es originaria de los Estados Unidos de Norteamérica, encuentra sus raíces en el common law británico al ser considerado como Ley Fundamental antes del siglo XVII; el common law, como norma no legislada, tenía primacía sobre las leyes formales al concebirse como reglas particulares o de excepción al derecho consuetudinario establecido con anterioridad. Precisamente, esta tesis de supremacía del derecho consuetudinario sobre las leyes formales, fue desarrollada por Edward Coke, en el famoso caso Bonham en 1610 (Gonzales, 1985, p. 33).
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fundamental” (2001, p 49); en tanto que García de Enterría manifiesta que: “La Constitución por una parte configura y ordena los poderes del Estado por ella construido y por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad (2001, p 49).
A estos elementos el aporte del Jurista Rafael Oyarte se enmarca en que: “La supremacía constitucional implica la existencia de una norma promulgada que tiene valor superior a los demás preceptos positivos y que logra superior vigencia sobre ellos” (2014, p. 3). Lo que instaura a la norma constitucional en la cúspide de un ordenamiento jurídico, dotándola de jerarquía sobre las demás normas que ante ella deben ajustarse o por lo contrario se entenderá con carencia de valor jurídico (ibídem).
Vinculado a este concepto van surgiendo las características de la Constitución, en especial aquella que le da la acepción de ser suprema, supremacía que radica en dos vertientes esenciales: la formal y la material. Formal, porque fundamenta y ordena la validez de todo un sistema jurídico (Sanchis, p. 76); refiere dos aspectos uno relativo al procedimiento por el que deben dictarse las normas inferiores y otro respecto de la expedición y reforma de la propia constitución (Oyarte, 2014, p. 3).
Por otro lado la supremacía Material, concentra los valores y principios fundamentales que rigen a una organización política-social, las cuales solventan las necesidades vitales de justicia de sus integrantes (Zagredelsky, p. 114); valores vigentes en una sociedad determinada que se deben promover y proteger legislativamente. Implica la superioridad de contenido de la Constitución, pues este es el origen de toda actividad jurídica desarrollada en el Estado. (Oyarte, 2014, p.3).
Con referencia a la característica de supremacía, esta permite que la Constitución goce de fuerza y exigibilidad, pero debe considerarse lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, es decir, la inserción de los Tratados Internacionales en especial los de Derechos Humanos a fin de garantizar la plena vigencia de estos derechos a través de su interpretación más favorable.
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Además se establece la jerarquía de las leyes en su art. 425 colocándose a la Constitución en la cúspide, seguida de los tratados internacionales y las demás normas; se establece además que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional y demás órganos de poder aplicaran la jerárquicamente superior, a lo que debe añadirse que en caso de conflictos se aplicaran las más favorables a la dignidad de las personas.
A lo que puede añadirse que el legislador ha observado la jerarquización de las normas sujetas a los preceptos de Kelsen, misma que prescribe que “una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como en cierta medida el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida por haber sido creada en la forma establecida por otra la última constituye la razón de validez de la primera” (Kelsen, 146); agrega en su jerarquización a la Constitución como la de mayor valor, al observase una relación entre la norma que crea a otra norma, la misma que se plantea como superior, constituyéndose una de grado inferior, es decir, toda norma emana de otra, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental, necesaria para poder postular la validez del Derecho, posteriormente situó dicha norma en el Derecho Internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. (Ibídem).
Si bien la Constitución es la norma suprema, esta no puede vulnerar los derechos fundamentales, el preámbulo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana, lo que permite aplicar el principio pro homine que se instituye como un elemento colateral dentro del sistema jurídico. Con lo que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos adquieren total obligatoriedad incluso puede establecerse que gozan de mayor jerarquía que aquellos tratados internacionales que pueden denominarse como ordinarios.
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En consecuencia se jerarquiza las normas, normas que se vincularan directamente con la Constitución por cuanto es claro que el fundamento de todo el ordenamiento jurídico radica ella. Considerando el principio pro homine y en virtud de la supremacía constituida en el art. 424 CRE, la aplicación de las normas de derechos humanos reconocidas por la Constitución deberán observar los estándares internacionales. Lo que concluye que en relación a la despenalización del aborto deberá observarse lo determinado en lo que recoge el bloque de constitucionalidad, es decir, se aplicaran los preceptos más favorables a los Derechos Humanos de las mujeres conforme lo determinan los organismo internacionales.
1.1.3. Interpretación Constitucional
Antes de entrar en consideración a las definiciones del principio de interpretación, puede perpetuarse que la interpretación se realiza conforme un procedimiento de fuentes, entre las que están la Constitución ya que en ésta se alinean los criterios de creación de todas las normas. Al respecto el art. 426 de la Constitución define la aplicabilidad y cumplimiento inmediato de la Constitución y el art. 424 es el que permite identificarla como fuente mayor, lo que obliga a entender a la Constitución como un contexto obligado para realizar interpretaciones normativas.
No obstante de tomar como fuente a la norma suprema se equiparan otras fuentes del derecho, y dentro de estas el derecho internacional por el bloque de constitucionalidad; además de la jurisprudencia de los organismos jurisdiccionales en materia internacional como la Organización de Naciones Unidas (ONU) que es el órgano jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia de la Haya de la cual nace la Carta Universal de Derechos Humanos, cuyo carácter es supraconstitucional; puede citarse también a la Organización de Estados Americanos (OEA) que es el órgano jurisdiccional de la Comisión y la Corte Interamericana en la protección de DDHH de la cual nace la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Carta Interamericana de Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica.
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Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC), sobre los métodos y reglas de interpretación constitucional que añade la interpretación evolutiva o dinámica, la sistemática, teleológica y literal, que se desarrollan a continuación:
a) Interpretación evolutiva o dinámica.
Por su parte tenemos lo estipulado en el art. 3.4 de la LOGJCC que establece “las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales”. En este contexto si existen derechos en conflicto la ponderación y la razonabilidad son los principios a observarse o interpretarse, ya que esto permitirá que ningún derecho quede invalidado, por lo que el juez constitucional, ponderará los bienes jurídicos en discusión, aplicando lo señalado en el artículo 3.3 LOGJCC, “se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas condicionadas a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Atendiendo a estas consideraciones la Interpretación Evolutiva sostiene que existen cláusulas abiertas que dan al juez un margen de discrecionalidad legítima para optar entre varias interpretaciones posibles de una determinada norma, pueden recurrirse a valores o fuentes no explícitas en el texto constitucional como valoraciones sociales, culturales, políticas; se trata de una jurisprudencia de valores, de una interpretación axiológica receptiva, de una interpretación progresista. El juez constitucional en este esquema, no puede jugar un rol de espectador pasivo. Por vía de una interpretación dinámica inteligente, el juez puede extender el mandato constitucional a hipótesis no previstas originalmente por el constituyente. (Rudzinsky, p. 3).
Según explica Guastini (2010, p.217) “A veces (de hecho, muy raramente) se interpreta el texto constitucional a la letra. La interpretación literal consiste en atribuirle a un enunciado normativo su significado prima facie, o sea, el más inmediato o intuitivo, el que corresponde a las reglas semánticas y sintácticas de la lengua”.
b) Interpretación Sistemática.
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que siempre se puede encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida social dentro de dicho sistema, integrando las partes y aplicando los principios metodológicamente, para analizar cada problema constitucional debemos revisar no solamente la regla aplicable sino todo el texto constitucional y los principios de la disciplina, para armonizar una respuesta a partir de todos los elementos normativos que encontremos”.
Asimismo el método Sistemático consiste en dar significado a las normas constitucionales de acuerdo al contexto en el que están situadas. El tenor puede ser reducido o amplio: Es reducido cuando se toman en cuenta normas jurídicas situadas en un mismo apartado de la Constitución y es amplio cuando se utilizan normas ubicadas en apartados diferentes. (Guastini, 2010, p. 217). El significado de la norma interpretada no se construye en base a su significado literal y aislado, sino en base al significado que se deriva del conjunto de las normas utilizadas en el proceso interpretativo.
Sin embargo, la expresión “interpretación sistemática” no corresponde a una técnica interpretativa específica. De hecho, se llama, así, cualquier interpretación que consista en decidir el significado de una disposición a la luz de otras disposiciones (previamente interpretadas), sobre la base de la presunción de que el Derecho es una totalidad consistente y coherente […]” (Ibídem).
c) Interpretación Literal
En cuanto a la interpretación literal el art. 3.7. de la LOGJCC establece “Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación”. Por su parte la Doctrina Literalista da mucha importancia al texto de la Constitución y recomienda interpretarla respetando el significado de las palabras utilizadas por los constituyentes. El Método Literal es un procedimiento interpretativo mediante el cual se da significado a las normas constitucionales en base a su literalidad (Guastini, 2010. p 217).
1.1.4. Proporcionalidad
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por tres subprincipios: idoneidad, necesidad, y la ponderación o proporcionalidad. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. (Bernal, 2007). Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:
a) Subprincipio de idoneidad: Toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, configurando dos exigencias; 1) La legitimidad constitucional del fin debe perseguir la protección de un derecho fundamental o de otro bien jurídico, 2) Relación fáctica con el fin que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho fundamental o de otro bien jurídico. (Ibídem).
b) Subprincipio de necesidad: La intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho que es el objeto de la intervención. (ibídem).
c) Subprincipio proporcionalidad: Toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho que es objeto de la intervención. La ponderación implica, entonces, llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin que persigue y el de la intervención en el derecho fundamental (Ibídem).
Respecto al tema de despenalización del aborto el bien jurídico que se busca proteger es la dignidad humana de la madre, si no se observan para el caso estos tres subprincipios, se vulnera el derecho fundamental de ésta y, por esta razón, debe ser declarado inconstitucional el hecho de que se penalice a una mujer que ha decidido abortar.
Por otro lado a la aplicación del principio de proporcionalidad, en general, y de la ponderación, en particular, parte del supuesto de que los derechos fundamentales deben ser interpretados de manera amplia, como principios que ordenan que su objeto se realice en la mayor medida dable, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas que jueguen en sentido contrario (Alexy: 2008, 91).
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protegidos por la Constitución, pudiendo ser restringido legítimamente por los poderes públicos. (Ibídem).
De conformidad con Robert Alexy, los principios son mandatos de optimización, esto es, "normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes". Por eso, los principios se caracterizan "[...] porque pueden cumplirse en diferentes grados y porque la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas". (Ibídem).
Igualmente el principio de "necesidad" es parecido a lo que la Corte Suprema Estadounidense llama least restrictive means, y consiste en que, si existen diversas opciones para satisfacer un principio, se debe elegir la que afecte en la menor medida al otro principio. (Ibídem). Alexy llama "ley de la ponderación" al principio de ponderación, funciona de manera similar a una balanza en el sentido de que a mayor peso de un lado, mayor afectación del otro: "Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro". (Ibidem).
Dada la caracterización de los principios de Alexy como mandatos de optimización, la única manera de aplicarlos sin destruirlos es recurriendo a la ponderación. Siguiendo lo dicho por Alexy, es posible afirmar que dado que los principios no se aplican en un esquema de todo o nada, es indispensable una herramienta lo suficientemente flexible para captar su "verdadera naturaleza". (Robert Alexy, citado por Guibourg Ricardo), posibilidad de determinar cuál principio debe prevalecer sobre otro en una situación concreta, a partir de la asignación de distintos valores. (Ibídem).
Por su parte (Guastini, 1999. p. 171) otorga una característica fundamental a la ponderación, “un juicio de lo que es lo justo en un caso según el parecer del juez”, “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee la Asamblea Nacional ni tampoco se trata de una arrogación de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional […].
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también otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan, dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas contraviene “menos” a la Constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales. (Guastini. 1999. p. 171)
Igualmente Guastini, establece que ponderar no significa conciliar, atemperar, o algo por el estilo; es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una “solución” intermedia, que tenga en cuenta ambos principios en conflicto, y que de algún modo aplique o sacrifique parcialmente a ambos. La ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un principio, aplicando otro”. (Ibidem).
De lo anotado la ponderación se efectúa con base, en el peso que cada principio adquiere en el caso concreto, para tal efecto, es menester que las autoridades competentes, tomen en cuenta los siguientes parámetros:
Grado de no satisfacción o posible afectación de los principios y/o derechos. Importancia de la satisfacción del principio o derecho que se discute en sentido
contrario.
La trascendencia de que, la satisfacción del principio y/o derecho contrario, justifica la no satisfacción del otro. (Ibídem).
Al mismo tiempo la ponderación en materia constitucional debe propender a garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, de ahí que, no se trata de establecer jerarquías o prelaciones entre principios, sino de conjugar desde la situación jurídica creada ambos derechos, pensando en su eficacia recíproca para decidir y dar preeminencia al que más se ajuste a la Constitución y a la vigencia del Estado constitucional de derechos. (Ibídem).
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Como ya se ha señalado la ley de la ponderación se expresa en el sentido de que cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro; sobre el tema de la despenalización del aborto lo que debe buscarse es el grado de la no satisfacción de la penalización del aborto y la afectación de los derechos fundamentales de las mujeres con esta; garantizar el derecho a la vida con la penalización del aborto realmente cumple con el objetivo de evitar abortos, y se planteará si dicha penalización justifica que se restrinjan los derechos de las mujeres a decidir y tomar decisiones libres.
De tal manera que los derechos fundamentales de las mujeres como los de libertad, desarrollo de la personalidad, autodeterminación e igualdad tienen fuerzas precisas y fuertes grados de importancia, por lo que una sentencia penalizando a una mujer que aborto resultaría contraria a la Constitución ya que ésta irrumpe en los otros derechos de las mujeres por lo que se busca que con la ponderación se verifique si la intervención a esos derechos son necesarios a fin de que se cumpla con la protección del no nato, es decir, intervenir en sus derechos es no satisfacerlos.
Ahora bien el conflicto constitucional se da cuando dentro de su sistema jurídico existe una norma que prohíbe lo que otra manda, o existe una norma que permite no hacer lo que otra norma ordena, de modo que el destinatario del derecho no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas ya que si cumple la obligación vulnera una prohibición y si ejerce un derecho o un permiso incurre en un ilícito, lo que se resuelve con la ponderación tomando en consideración que el grado de cumplimiento del principio que se exige dependerá de otros principios que entran en pugna.
Conclusiones Parciales
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Si se considera que la despenalización del aborto es contraria a la Constitución, se estaría inobservando los principios constitucionales, por lo que no se están ajustando las leyes a la supremacía, no se están observando los principios de interpretación y ponderación y mucho menos se están adecuando las leyes conforme la Constitución y los tratados internacionales, como lo reconoce el bloque de constitucionalidad.
Si el Ecuador integra a su legislación tratados internacionales configura un bloque de constitucionalidad que debe aplicarse; de aquellos tratados que es parte se establece que la vida no es un derecho absoluto y por ende el Estado tiene la obligación de ponderar dichos valores constitucionales, lo que permite que prevalezca aquellos más favorables a la dignidad humana de la mujer.
1.2. DERECHOS HUMANOS Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL Y LOS DERECHOS DE LA MUJER.
Dentro del presente contexto se considerará el sentido de protección a la vida del no nacido y como el alcance del derecho a la vida que no se considera como absoluto obliga a los Estados a supeditar su legislación en base a los estándares internacionales de Derechos Humanos acogidos por la Constitución, así como los principios de interpretación de los derechos humanos, para que se materialice las circunstancias que posibiliten el ejercicio de los derechos de las mujeres.
De tal manera que se considerará y fijará como base lo que la jurisprudencia internacional ha manifestado sobre la protección de la vida, en la cual se determina que no se la define como meramente biológica sino que se conexa por circunstancias que pueden garantizar otros derechos como la libertad, la autodeterminación y dignidad humana de la mujer, considerando dentro de este contexto el principio pro persona.
Por su parte La Carta Universal de Derechos Humanos, enmarca a aquellos derechos innatos del ser humano que una vez reconocidos en las Constituciones de los Estados se denominan derechos constitucionales configurando su carácter de universales; al formar parte del ordenamiento jurídico adquieren la definición de fundamentales (Foro Nacional Internacional Académico, p. 98).
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derechos de la mujeres que se vulneran al estar penalizado el mismo y determinar qué casos deben considerarse para su despenalización.
Considerando el amplio catálogo de Derechos Humanos que ha acogido la Constitución ecuatoriana, debe fijarse que la protección de estos se convierte en el eje para el desarrollo de sus garantías; respecto de la configuración de los derechos sea que se denominen humanos, constitucionales o fundamentales se refiere a los mismos derechos, porque le pertenecen a todo ser humano sin ningún tipo de distinción y así lo recogen los ordenamientos jurídicos de los Estados (Revista Memorias del Foro Nacional Internacional Académico, 2014. p. 98).
Dentro del contexto que se desarrolló en el análisis del Foro citado, (Lozada, 2014. p. 98-99).al respecto señala “el poder público y privado está sometido a los derechos”, es decir, todos los derechos son humanos y así se expresa en la gráfica siguiente:
Cuadro.1 De los Derechos
Derechos Humanos Positivados en la Carta Universal de Derechos Humanos
Derechos
Constitucionales
Positivados en la Constitución
Derechos Fundamentales Positivados en el Ordenamiento Jurídico
Elaborado por: La Investigadora
De lo graficado en una simple configuración los derechos humanos son aquellos innatos al ser humano, se les da el carácter de universales porque son reconocidos a nivel mundial, estos derechos al ser positivados en la Constitución ratifican su carácter y una vez en el ordenamiento jurídico, es decir, establecidos los procesos jurídicos y garantías adquieren su denominación de fundamentales, confirmando que se refiere a los mismos derechos.
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“cualquier valor esencial para el ser humano compatible con su naturaleza y dignidad constituye un derecho, estos derechos y libertades han tomado una enorme trascendencia y su reconocimiento está fuera de discusión, inclusive por los mismos Estados que los vulneran subrepticiamente” (Salgado, 2012, p.4). Así lo instituye la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 11.7 “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, no excluirán los demás derechos derivados de la dignidad de las personas […]”.
Al comparar estas evidencias y partiendo de las consignas que se propugnaban durante la Revolución Francesa: “Liberté, égalité, fraternité”, es claro que los Estados fueron evolucionando y con ellos el reconocimiento de los derechos que vieron su laurel a finales del siglo XVIII con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, misma que pone énfasis en la igualdad de todos; posteriormente el Artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Las implicaciones referidas dieron origen a las denominadas generaciones de Derechos Humanos: La primera que les asigna como derechos de carácter individual, entre estos los civiles y políticos; la segunda se refiere a los derechos relacionados con la igualdad, y que se reconocen a partir de la Primera Guerra Mundial, denominados sociales, económicos y culturales; y, una tercera generación que surge después de la Segunda Guerra Mundial y que serán los denominados derechos de autodeterminación y desarrollo para una vida digna.
Categorización que con el Estado Constitucional Ecuatoriano se rompe y se configura el garantismo y protección de los derechos tutelados por el Estado en virtud de que se establece que todos los derechos son de igual jerarquía, el art. 11.6 de la Constitución instituye “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.
