El art. 87 de la ley de minería atenta al principio de progresividad, al dejar sin efecto el derecho de la voluntad mayoritaria de las comunidades, realizada en la consulta previa

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL. INFORME DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL. TEMA: EL ART. 87 DE LA LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL DERECHO DE LA VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES, REALIZADA EN LA CONSULTA PREVIA.. AUTOR: DR. VÍCTOR JOSELITO MORENO CELA. TUTORES: DRA. SONIA NAVAS M. Mg. DR. LENÍN FIDEL REYES. M.Sc. Ambato 2014.

(2) APROBACIÓN DE LOS ASESORES. En calidad de tutores del trabajo de investigación, designados por la Autoridad correspondiente de la “UNIANDES”, certificamos que el Doctor Víctor Joselito Moreno Cela, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional, ha cumplido con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la universidad, por lo que aprobamos la misma.. El interesado puede hacer uso del presente CERTIFICADO para los efectos legales correspondientes; así como también autorizar su presentación para la evolución por parte del tribunal de grado respectivo..

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA. Dr. Víctor Joselito Moreno Cela, estudiante de Maestría en Derecho Constitucional, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de la Tesis que versa sobre: “EL ART. 87 DE LA LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL DERECHO DE LA VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES, REALIZADA EN LA CONSULTA PREVIA”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, quien lo ha realizado en base a recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, doctrinaria y consultas en Internet.. En consecuencia asumo la responsabilidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirse a las fuentes bibliográficas para fundamentar el contenido expuesto..

(4) DEDICATORIA. A mi esposa Adriana, ya mis hijos Natalia Monserrath, Emily Daniela y Dener Esteban, por la comprensión y apoyo permanente brindados durante todo el tiempo de estudio de la maestría; por haberles robado el poco tiempo pero valioso para compartir en familia, a ellos que son mi vida y la razón de mi existencia.. Joselito Moreno..

(5) AGRADECIMIENTO. Con este pequeño trabajo, quiero perennizar mi profundo agradecimiento a la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA. DE DERECHO, en la. persona de su canciller Dr. Gustavo Álvarez y por su intermedio a todos y cada uno de los catedráticos, quienes han impartido sus valiosos conocimientos y de esta manera dándome la valiosa oportunidad de ser profesional del derecho con vastos conocimientos dirigidos al servicio de la sociedad ecuatoriana en calidad de Magister en Derecho Constitucional.. De manera especial a los tutores, al Dr. Lenín Fidel Reyes, M.Sc. y a la Dra. Sonia Navas Montero, M.Sc. por su gran apoyo y colaboración en la realización del presente trabajo de investigación.. A mi familia, por la paciencia, la comprensión y el impulso que siempre me brindan constantemente..

(6) ÍNDICE GENERAL “EL ART. 87 DE LA LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL DERECHO DE LA VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES, REALIZADA EN LA CONSULTA PREVIA”. Pág. PORTADA APROBACIÓN DE LOS ASESORES DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUME EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY INTRODUCCIÓN………..…….……………………………………………….......1 Antecedentes de la Investigación…………………………………………………1 Situación Problémica………………………………………………………………6 Contextualización Macro y Micro…………………………………………………6 Problema Científico…………………………………………………………….....10 Delimitación del Problema……..….….…..………..…………………………….10 Línea de investigación……………………………………………………………10 Objetivo General…………………………………………………………………..10 Objetivos específicos……………………………………………………………..11 Idea a defender……………………………………………………………………11 Variables de la Investigación………………………………………………….....11 Variable Independiente…………………………………………………………...11 Variable Dependiente…………………………………………………………….11 Métodos, Técnicas y Herramientas de la Investigación………………………12 Aportación teórica, significación práctica y novedad científica………………13 Justificación del tema……………………………………………………………..13 CAPITULO I………………………………………………………………………..15.

(7) MARCO TEORICO………………………………………………………………..15 Primer Epígrafe: LA CONSULTA PREVIA……………………………………..15 Generalidades…..…………………………………………………………………15 La consulta previa como derecho fundamental………………………………..22 La consulta previa a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas….……………………………………………………………………….26 Segundo Epígrafe: LA CONSULTA PREVIA EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN…...……………………………………………………………………….30 Breve análisis de la consulta previa en la Constitución vigente de Chile.….30 Breve análisis de la consulta previa en la Constitución actual de Colombia.34 La consulta previa en la República de Bolivia…………………………………40 La consulta previa en la República del Perú…………………………………...46 Tercer epígrafe: LA CONSULTA PREVIA EN LAS CONSTITUCIONES DEL ECUADOR…………………………………………………………………………53 La consulta previa en el Ecuador………………………………………………..53 La consulta previa en la Constitución del Ecuador del año 1998…………....61 La consulta previa en la Constitución actual del Ecuador……………………65 La consulta previa y el principio de progresividad en el Ecuador……………70 Cuarto epígrafe: La inconstitucionalidad del artículo 87 de la ley de Minería del Ecuador………………………………………………………………………..74 La inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Minería………………....74 El artículo 87 de la Ley de Minería, y su contradicción al artículo 57, numeral 7; y artículo 11, numeral 8 de la Constitución………………………………….79 El artículo 87 de la Ley de Minería contradice al convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo………………………………………...82 El artículo 87 de la Ley de Minería no es de carácter vinculante……………91 CAPITULO II……………………………………………………………………….99 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………99 Modalidad de la Investigación…………………………………………………...99 Tipo de investigación……………………………………………………………..99 Diseño de la investigación de campo………………………………………….100 Población y muestra de la investigación………………………………………100 Metodología, técnicas y herramientas…….….……..………………………...100.

(8) Métodos…………………………………………………………………………..100 Técnicas………………………………………………………………………….101 Herramientas…………………………………………………………………….102 Análisis e interpretación de resultados ……………………………………….103 Cuestionario aplicado a los profesionales del derecho consultados……...103 Análisis e interpretación de datos pregunta 1………………………………..103 Análisis e interpretación de datos pregunta 2………………………………..104 Análisis e interpretación de datos pregunta 3………………………………..105 Análisis e interpretación de datos pregunta 4………………………………..106 Análisis e interpretación de datos pregunta 5………………………………..107 Análisis e interpretación de datos pregunta 6………………………………..108 Análisis e interpretación de datos pregunta 7………………………………..109 Análisis e interpretación de datos pregunta 8………………………………..110 CAPITULO III: VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA…………………………111 Desarrollo de la propuesta……………………………………………………...111 Posibles reformas………………………………………………………………..111 Ley reformatoria a la Ley de Minería………………………………………….112 Validación profesional…………………………………………………………..112 Bibliografía.

(9) RESUMEN EJECUTIVO. El derecho a la consulta previa, libre e informada está reconocido en el artículo 57 de la actual Constitución de nuestro país, como uno de los derechos colectivos. Este reconocimiento establece explícitamente dos tipos de consulta, una para planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables que se encuentran en sus tierras, así lo determina el numeral 7 de dicho artículo; y, por otra previa a la adopción de medidas legislativas, así lo señala el antes mencionado artículo en su numeral 17. Ese derecho se inscribe en el carácter de la Constitución que, en su conjunto, apuntala el ejercicio de derechos en su sentido más amplio. En relación con este derecho es importante contextualizarlo en relación con el enfoque sistémico e integral de la interpretación del texto constitucional y su relación con el derecho de participación.. El tratadista Grijalva, señala que: La Constitución debe ser interpretada de una manera integral, sistemática y en concordancia con los instrumentos internacionales de derechos humanos, y no debe ser interpretada de manera fragmentaria.. Por lo tanto principios como la aplicación de la norma más progresiva, la primacía de la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos como así lo determina el artículo 11 de la carta magna, y la prevalencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando reconocen derechos humanos más favorables a los establecidos en la carta política en los artículos 417, 424 y 425, deben observarse estrictamente en la aplicación del derecho a la consulta previa. De modo que ninguna norma jurídica o acto del poder público puede contravenir estos principios..

(10) EXECUTIVE SUMMARY. The right to free, prior and informed consultation is recognized in Article 57 of the present Constitution of our country, as one of collective rights. This recognition explicitly establishes two types of consultation, plans and programs for exploration, exploitation and marketing of non-renewable natural resources found on their land, as determined by paragraph 7 of this article, and the other pre-adoption legislative measures and points out that Article in item 17. This right is part of the character of the Constitution, as a whole, underpins the exercise of rights in the broadest sense . Under this law it is important to contextualize it in relation to the systemic and comprehensive approach to the interpretation of the constitutional text and its relation to the right to participation.. The Grijalva scholar, states: The Constitution should be interpreted in a comprehensive, systematic and in accordance with international human rights instruments, and should not be interpreted piecemeal.. So early as the progressive implementation of the rule, the rule of interpretation most favorable to the effective enjoyment of the rights recognized in the Constitution and international human rights instruments as so determined by the Article 11 of the constitution , and the prevalence of international human rights instruments recognize when more favorable than those established in the policy letter in Articles 417, 424 and 425 human rights , must be strictly observed in the implementation of the right to prior consultation . So any rule of law or governmental action may contravene these principles..

(11) INTRODUCCIÓN. 1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. “La Consulta Previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas legislativas y administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger la integridad cultural, social y económica; y garantizar el derecho a la participación”. Participación ciudadana en los procesos de decisión de desarrollo, basada en el reconocimiento de derechos y en la necesidad de instrumentar la intervención ciudadana en los asuntos de interés público, como un ejercicio de la democracia más allá del voto. 1 Al configurarse la consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos de carácter fundamental y de alcances globales, cuya protección y respeto es una clara obligación para los estados, se abrió una puerta para la defensa de los territorios y de los derechos de las comunidades y pueblos ancestrales, por medio de reclamaciones judiciales ante las instancias internacionales de protección a los derechos humanos. Instancias que para el caso de América Latina, cuentan con todo el marco de garantías del Sistema interamericano, donde se destacan las sentencias que a favor de los derechos de los pueblos ha dictado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, en concordancia con otros instrumentos internacionales como son: La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Convenio 107 y 169 de la OIT, la Convención Americana de Derechos Humanos, la declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Declaración Universal sobre Diversidad Cultural de la UNESCO, entre otros.2. POTES, Verónica; la participación ciudadana en el desarrollo energético sustentable en América Latina y el Caribe. 2JURISPRUDENCIA, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Motivación de la sentencia en el caso de la comunidad Mayagua-Awas. Tingui vs Nicaragua. 1. 1.

(12) Con el antecedente jurisprudencial señalado, lo que se ha configurado es el derecho fundamental de los pueblos a tener que solicitar su consentimiento previo, libre e informado, cuando se pretenda dar marcha a un proyecto que afecte, o genere el riesgo de impactar considerablemente los daños señalados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este derecho va más allá de la consulta o la concertación, y se configura como un verdadero poder colectivo de impedir la puesta en marcha de acciones lesivas para las comunidades en sus territorios, exigibles ante los tribunales nacionales e los internacionales, donde al Estado como institución del poder político se obliga a garantizar el derecho a la vida de las comunidades milenarias asentadas en yacimientos mineros. Ha existido un gran avance con respecto a la normatividad y jurisprudencia internacional en relación a la consulta previa de los pueblos indígenas para que se extraiga los recursos no renovables de sus tierras; y gran parte de los países de la región, han suscrito, ratificando e integrando a sus normas internas, los principios de protección de los pueblos indígenas y tribales, la realización efectiva del derecho a la consulta y el consentimiento previo. Pero, no todo es progresividad, porque a nivel de los gobiernos y parlamentos, son generalmente reacios a cumplir sus obligaciones internacionales de proteger a los pueblos tradicionales, y por el contrario, han caído en una lógica empresarial y de inversión extranjera a toda costa, incluso del incumplimiento a tratados internacionales de derechos humanos. Sobre el tema, existen un sin número de trabajos investigativos en las distintas universidades del país, una de ellas, la Universidad Autónoma Regional de los Andes (UNIANDES), constituyéndose en verdaderos aportes investigativos dentro de los derechos fundamentales, como el derecho a la Consulta Previa, por ello, el presente trabajo aporta de alguna manera a la investigación existente, sobre el tema investigado.. 2.

(13) En relación con lo expuesto, se ha buscado en los nepositorios de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, encontrando la siguiente información: Tema: “LA CONSULTA PREVIA Y PARTICIPACIÓN EN LA INDUSTRIA PETROLERA EN EL ECUADOR”. Autor: Luis Fernando Tenelema Molina. El tema escogido para la presente investigación es como queda anotado en la línea inmediata anterior y trata sobre “La Consulta Previa” la misma que pese a encontrarse regulada, tanto en la normativa internacional como en el ordenamiento jurídico nacional, el desconocimiento de su importancia en materia ambiental ha generado que la Consulta Previa como instrumento de participación en la actualidad, no constituya una herramienta idónea que impida el deterioro de nuestro medio ambiente y la violación de derechos de los pueblos indígenas que habitan en las zonas de influencia a las actividades de extracción de hidrocarburos en el Ecuador. El desarrollo del presente tema nos permite conocer el papel que desempeña el estado, las comunidades indígenas y las empresas en los procesos de Consulta Previa y Participación durante las fases previas y en la ejecución del proyecto. Permite además informar sobre los impactos socio ambiental positivo y negativo que puedan causar las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. La presente investigación busca analizar además, como la Consulta Previa entendida como participación ciudadana, constituye un derecho y una obligación de la ciudadanía que debe ser garantizada por el Estado y por tanto ser exigible y aplicable. Considerando que el objetivo de la investigación, es el estudio del Derecho de Consulta y Participación en la industria petrolera, analizando detenidamente el papel que cumple la empresa y el estado a fin de no vulnerar los derechos ambientales de la comunidad y colectivos de pueblos indígenas asentados en las zonas de influencia a las actividades extractivas, y se eviten conflictos que generen perdidas económicas, se han desarrollado en esta investigación, cuatro capítulos que nos llevaran al cumplimiento de este objetivo.. 3.

(14) Tema: “LA CONSULTA PREVIA DESDE EL SENTIR DE LOS PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENAS”. Autor: Verónica Yuquilema Yupangui. Desde la década de los 60 en el Ecuador, las empresas multinacionales extractivas se han acumulado en la Amazonia de nuestro país, con la finalidad de explotar los recursos naturales existentes. Con esto, los gobiernos de turno apostaban a erradicar la “pobreza” no solo de la zona en la que se llevaría la extracción, sino de todo el Ecuador, sí embargo la utopía occidental del “desarrollo” hasta la fecha no ha dado más que contaminación y muerte tanto de la pachamama como de las nacionalidades y pueblos indígenas. Uno de los ejemplos de contaminación ambiental más grandes de la historia dentro del Ecuador, es precisamente el caso Texaco, que luego de litigar durante 28 años en tribunales de Estados Unidos como en Ecuador, en el año 2011, la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, sentencio en contra de la empresa Chevron Texaco y le condenó a pagar 9.500 millones de dólares por los daños ambientales producidos. Además Chevron Texaco debía pedir disculpas públicas a los habitantes de Sucumbíos y Orellana por los daños irreparables producidos, dentro de 15 días plazo luego de la sentencia emitida, lo cual fue incumplido, duplicando su sanción. Esta sentencia sin duda es un precedente jurídico importante dentro de la historia y se convierte además en una muestra de los daños irreparables que provoca estas grandes transnacionales que aumentan sus recursos en desmedro de la madre naturaleza y las nacionalidades Sionas, Secoyas, Cofanes, Kichwas, Shuar y la población mestiza, mientras que el prometido desarrollo occidental (educación, salud, vivienda, vehículo, etc.) no se visibiliza. Otro de los casos emblemáticos en Ecuador es el Caso Sarayaku. El Gobierno ecuatoriano entrego los territorios del Pueblo Kichwa Sarayaku a la empresa CGC, de forma inconsulta, ante lo cual la población de Sarayaku interpuso. una. solicitud. de. medidas 4. cautelares. ante. la. Comisión.

(15) Interamericana de Derechos Humanos en el año 2003, posteriormente, el caso es llevado Corte Interamericana de Derechos Humanos y finalmente el 27 de julio del 2012 la Corte IDH resolvió el caso responsabilizando al estado por la violencia de los derechos colectivos de este pueblo milenario. Estos dos procesos tienen como antecedente el irrespeto al derecho a la consulta previa, libre e informada prevista, en la Constitución y en tratados internacionales suscritos por el Ecuador. Si bien, en el caso ChevronTexaco no se litigo sobre el incumplimiento del derecho a la consulta previa ya que los daños ambientales eran evidentes, en el caso del Pueblo Kichwa Sarayaku, tuvo como eje transversal la violación de este derecho, lo que deja ver es que la voz, los derechos y la concepción propia del Kawsay de los pueblos y nacionalidades indígenas no han sido considerados antes de llevar a cabo estas actividades extractivas y demás políticas de Estado. A pesar de que estos casos dejan una lección de las consecuencias atroces dejadas por la explotación del petróleo en la amazonia ecuatoriana, el 5 de marzo del 2012, el Ecuador a través del Ministerio de Recursos No Renovables firmó un contrato de explotación de minería a gran escala con empresa minera Ecua corriente ECSA, y sin escuchar las opiniones de ninguno de los pueblos indígenas, ni mestizos ni campesinos de la Provincia de Zamora Chinchipe.. 5.

(16) 1.1.- SITUACIÓN PROBLÉMICA CONTEXTUALIZACIÓN MACRO Y MICRO La finalidad del presente trabajo investigativo es determinar los avances progresivos que se han dado a través de la historia con los derechos del hombre, específicamente con uno de los derechos colectivos, como es el del derecho a la consulta previa, aquí destacaremos los procesos de construcción constitucional desde la perspectiva multicultural y pluriétnica que han tenido algunos países de la región, como, Colombia, Perú, Bolivia, Chile y Ecuador, que han tenido un gran auge en el reconocimiento de derechos colectivos, lo cual ha sido un complemento con otros principios fundamentales que se encuentran enmarcados dentro de sus cartas políticas como son, la democracia participativa, la soberanía popular, lo que, junto al tratamiento preferencial que los derechos humanos tienen en el nuevo constitucionalismo. latinoamericano,. configuran. marcos. de. desarrollo. posibles para la aplicación real de la consulta y del consentimiento previo. Todas estas reformas constitucionales, terminaron por romper con más de un siglo de imposición y configuración de sus respectivos Estados, y de la sociedad misma, desde una perspectiva vertical y unicultural hispánica; unireligiosa católica y unilingüística castellana, como han anotado diversos investigadores del derecho constitucional; y que, generaron una nueva visión de los derechos humanos desde la perspectiva de los pueblos tradicionales, como entes colectivos de garantizar su propia existencia. En este sentido, la interpretación de todos y cada uno de los derechos que la tradición liberal entregó al hombre individua, al individuo–ciudadano, en la actualidad se configuran y se luchan judicialmente desde la perspectiva comunitaria de nuestras comunidades tradicionales, que empezó con los derechos de los pueblos indígenas, y se ha extendido también a las comunidades afrodescendientes, localizadas en la región andina. Existe un significativo desarrollo del derecho a la consulta en la región, en materia de derechos fundamentales, América Latina se sintoniza constitucionalmente con principios como el de la dignidad humana, como 6.

(17) bien lo prescribe el artículo 1 de la Constitución del Perú, donde señala, “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; de igual forma, en el artículo 6 de la Constitución de Bolivia, se afirma que “la libertad y la dignidad de la persona son inviolables y es deber primordial del Estado respetarlas y protegerlas”; el artículo 1 de la Constitución de Brasil, propone “la dignidad de la persona humana entre los fundamentos del Estado democrático de derecho”; el artículo 1 de la Constitución de Colombia, considera a “la dignidad humana entre los principios fundamentales que el Estado reconoce”. Como vemos, existe la consulta previa como un derecho fundamental en los países de la región y lo que ha incidido para que en el ECUADOR, la consulta. previa. se. encuentra. enmarcada. dentro. de. la. normativa. constitucional, en el artículo 57, numeral 7, del Capítulo Cuarto, en lo referente a los: Derechos de las Comunidades, pueblos y nacionalidades. El mismo que textualmente dice, Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas,. comunidades,. pueblos. y. nacionalidades. indígenas,. de. conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: Numeral 7.- La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentran en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley. De igual manera el Artículo 398 de nuestra Carta Magna, señala: Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los. 7.

(18) plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley. Si bien es cierto que se encuentra enmarcada la consulta dentro de las Cartas Políticas, en los países de la región, resulta grave la ausencia de una legislación clara y garantista de la consulta previa. Ausencia y vacío que pueden ser una ventana rota, por donde la actividad depredadora extractiva de empresas nacionales y transnacionales, entren a los territorios de las comunidades y terminen dejando como herencia, el camino del exterminio y la destrucción, quedando únicamente como recuerdos que recogerán los registros de la historia. Es muy preocupante que en la mayoría de países de la región de América Latina, exista una fuerte presencia de industrias extractivas trasnacionales poderosas, que han sublevado a los gobiernos a favor de sus intereses económicos empresariales, yéndose en contra de la naturaleza y de lo que es más atentando la propia existencia de los pueblos y comunidades ancestrales. Por ello, el derecho a la consulta previa, no sólo está aún en construcción, sino en disputa, lo que hace de su aplicación algo paradójico e inestable, por cuanto, por un lado el Estado cae en la tentación de los ingresos económicos generados por las transnacionales extractivistas, y por otro lado se afecta el derecho a la propia existencia de las comunidades tradicionales, herederas directas de nuestros aborígenes. En algunos países de la región, como Chile y Colombia, se ha vuelto imperativo, implantar políticas que no tengan intereses en desarrollar y aplicar sus obligaciones internacionales frente a los derechos de los pueblos 8.

(19) y a la consulta previa, sino, que se han dedicado a impedir el desarrollo de este derecho con medidas administrativas contrarias al Convenio 169 de la OIT, y demás instrumentos internacionales; y han omitido deliberadamente su deber de reglamentar en debida forma la aplicación y los procedimientos para llevar a un buen término las consultas a las comunidades. En lo que respecta a nuestro país, el economista, Rafael Correa, Presidente de la República dentro de su enlace ciudadano 269, realizado desde el cantón, Cascales, en la provincia de Sucumbíos manifestó: “La consulta previa no es consulta popular”, explicó, “es buscar consensos, es socializar”. “Las ONGS buscan que la consulta previa sea consulta popular y que sea vinculante, eso significa que para dar cualquier paso vamos a tener que pedir permiso a la comunidad, eso es gravísimo, eso no dicen los tratados internacionales, no es velar por los intereses de las minorías, sino de las mayorías, sería imposible gobernar así…”. Para hacer respetar los principales derechos de los pueblos ancestrales, reconocidos por interpretación extensiva de los derechos humanos, en muchos casos, han tenido que valerse de la interposición de acciones judiciales, como el derecho de amparo, acción de protección, la acción de tutela, para que su derecho a la consulta previa sea respetado, sea elevado a derecho fundamental de las comunidades, por lo que se ha convertido en la principal herramienta de supervivencia cultural y física de las comunidades, ante la arremetida de intereses económicos de las empresas extractivistas transnacionales que únicamente miran las ganancias como sinónimo de progreso y desarrollo, en contraposición al separamiento de las comunidades indígenas de sus propias tierras milenarias, señalado su partida hacia la agonía de su existencia.. 9.

(20) 1.2. PROBLEMA CIENTÍFICO El Art. 87 de la Ley de Minería, atenta al Principio Constitucional de Progresividad del contenido de los derechos, al dejar sin efecto el derecho de la voluntad mayoritaria de las comunidades, en la Consulta Previa, el mismo que se encuentra establecido en el Art. 57 numeral 7 y Art. 11 numeral 8 de la Constitución vigente, en concordancia con los Arts. 6 y 7 del Convenio Internacional 169 del que el Ecuador es parte.. 1.3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA:. . Objeto de investigación: Derecho Constitucional . Campo de acción: Principio de Progresividad . Lugar y Tiempo: Provincia de Tungurahua 2013 . Línea de investigación: Consulta Previa y Derechos Fundamentales. 1.4. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.. 1.5. OBJETIVO GENERAL. Elaborar un Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Minería, adaptando sus normas a las disposiciones constitucionales para garantizar el derecho de las. comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a participar. activamente en los procesos de consulta previa. 10.

(21) 1.6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. - Fundamentar jurídica y constitucionalmente el Art. 87 de la Ley de Minería y el Principio de Progresividad. - Determinar como el artículo 87 de la Ley de Minería, atenta al principio de Progresividad de los derechos. - Solucionar los elementos de crisis con el anteproyecto de ley. - Validar la propuesta por la vía de expertos.. 1.7. IDEA A DEFENDER. Mediante el proyecto de reforma del Art. 87 de la Ley de Minería se garantizará el derecho de las. comunidades, pueblos y nacionalidades. indígenas a participar activamente en los procesos de consulta previa.. 1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. VARIABLE INDEPENDIENTE. El Art. 87 de la Ley de Minería deja sin efecto el derecho de la voluntad mayoritaria de las comunidades, realizada en la consulta previa. VARIABLE DEPENDIENTE Atenta al principio de Progresividad de los derechos.. 11.

(22) 1.9. MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN MÉTODOS. Método Científico. Permite contrastar la parte teórica y la práctica del derecho constitucional ecuatoriano sobre el artículo 87 de la Ley de Minería. Método Analítico. Se analizará el derecho a la consulta previa, consagrado en la Constitución del Ecuador y vulnerado en el artículo 87 de la Ley de Minería. Hermenéutica Jurídica. Permite un análisis objetivo de la bibliografía empleada dentro del proceso investigativo. Técnicas. Por tratarse de una investigación documental, la investigación recurrirá a los textos constitucionales y doctrinales, relacionados con al derecho a la consulta previa, para lo cual se utilizará la técnica de gabinete. Herramientas. Fichas Bibliográficas. Sirve para la descripción de los textos que se han utilizado en la investigación. Fichas Mnemotécnicas. Permiten registrar las citas textuales de los documentos investigados dentro del proceso investigativo.. 12.

(23) 1.10. APORTACIÓN TEÓRICA, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.. Aportación Teórica. A través del conocimiento de las normas constitucionales, se conocerá la inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Minería del Ecuador. Significación Práctica. La importancia, radica en demostrar que el artículo 87 de la Ley de Minería del Ecuador es Inconstitucional y violenta las normas de los Convenios Internacionales. Novedad Científica. En el Art. 87 de la Ley de Minería no. respeta uno de los principios. universales de la ley: El principio de la jerarquía, por cuanto las normas supremas están siendo subordinadas por las normas legales secundarias, como sucede con la inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Minería del Ecuador.. 1.11. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. Son varias las figuras jurídicas que han recobrado fuerza a partir de la Constitución del 2008, ya que a través de ella se busca hacer efectiva la aplicación de derechos fundamentales, como, el vivir en un ambiente sano, la participación ciudadana. En este nuevo contexto, se crea, el derecho a la consulta previa, libre e informada a las comunidades y pueblos indígenas afectados por la explotación de los recursos no renovables dentro de sus territorios.. 13.

(24) Con esta investigación se busca evidenciar el contenido y alcance de este derecho, desde un enfoque de derechos humanos, asumiendo a la consulta como derecho colectivo, y como un derecho de participación de las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades, en las decisiones administrativas y judiciales que puedan afectar a sus derechos humanos o territorios. Estoy realizando, la presente investigación, porque se ve la necesidad de analizar el alcance de la consulta previa, libre e informada, como una herramienta de las comunidades y pueblos, ante normas y políticas públicas que afectan a los pueblos y comunidades del Ecuador. Pero también buscamos analizar las implicaciones legales del proceso de consulta, su alcance y objetivos, de cara a entenderla como un derecho colectivo y de participación de las comunidades, pueblos, comunas y nacionalidades en las decisiones de los Estados, particularmente del ecuatoriano. Una de las grandes limitaciones en el ejercicio de este derecho es la inexistencia de normativa nacional que regule el proceso de consulta, lo cual además ha generado un debate interno y varios conflictos socio ambientales, por la imposibilidad de ejercer este derecho por parte de las comunidades afectadas. Ante estos planteamientos, se hace necesario hacer un análisis sobre la aplicación del derecho a la consulta previa en el Ecuador, más aún cuando, a nivel gubernamental se plantea el inicio de actividades económicas definidas como estratégicas y de interés nacional, que van afectar los territorios de comunidades y pueblos.. 14.

(25) CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO. EPÍGRAFE I. 1.1 LA CONSULTA PREVIA.. 1.2 GENERALIDADES.-. El derecho a la consulta previa, libre e informada, está reconocido en varios instrumentos internacionales y se enmarca dentro de los derechos colectivos, son vinculantes con los estados suscriptores, encontrándose inclusive, incorporado en su ordenamiento interno en algunos casos, de cara a garantizar su plena vigencia y ejercicio. La consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas al estar reconocida por las instituciones jurídicas internacionales, precautela los excesivos abusos del poder, que tiene el Estado ante las comunidades, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala: “La consulta previa es un principio general del derecho internacional.” 3. El 27 de junio del 2012, cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó sentencia sobre la consulta previa, en el caso del pueblo de Sarayacu del Ecuador, señaló: “las consultas deben realizar de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo… la. 3. CIDH, Sentencia del caso Sarayacu-Ecuador, 2012, pág. 13. 15.

(26) consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participación”. 4. El reconocimiento pleno a los pueblos indígenas, sus derechos, en el marco normativo internacional, ha surgido como una necesidad de indicar al mundo la manera sistemática de su exclusión en la historia de la humanidad. Los reclamos y demandas de estos movimientos sociales a través de la historia, por lograr un reconocimiento de la identidad de la autodeterminación de los pueblos y nacionalidades, lo que ha permitido es discutir a nivel internacional nuevos cambios políticos y sociales, creando normas jurídicas vinculantes o no para los Estados. En. conferencias. internacionales. de. organizaciones. no. gubernamentales, sobre la discriminación de los pueblos indígenas, se discutieron temas inmersos con la discriminación, racismo, y exterminio contra los pueblos indígenas. Partiendo de estos hechos y en consonancia con los postulados contenidos, en varios instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros relacionados con la prevención del discrimen a los pueblos indígenas y marginados por los Estados nacionales, se reclama el derecho colectivo de la consulta previa sobre la explotación de sus recursos no renovables de sus tierras. Dentro de este contexto del cambio, evolución y progresividad del derecho colectivo, que asimilan las necesidades y las voces de los pueblos olvidados, se inscribe el derecho fundamental de la consulta previa, para que sean los pueblos indígenas quienes decidan sobre el destino que deberán tomar los recursos naturales no renovables de un Estado. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, limita el poder del Estado como la máxima institución del poder público para que sus. MELO, Mario, Consulta Previa en el Ecuador: Una mirada de los organismos internacionales de derechos humanos, pág. 1. 4. 16.

(27) decisiones no afecten los derechos individuales y colectivos del conjunto de la sociedad, donde están inmersas las comunidades. “Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley…”5. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también busca garantizar los derechos colectivos de las comunidades frente a los abusos del poder del Estado, cuando señala:. “Artículo 1 1.- Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y preveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural” 6. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe también que los pueblos tienen derecho a su libre determinación y que pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. “Artículo 1. 1.- Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación… 2.- Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales…”7. Los instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de la OIT, y la Declaración de las Naciones Unidas, sobre los derechos de los pueblos indígenas, señalan la vía para el ejercicio del derecho a la consulta previa. 5 6. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, art. 7, pág. 3. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, art. 1, pág.. 1 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES, art. 1, numerales 1 y 2, pág. 1. 7. 17.

(28) De estos dos instrumentos internacionales citados, dentro de su contenido normativo se desprenden que el derecho a la consulta previa, constituye en la actualidad una obligación elemental de todos los Estados, con relación a los pueblos interesados.. Para llegar a ejecutar la consulta previa, se debe realizar mediante procedimientos jurídicos apropiados que estén dentro de la normativa legal y constitucional. y. tengan. interrelación. directa. a. los. instrumentos. internacionales, en estricto cumplimiento de la aplicabilidad directa del principio de progresividad de los derechos. Todo Estado, debe consultar, antes de optar por una medida, sea esta administrativa, o legislativa que pueda afectar los derechos a las comunidades o pueblos, lo que implica: La explotación de los recursos no renovables donde habiten comunidades y pueblos indígenas, que mantienen una estrecha relación directa con la naturaleza para su supervivencia; cuando se trate de utilizar sus territorios para la exploración y extracción de los recursos naturales no renovables; la utilización de los territorios de los pueblos indígenas para la realización de algunas actividades o practicas militares, y toda separación de los pueblos indígenas de su territorio originario. Al respecto el jurisconsulto, Cristián Sanhueza, en su obra, La Consulta Previa en Chile: Del Dicho al Hecho, señala:. “La consulta previa opera como bisagra entre el espacio indígena y el estatal. En otras palabras la consulta sirve de puente entre los diversos intereses que implica las decisiones de pueblos distintos bajo un mismo marco jurídico. En la práctica, este derecho se traduce en un espacio que se presenta como deber, en el caso del Estado, y como derecho en el caso de los indígenas.”8. 8 SANHUEZA, Cubillos, Cristián. La Consulta previa en Chile: Del Dicho al Hecho, Chile, pág. 227.. 18.

(29) Los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas en relación a la consulta previa, han ido evolucionando paulatinamente dentro de las normas constitucionales de los Estados y en los instrumentos internacionales como la OIT, la Declaración de la Naciones Unidas, a tal punto que en la actualidad se manifiesta de manera expresa, como lo señala los Arts. 7 y 8 de la OIT: “1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.. 19.

(30) Artículo 8 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.” Frente a la vulneración de los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas en relación a la explotación de los recursos no renovables por parte de los Estados, que viven solo de la economía extractivista, organismos internacionales pro defensa de los derechos humanos, como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que todos los Estados, tienen la obligación de permitir la participación adecuada de las comunidades y pueblos aborígenes, para que sus opiniones sean valederas dentro de la toma de decisiones sobre la explotación de los recursos no renovables que se encontraren dentro de sus territorios, convirtiéndose la consulta previa en un derecho colectivo de consulta obligatoria para los principales actores.. Tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, son instrumentos que a excepción de los artículos 10 y 29 no configuran al consentimiento como un derecho que puede ser exigido en el proceso de consulta previa, libre e informada pues, más bien, se lo entiende como una finalidad de la consulta, 20.

(31) que busca consolidar acuerdos mutuamente aceptables y no impuestos unilateralmente. Sin duda alguna, uno de los temas más polémicos que permite cuestionar si el consentimiento previo, libre. e informado de las. comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas sobre temas y situaciones a ser consultadas es vinculante al proceso de consulta previa, es que los Estados como tal, están obligados a realizar, es una declaración de buena voluntad estatal de tratar de conseguir acuerdos para evitar que surjan conflictos socio ambientales en el futuro.. A la luz de lo dispuesto en estos dos instrumentos internacionales, surge dos interrogantes, ¿En qué casos puede el Estado tomar la decisión final sin que medie el consentimiento expreso?, y ¿Las comunidades y pueblos pueden objetar decisiones estatales que afecten sus derechos o territorios, si no han consentido la ejecución de las medidas adoptadas con anterioridad?. Como se ha señalado, la participación ciudadana y la consulta previa, están interrelacionadas. La consulta previa es una forma de participación ciudadana y por tanto, constituye un derecho que puede ser ejercido por cualquier ciudadano, y su instrumentalización constituye el mecanismo garante de la exigibilidad de los derechos en los procesos o proyectos impulsados por instituciones del Estado o empresas concesionarias que puedan restringir ciertos derechos.. 21.

(32) 1.2.- LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.. El establecimiento de los derechos en las normas nacionales e internacionales, a lo largo de la historia de la humanidad, tienen como antecedente un sinnúmero de hechos violatorios a los derechos humanos, el derecho a la consulta no es la excepción, por ello se incluyeron primero en normas internacionales y luego en las diferentes legislaciones nacionales. Lo curioso de muchos derechos, es que a pesar de tener el rango constitucional como el derecho a la consulta previa, siguen siendo sistemáticamente violados hasta la actualidad.. La consulta, que como bien sabemos tiene su antecedente en la participación, la que se consagra como un derecho en el ámbito internacional en instrumentos tales como, La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de los Derechos Humanos.. La construcción conceptual de los Estados–Nación modernos, ha permitido el fortalecimiento de un sentido de pertenencia de la sociedad en su conjunto a un espacio geopolítico definido con una identidad particularizada, restándole importancia a las sociedades con identidades diferentes. En este contexto, a lo largo de la historia. se establecieron. normas con principios excluyentes que no reconocieron derechos a los pueblos diferentes, definiéndoles equivocadamente como minorías.. Estos hechos dieron lugar a las luchas sociales en Latinoamérica, especialmente de los movimientos indígenas por la reivindicación de sus derechos y su autodefinición como pueblos y nacionalidades, que se empiezan a materializar a partir de la década de los noventa, con la inclusión en los ordenamientos jurídicos nacionales de los derechos colectivos. Uno de estos derechos fundamentales es el de consulta previa, libre e informada, que es un soporte conceptual para el ejercicio de los demás derechos colectivos, cuyo reconocimiento, contenido y alcance se establece en varios 22.

(33) instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, 1999 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas (Naciones Unidas, 2006).. El Estado Colonial y el Estado Republicano del Ecuador a lo largo de su historia, a los pueblos indígenas mantuvieron marginados de su estructura social y política, a tal punto que les llegó a considerar con el duro término de “naturales” y se designó a los curas católicos para que se conviertan en sus cuidadores y protectores, mientras gran parte del aparataje productivo dependía de su fuerza de trabajo sujeta a la explotación del terrateniente.. “El levantamiento indígena ecuatoriano” fue el inicio del movimiento indígena latinoamericano de los noventa. Con dicho levantamiento se llamó la atención al mundo entero con la aparición de un nuevo sujeto de derecho… No es de vieja data el que hayan empezado a reconocer. a nivel del. hemisferio, los pueblos indígenas como tales y sus derechos, claro ejemplo de esto es el Estado ecuatoriano, el cual con su Constitución Política, desde 1996, al declararse como Estado multiétnico y pluricultural, reconociendo en 1998 la existencia de los pueblos indígenas, logró un significativo avance hacia una estructura jurídica que permitiese el reconocimiento de que los pueblos y/ o nacionalidades indígenas, fueran sujetos de derechos colectivos” 9. La consulta previa es un derecho fundamental, que se convierte en un trámite obligatorio que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a las comunidades, pueblos aborígenes y más, las cuales pueden VARIOS, Autores, Desarrollo Económico v.s Madre Tierra, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Carrera de Derecho, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 13 9. 23.

(34) ser: a) Medidas administrativas como la expedición de una licencia ambiental para la explotación de recursos naturales, y b) Medidas legislativas como la expedición de normas que involucren o afecten los derechos de estos pueblos. Vladimir Pinto López, señala al respecto:. “Para que la consulta sea efectiva y cumpla con su finalidad, es necesario que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que representen legítimamente y las organizaciones que ellas mismas designen para tal efecto. El Convenio 169-OIT señala que se debe “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas.” 10. La consulta previa es un derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos, de poder decidir sobre medidas legislativas y administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social, económica, y así garantizar el derecho a la participación. La consulta previa se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte, a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas presentes, sin que se ponga en peligro la capacidad. de las generaciones futuras para. atender. sus propias. necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos naturales. PINTO López, Vladimir, Implementación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en la región andina, avances y desafíos, 2013, pág.9. 10. 24.

(35) Hay que tener en cuenta, que mientras la población en general le corresponde el derecho a ser informada y a la participación ciudadana, a las poblaciones indígenas y nativas por haber preexistido al Estado les toca un derecho irrenunciable, a la consulta previa, debido a lo cual los gobiernos deben establecer o mantener procedimientos con miras a consultarlos, a fin de determinar si sus intereses son perjudicados, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras ancestrales, tal como lo establecen las normativas del derecho internacional y nacional.. Actualmente existen muchas preocupaciones sobre la aplicación de la consulta previa, sus bondades y sobre el cumplimiento de su objetivo que es de proteger la integridad social, cultural y económica de los pueblos aborígenes. Por ello, es importante establecer y discutir sobre el ámbito de aplicación de la consulta previa, su procedimiento, alcances, etc, con el fin de aportar herramientas para su aplicación. Este documento, presenta algunos elementos fundamentales de la Consulta Previa y a través de él, se pretende esclarecer que su significado, objetivo,. aplicación y el marco. jurídico. Quedan muchas cosas para discutir, en especial, que se reflexione sobre aspectos tan importantes en la aplicación de este instrumento de participación colectiva, que en muchos casos es considerado como un simple procedimiento, lo cual genera conflictos y dificultades en su implementación. Sin embargo, consideramos que, la consulta previa cuando se realiza de buena fe, escuchan a las comunidades, tiene en cuenta sus consideraciones en las decisiones, puede ser un mecanismo idóneo para reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de una nación. En consecuencia, se constituye esta figura en un elemento para la defensa de los derechos a la integridad étnica, cultura, territorial, de participación y de autonomía, que permite avanzar en el reconocimiento real de los derechos humanos de estos pueblos ancestrales.. 25.

(36) 1.3.- LA CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES, PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENAS.. La resistencia histórica de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas al establecimiento de políticas públicas y normas que consolidan el Estado de exclusión, diseñados en el Estado-Nación, con una fuerte tradición colonial, ha permitido la emergencia de las luchas sociales que buscan enterrar el pasado de exclusión y racismo, frente a la diversidad cultural inminente de la realidad concreta existente en las naciones.. El reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, han permitido un posicionamiento diferente de estos grupos sociales frente a los conflictos socio-ambientales que giran alrededor del uso de los recursos, que les permite exigir de los Estados, el respeto a su autodeterminación y gobernanza de sus territorios. Este reconocimiento de los derechos de los pueblos, comunidades y más grupos sociales en el marco normativo internacional, surge como una necesidad de mostrar la sistemática exclusión de estos pueblos en la historia de la humanidad. Las demandas de los movimientos sociales por un reconocimiento de la identidad cultural propia, el desarrollo de la democracia local de estas organizaciones sociales, la autodeterminación de los pueblos y nacionalidades y el reconocimiento de los derechos asociados a estas ideas, especialmente en países en los que existe un gran porcentaje de grupos sociales. Sin embargo, el Estado como instrumento del poder interesado en la explotación de los recursos naturales, que genere ingresos para las arcas fiscales, crea leyes y reglamentos, que van incluso en contra de los instrumentos internacionales y de la propia constitución del país, donde los derechos colectivos como la consulta previa, tiene su sustento de legitimidad en el consentimiento de los pueblos originarios. “…el presidente de la Asociación Sarayacu, perjudicado por el bloque 23 en Pastaza, Franco Viteri, dijo que el Reglamento de la Consulta “no contempla el derecho de los pueblos indígenas a negarse a la explotación petrolera en 26.

(37) sus territorios”, en este sentido el Reglamento si deja a los pueblos indígenas y nacionalidades ser vulnerables a las políticas petroleras de fragmentarlos y ser utilizados para ingresar fácilmente, quedando una norma superficialmente prescritos o aplicados. sin una consistencia jurídica. establecido en la constitución. ”11. Los Estados Nacionales, tradicionalmente han sustentado su economía sobre la base de la extracción de los recursos naturales, que por lo general, están en los territorios que albergan una gran biodiversidad y/o que son parte del territorio ancestral de pueblos y comunidades indígenas o campesinas. De allí, el surgimiento de conflictos sociales y ambientales entre el Estado y estos grupos, por la búsqueda del control de los recursos, por un lado, y el respeto de los derechos colectivos y las formas tradicionales de vida por el otro.. Son cada vez más frecuentes los conflictos sociales ocasionados por la explotación de recursos naturales no renovables en territorios donde se encuentran ocupados por comunidades, nacionalidades indígenas y por pueblos no contactados.. Ciertos países en la fase de pleno desarrollo, necesitan de ingresos económicos. sustentables. en. la. explotación. recursos. naturales. no. renovables, para equilibrar su economía, es así, que los ingresos como producto de las exportaciones de estos recursos naturales, constituyen en un factor importante en el crecimiento económico y sostén de economía de estos Estados. En aras de lograr los intereses económicos, los gobernantes de turno, han entregado en ciertos casos, territorios donde se encuentran habitados por pueblos indígenas, han concesionado a empresas extractivas sin tomar en cuenta como estas actividades han afectado en su totalidad el modo de vida ancestral de dichos pueblos, otros en cambio no han podido. 11El. Comercio, 10-04-2013. 27.

(38) superar dichos cambios de hábitos y costumbres, y han sucumbido, ante la invasión directa de su habitad natural.. Los. Estados,. arguyen. que. las inversiones. mineras,. petroleras,. hidrocarburíferas, traen desarrollo a sus países, pero no siempre ocurre lo soñado, pues en la mayoría de casos, ese desarrollo no beneficia a las comunidades ubicadas en los territorios donde se realizan las actividades extractivas, ni al conjunto de la nación, sino beneficia únicamente. a las. empresas transnacionales mineras que comparten levente la riqueza con la clase política de turno que ostenta el poder político del Estado.. En la mayoría de los casos donde se ha explotado los recursos naturales no renovables dentro de los territorios de los pueblos ancestrales, lo más penoso y doloroso es que estos pueblos, terminan destruyéndose, contaminando su habitad, eliminando su cultura y su interrelación directa de reciprocidad entre el hombre y la naturaleza. Me pregunto, ¿será que el interés de un gobierno está por encima del derecho a la existencia de un colectivo humano de un pueblo ancestral o comunidad?. ¿Acaso no es. obligación de los Estados proteger la existencias de todos los individuos que habitan en estas regiones?. Cuando las actividades extractivas alteran el modo de vida de los pueblos indígenas ancestrales, se pone en riesgo la existencia de los mismos, de ahí, se ven obligados a tomar medidas de fuerza para ser escuchados, y sus derechos sean respetados. Lamentablemente, estas medidas devienen a veces en enfrentamientos con las fuerzas del orden o con aquellas personas que están invadiendo su habitad, pueden ser estas compañías madereras, petroleras, u otras, causando pérdidas a las dos partes, donde el Estado toma su posición, pensando en los ingresos económicos para las arcas fiscales, sin respetar en la mayoría de los casos el derecho a la vida que tienen los pueblos ancestrales de cuyas tierras se extrae los recursos no renovables, y lo que es más rompiendo la normativa de los tratados internacionales sobre los derechos humanos, consagrados en la Comisión 28.

(39) de Derechos Humanos, Organización Internacional del Trabajo (OIT), entre otros organismos que precautelan el derecho a la vida de los pueblos indígenas frente al abuso y el poder político del Estado.. En este contexto la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas, comunidades y pueblos no contactados, se vuelve indispensable, antes de tomar cualquier decisión que pudiera afectarlos directamente, además se estaría evitando la proliferación de los enfrentamientos y tantas pérdidas de vidas valiosas de compatriotas, alterando el orden social de un país.. Lo fundamental de tomar esta medida de la consulta previa, es reconocer el derecho que tienen los pueblos y comunidades, a decidir sobre su autodeterminación de sus territorios y de su propia existencia. Los pueblos tienen la potestad de decir “no queremos esta actividad que va afectar nuestro modo de vida, nuestros derechos fundamentales, que va a generar residuos tóxicos, que va a contaminar el agua, que va a inundar nuestro territorio”. Estaríamos llegando a la conclusión que ningún pueblo tiene la obligación de suicidarse por el interés de un gobierno, o llamado “interés nacional”.. Asimismo, un Estado no tiene la atribución de realizar una actividad que va en desmedro de los derechos fundamentales de un pueblo.. 29.

(40) “EPÍGRAFE II. 2.- LA CONSULTA PREVIA EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN.. 2. 1.- Breve análisis de la consulta previa en la Constitución actual de Chile.. La República de Chile a lo largo de los últimos 20 años, ha mantenido una discusión política en el interior del parlamento, para buscar consensos en relación a la creación de una normativa de la Consulta Previa para incorporar dentro de su legislación, sin lograr los acuerdos políticos ni consenso alguno. Sin embargo podemos recalcar que el convenio de la declaración de los derechos de los pueblos originarios de las naciones unidas, adoptada en el año 2007, por el Estado chileno, y la ley indígena 19.253, son los antecedentes jurídicos o gérmenes legales en las cuales se asientan las bases para determinar los derechos fundamentales como es la consulta previa.. Efectivamente, la consulta previa como derecho colectivo dentro de la normativa legal del Estado chileno se dio a partir de la vigencia nacional del convenio internacional 169 OIT, el mismo que fue ratificado por los países firmantes en el año 2009, donde el Estado chileno tomó en cuenta la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas de Chile. Esta realidad legal de la comunidad chilena, demuestra que la consulta previa como derecho colectivo no se encuentra prescrita dentro de la normativa constitucional, sino, que el derecho colectivo de los pueblos indígenas chilenos se encuentra legalizado en base a los convenios internacionales de los derechos colectivos y otros cuerpos legales, citados. En relación a los reconocimientos de la consulta previa, como un derecho colectivo de los pueblos indígenas de Chile, no ha tenido los avances esperados, como se ha dado en el resto de países de la región, donde los mencionados derechos han sido incorporados de manera directa y tácita dentro de la normativa constitucional, dando la categorización, a la consulta 30.