1.- La inconstitucionalidad del Art. 87 de la Ley de Minería.
La inconstitucionalidad de una ley, existe, cuando el cuerpo legal contradice tanto en su estructura orgánica como formal con las normas legales constitucionales que constituyen el marco superior normativo de una sociedad y de un Estado.
Las normas constitucionales es el marco legal que permite la organización legal-administrativa-política de una sociedad.
La Constitución es el conjunto de normas legales superiores dentro del orden jerárquico legal de la estructuración piramidal de las leyes.
Las normas constitucionales significan el espíritu central de un ordenamiento jurídico de una nación determinada.
La Constitución es el cuerpo legal, matriz para todo el ordenamiento jurídico de la sociedad, tanto para la estructuración de las leyes orgánicas y ordinarias de un Estado y una sociedad moderna.
Las leyes constitucionales es la esencia jurídica del marco normativo, que permite el entendimiento humano y racional dentro de una sociedad llena de intereses particulares y de grupo.
Si las leyes constitucionales son la partida para la formación del resto de leyes que viabilizan el respeto social, el Art. 87 de la Ley Minería, debió estar sujetada a los preceptos constitucionales, a los derechos, a los principios, que garantiza el cuerpo legal superior.
El Art. 87 de la Ley de Minería, dice:
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DE LA GESTIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD
Art. 87.-Derecho a la información, participación y consulta.- El Estado, es responsable de ejecutar los procesos de participación y consulta social a través de las instituciones públicas que correspondan de acuerdo a los principios constitucionales y a la normativa vigente.
Dicha competencia es indelegable a cualquier instancia privada. Estos procesos tendrán por objeto promover el derecho sustentable de la actividad minera, precautelando el racional aprovechamiento del recurso minero, el respeto del ambiente, la participación social en materia ambiental y el desarrollo de las localidades ubicadas en áreas de influencia de un proyecto minero.
Si un proceso de consulta resulte una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada por resolución motivada del Ministerio Sectorial.
Todo concesionario minero deberá respetar el derecho de las personas al acceso a los procesos de información, participación y consulta en la gestión ambiental de las actividades mineras.
Para todo proceso de consulta, el ministerio de finanzas, proporcionará el respectivo presupuesto a través del ministerio sectorial.”46
Como vemos, el artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería, cuando dice que la decisión mayoritaria de la comunidad se oponga a la explotación de los recursos naturales de su jurisdicción territorial, solo una resolución motivada del ministerio sectorial, será suficiente para que sea vulnerada la voluntad de las comunidades indígenas del Ecuador, está violando de manera tácita el artículo 57, numeral cuarto de la Constitución del Ecuador, porque en dicha normativa se sostiene que se reconoce y garantiza a las comunidades, de conformidad con la Carta Magna del Estado ecuatoriano y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, el derecho a conservar la
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propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables e indivisibles. Los derechos consagrados en una Constitución por ningún motivo deben ser vulnerados por ninguna norma jurídica inferior o por ningún interés estractivista que tenga el Estado, porque el artículo uno de la Constitución del Ecuador, dice que el Ecuador es un Estado de derechos y justicia social, entonces los derechos no están sujetos a ser vulnerados por legislación inferior alguna, sino que es de manera directa su aplicabilidad dentro del conjunto de la sociedad, como bien los dispone 11, numeral 3 de la Constitución del Ecuador, cuando manifiesta:
“Art. 11.- El ejercicio de sus derechos se regirá por los siguientes principios: 3.- Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.47
El artículo 57, numeral cuarto de la Constitución, es claro al sostener que es un derecho de las comunidades el conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunales. Es decir, la propiedad de las tierras comunitarias, están sujetas constitucionalmente a la voluntad y al destino que estas dieran en relación a la utilización económica, social y cultural. La ley secundaría, en este caso la Ley Minera, en el artículo 87, inciso tercero, en ningún momento debió sostener que cuando la voluntad de las comunidades se opongan a la explotación de los recursos naturales, el poder legal decisorio no recaería sobre la voluntad de las comunidades, sino que el poder legal se sujeta a una simple resolución del estamento del gobierno para desmerecer la voluntad suprema de las comunidades. Si bien es cierto que la Constitución del Ecuador, es una constitución “garantista de derechos en teoría”, pero no es menos cierto que en la práctica legal de las normas secundarias como lo demuestra el artículo 87 de la Ley Minera, esos derechos garantistas son superados por un interés económico del Estado, cuando retira el poder de la
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voluntad de las comunidades en relación al destino que deben dar a sus tierras comunales.
El Art. 10 de la Constitución del Ecuador, es muy claro, al prescribir que las comunidades son titulares y que gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La ley superior dice que las comunidades son los titulares y gozo de sus derechos, de tal manera que si la Constitución, en el Art. 57, numeral cuarto, dice que es un derecho de las comunidades, conservar sus tierras comunales, que no pueden tener intromisión del gobierno ni del Estado, sino que como asiste el derecho a las comunidades, estas deben tener todo el poder legal constitucional para la utilización de sus jurisdicciones territoriales.
El artículo 57, numeral 7 de Constitución del Ecuador, señala que si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada se procederá conforme a la Constitución y la ley. La normativa constitucional señala que las tierras de las comunidades no pueden ser ocupadas, porque son inalienables, (Art. 57, numeral cuarto, de la Constitución del Ecuador, año 2008). Sin embargo, la normativa del artículo 87, inciso tercero, señala, que mediante una resolución del ministerio sectorial se determinará sobre el uso de las tierras comunitarias para la explotación de los recursos naturales. Por un lado, la normativa Constitucional dice que las propiedades de las tierras son inalienables, mientras que la Ley Minera, sostiene que el gobierno puede hacer uso de esas tierras para la explotación de los recursos naturales, solamente en base a una simple resolución administrativa motiva de del ministerio sectorial. La motivación seguramente se sustentará en las necesidades económicas, que requiere el Estado para sustento y manejo de la economía social asistencialista, sin entender el daño humano, ecológico que han causado hasta la actualidad la exploración y explotación de los recursos naturales. Una vez más, queda demostrado que los derechos colectivos de las comunidades, cuando se contrapone a los intereses económicos de los gobiernos de turno, queda solo escrito de manera emotiva en las cartas constitucionales, en la práctica, la exploración y explotación de los recursos naturales de las tierras comunales, se convierten
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en espacios de riquezas momentáneas para los Estados, y en el tiempo futuro en sinónimo de infertilidad y de contaminación que aleja poco a poco a la vida, y se compagina con los anuncios prematuros de la muerte.
El artículo 87, inciso tercero, de la Ley de Minería, cuando manifiesta, que en caso que las comunidades de forma mayoría decidan la no explotación de los recursos naturales, el gobierno mediante resolución del ministerio sectorial será quien decida en última instancia, está contraponiéndose al derecho a la propiedad que está estipulado en el artículo 66, numeral 26 de la Constitución del Ecuador.
El inciso tercero del Art. 87 de la Ley de Minería, al dar la potestad al gobierno sobre el uso de las tierras de las comunidades, está violentando el numeral segundo del Art. 133 de la Constitución del Ecuador, porque la Ley de Minería es orgánica y al ser orgánica deben regular el ejercicio de los derechos constitucionales, y no deben vulnerar los mismos, porque cuando faculta al gobierno a la explotación de los recursos naturales de los territorios de las comunidades, mediante una simple resolución de un determinado ministerio, se violente el derecho a la conservación de la propiedad de las comunidades, que está prescrito en el numeral cuarto del artículo 57 de la Carta Magna del Estado ecuatoriano.
El artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería, contradice al artículo 425 de la Constitución del Ecuador, que señala jerárquicamente las normas constitucionales, los tratados y convenios internacionales están sobre las leyes orgánicas. Es decir, las normativas constitucionales del Ecuador y los tratados y convenios internacionales, en relación al uso de las tierras de las comunidades, están sobre la normativa legal de la Ley de Minería. Por lo tanto si en la Constitución del Ecuador, en el inciso cuarto, del artículo 57 señala que las comunidades tienen el derecho a conservar la propiedad, por ningún motivo se debió señalar que el ministerio sectorial tomará las decisiones finales sobre la explotación de los recursos naturales de las tierras de las comunidades, como inconstitucionalmente señala el inciso tercero del artículo 87 de la Ley de Minería.
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4.2.- El Art. 87 de la Ley de Minería, y su contradicción al Art. 57, numeral 7; y Art. 11, numeral 8 de la Constitución.
Las legislaciones constitucionales son escritas en base a las necesidades económicas de los gobiernos que coyunturalmente llegan al poder, y mantienen ilusionados al pueblo con normativas que garantizan la vigencia de los derechos humanos y colectivos de las comunidades. Sin embargo en la práctica, estos mismos gobiernos crean leyes secundarias, que vulneran los derechos constitucionales colectivos de las comunidades, como está sucediendo en el artículo 87 de la Ley de Minería, que lo convierte al gobernante en todo poderoso para disponer sobre las tierras de las comunidades que tengan los recursos naturales, cuando señala que la voluntad de las comunidades, no tendrá ningún valor de decisión legal, sino que en última instancia decidirá el ministerio respectivo. Contraponiéndose a la normativa del artículo 57, numeral 7, de Constitución que señala, de manera clara:
“7.-…Si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la Ley.”(Constitución del Ecuador, 2008, página 45)
La normativa constitucional es clara, y manifiesta que si no se obtiene la decisión mayoritaria de la comunidad para la explotación de los recursos naturales, se procederá como lo determina la Constitución y la ley. Está en primera instancia la normativa constitucional, en relación a la explotación de los recursos naturales, y como bien lo estipula el numeral cuarto del artículo 57 de la Constitución del Ecuador, al señalar que se reconoce y se garantiza el derecho de conservar las propiedades de las comunidades. Además, la citada normativa constitucional, dice que las propiedades de las comunidades son inalienables, es decir que ninguna institución gubernamental pueden ocupar, según está norma. El numeral 7 del artículo 57 de la Constitución, sobre la explotación de los recursos naturales de las tierras de las comunidades señala, que primero se debe sujetarse a las normativas de jerarquía superior como son las normas constitucionales.
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El numeral 8 del artículo 11 de la Constitución del Ecuador, dice:
“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regulará por los siguientes principios:
8.- El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional, cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”.(Constitución del Ecuador, 2008, página 28)
La normativa legal constitucional del numeral 8 del artículo 11 de la Constitución del Ecuador, indica que los derechos deben ser desarrollados de manera progresiva, es decir que si la Constitución del Ecuador, concretamente en el numeral 4 dice que las comunidades tienen el pleno derecho de conservar sus tierras, en ningún momento la Ley de Minería, debió prescribir que en caso que las comunidades decidan en consulta previa la no explotación, será el ministerio sectorial quien determine la explotación de esos recursos. Por una parte en la Constitución, se garantiza el derecho de la conservación de las tierras de las comunidades (Art. 57, numeral cuarto de la Constitución del Ecuador, 2008), aquí está presente el principio de la progresividad del derecho, y da fiel cumplimiento a la normativa estipulada en el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución del Ecuador, que señala que los derechos dentro del desarrollo de los espacios de los tiempos, deben ser progresivos y en ningún momento pueden ser regresivos. Al plantear que la decisión definitiva de la explotación de los recursos naturales de las tierras comunales, tiene el gobierno, vulnerado la voluntad de las comunidades, se convierte a los derechos de manera regresiva, se retrocede el avance legal de respetar a los derechos, y convertir a las normas constitucionales y legales en meras espectadoras de la vigencia del Estado de derecho; y quedando en declaraciones simples, lo
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que estipula el artículo uno de la Constitución, al señalar que el Ecuador es un Estado de derechos y justicia social.
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4.3.- El artículo 87 de la Ley de Minería, contradice al convenio 169 de Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas del Ecuador, fue incorporado dentro de la normativa constitucional ecuatoriana en el año de 1998, y estuvo prescrita en el artículo 84, numeral 5, que manifiesta:
“Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
5.- Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. ” 48
Es decir, que dentro de la normativa constitucional ecuatoriana, el derecho colectivo de consultar a los pueblos indígenas sobre su autorización para la explotación de los recursos no renovables que se encontraren dentro de sus territorios, fue incorporado por primera vez dentro de la normativa constitucional ecuatoriana en el año de 1998, y precisamente está estipulado en el artículo 84, numera 5 de la Carta Magna del Estado del Ecuador, que manifiesta claramente que la consulta previa de los pueblos indígenas es un derecho colectivo, que obligatoriamente deberán ser consultados para la exploración y explotación de los recursos naturales que se halaren dentro de sus jurisdicción territorial. La norma constitucional también menciona que los pueblos indígenas deben ser consultados para la realización de planes y programas de explotación de los recursos naturales que se encontraren en los territorios de los pueblos indígenas. Es decir desde el año 1998, la norma constitucional ecuatoriana recoge uno de los principales derechos colectivos de los pueblos indígenas que es la consulta previa. El Estado como institución del poder público debe consultar a la instancia civil de las
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comunidades indígenas para poder realizar cualquier actividad sobre los recursos naturales que posean las tierras de los pueblos indígenas. El derecho constitucional eleva a norma suprema, el derecho colectivo de los pueblos indígenas de la consulta previa.
Si en 1998, la norma constitucional en el artículo 84, numeral 5, recoge el derecho colectivo de la consulta previa de los pueblos indígenas del Ecuador, en este mismo año y con fecha 15 de mayo, nuestro país ratificó el Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Desde el momento en que el Ecuador ratificó el convenio 169, sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, nos sometimos a dicho convenio sobre las normativas de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, y en especial a la consulta previa, como el mecanismo de autorización de los pueblos originarios para que el Estado, pueda realizar las actividades de estudio, de exploración de los recursos naturales que se encontraren dentro de las entrañas de sus tierras.
Con la ratificación del Estado ecuatoriano al Convenio 169, sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, realizada en 1998, quedamos sometidos a las normas internacionales de este convenio internacional.
La Constitución actual, en relación a la consulta previa como derecho colectivo de los pueblos indígenas, está prescrita en el artículo 57, numeral 7, y establece:
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la constitución y los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
7.- La consulta previa, libre e informada dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
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recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en sus beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.” 49
Dentro de las normas constitucionales, tanto de la Carta Magna de 1998 y la actual, el derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador, que deben ser consultados para guiar los destinos de sus recursos naturales que se encuentran dentro de sus tierras, se encuentran prescritas de forma tácita y objetiva.
El Convenio 169 de los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en relación a la consulta previa como derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, para decidir sobre el destinos de los recursos naturales que guardan sus tierras, dan toda la faculta legal del derecho internacional colectivo de garantizar la plena vigencia del derecho colectivo de la consulta previa a estas organizaciones sociales agrupadas en algunos casos incluso por los elementos étnicos de identidad. Efectivamente, los artículos: 2; 6, numeral 1 y numeral 2; 7, numeral 1; 8, numeral 1; 14, numeral 2; 15, numeral 1 y 2; 16 numeral 1 y el 18, del Convenio Nro. 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), hacen referencia a la normativa relacionada con la consulta previa de las comunas, comunidades, nacionalidades y pueblos indígenas, quienes se convierten en los actores directos sobre los destinos que deberán tomar sus tierras que se encuentran sobre los recursos naturales. Dentro de las normativas del Convenio Internacional 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y concretamente dentro de las normas citadas, se garantiza de forma directa a los pueblos indígenas a ser los autorizadores directos de los