Análisis jurídico del caso Metalclad vs los Estados Unidos Mexicanos, procedimiento arbitral sustanciado bajo el capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte

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(1)INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO. Análisis jurídico del caso Metalclad vs los Estados Unidos Mexicanos, procedimiento arbitral sustanciado bajo el Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Yuliana Yariset García González. Proyecto de Investigación Aplicada Maestría en Derecho. BibUoteca. ~ Clt;daa de Mj.noc,. Asesor: Dr. Mario Villas García Fecha de término de tesina: Marzo de 2013.

(2) RESUMEN. El presente trabajo tiene por objeto realizar un estudio lo más profundo posible sobre la experiencia de México ante un Tribunal Arbitral para resolver el litigio del que fue objeto al ser demandado por la empresa norteamericana Metalclad y que constituye un precedente en materia de inversiones extranjeras derivada de una disputa cuando la empresa demandó al Gobierno mexicano por carecer esta de un procedimiento efectivo para hacer valer sus derechos frente al Estado. En este litigio México perdió y pago a la empresa extranjera poco más de 16 millones de pesos; la forma en que se llevo este procedimiento, las leyes aplicables y organismos que intervinieron, presuntas violaciones a la soberanía al derecho internacional sin olvidar el cumplimiento con el derecho nacional, así como el arbitraje de inversión en el que se juzgó a las autoridades mexicanas bajo estándares distintos a las reglas del derecho aplicable, resultan el objeto de análisis del presente trabajo de investigación..

(3) MARCO TEÓRICO. El presente trabajo de investigación se centra en un caso de arbitraje internacional el cual desde mi punto de vista debe ser analizado conforme a lo establecido en los ordenamientos legales internacionales, asimismo conforme a las reglas establecidas en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. La primera parte de este documento se basa en los antecedentes del arbitraje, los cuales deben ser analizados desde el punto de vista doctrinal ya que de esta forma nos permitirá tener el contexto del origen, causas y circunstancias que motivaron un caso como el que se explica en el presente trabajo de investigación. Por cuanto hace a la segunda parte, se revisaran documentos de internet que facilitan la comprensión de documentos internacionales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y algunos organismos internacionales que resuelven en materia de arbitraje internacional, con esto nos permitirá ampliar el panorama de lo que se conoce para tratar de profundizar en el tema. Asimismo y para explicar el caso Metalclad vs los Estados Unidos Mexicanos es necesario recurrir a la opinión de diversos autores, críticos y medios de comunicación que fueron parte importante en el procesos arbitral del que más adelante se ahondara. Finalmente y por cuanto hace a las conclusiones se tomará en consideración la opinión de los expertos en materia de arbitraje internacional, sin embargo tratare de emitir mi propio punto de vista basado en el análisis del documento mismo.. ¡¡.

(4) MARCO METODOLÓGICO. Además de revisar e indagar sobre la correcta aplicabilidad del capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en específico los apartados que contemplan el Trato Mínimo y la Expropiación, es importante considerar si el procedimiento arbitral de inversión se sujetó a los principios y normas establecidas por los tratados internacionales y leyes nacionales.. Existen fundamentos para cuestionar algunos argumentos de este medio de solución de controversias, como lo es, si el arbitraje de inversión compromete la soberanía nacional, si la incertidumbre derivada de la posibilidad de que el Derecho Internacional pueda ser violado no obstante el acatamiento de las leyes locales y las diferencias de estándares de revisión al que están sujetas las autoridades mexicanas.. La inquietud de responder a estos cuestionamientos es saber si la defensa en este caso en el que México fue parte, resulta injusto o si obedece a intereses políticos que las propias autoridades mexicanas motivaron, evidentemente la responsabilidad deriva en ellas pero cómo se hubiera podido evitar el laudo desfavorable en contra de México, se trata de un cuestionamiento que me gustaría aclarar y definir si el arbitraje internacional es realimente un medio eficaz de resolución de conflictos en materia de inversiones y si este logra mantener el Estado de Derecho de un país que a todas luces parece estar a la vanguardia y cada día más capacitado en estos temas de carácter internacional.. ¡¡¡.

(5) INTRODUCCIÓN. Desde la década de los ochentas, México ha buscado incursionar en instrumentos que faciliten el intercambio comercial en el extranjero, razón por la cual se firmaron acuerdos bilaterales y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, un instrumento capaz de acrecentar el nivel económico del país. Los inversionistas extranjeros están resguardados por leyes internacionales que protegen los intereses de estos a través de organismos que prevén la posibilidad para la empresa víctima de iniciar procedimientos arbitrales en contra del Estado receptor de la inversión y que en el caso del Tratado mencionado anteriormente marca una importante desventaja para Canadá y México al no ser miembros del CIADI, razón por la cual debe apegarse a las Reglas del Mecanismo Complementario de dicho organismo. En la presente investigación se muestra un conflicto evocado en una época en la que México vivía una época llena de obstáculos de índoles económico y social. El estudio de un polémico caso que tiene que ver con aspectos ambientales y legales concluido en un laudo que marca la historia del Derecho Internacional para México. En el primer capítulo se abordará un poco de la historia del arbitraje en el contexto internacional y en México, esto con la finalidad de comprender el origen de una figura que recientemente ha cobrado interés en el ámbito comercial internacional y que para muchos representa. un. medio de solución. de. controversias eficiente y eficaz. En el segundo capítulo se analizarán los antecedentes del caso Metalclad así como los motivos que originaron la controversia, las circunstancias bajo las cuales se llevo a cabo el procedimiento arbitral, así como el derecho internacional aplicable.. iv.

(6) En el capítulo tercero se analizará la resolución emitida por los tribunales internacionales tomando en consideración la ejecución de los laudos en México y en el extranjero, así como las normas jurídicas internacionales que regulan los conflictos de jurisdicciones, el reconocimiento y la posición de los extranjeros en el proceso y la cooperación internacional en materia procesal, fundamentalmente.. Por último, se revisará el tema de la importancia de respetar laudos en el Tema de Inversión Extranjera.. V.

(7) Contenido RESUMEN .......................................................................................................................................... i MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... ii MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................................... ¡¡¡ INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. iv Capítulo 1. Antecedentes ................................................................................................................ 1 1.1 Historia del Arbitraje .................................................................................................... 1 1.2 Antecedentes del arbitraje en México .......................... .. .............................................. 2. 1 .3 Arbitraje Internacional .................................................................................................. 3 1.3.1 Antecedentes del arbitraje internacional ..................................................................... 3 1.3.2 Tratados o convenciones Internacionales .................................................................. 5 1.3.3 Instancias Internacionales para la solución de controversias comerciales ........... 6 1.3.4 Métodos alternos de solución de controversias en el ámbito Internacional .......... 7 1. 3. 5 Tipos de arbitraje .......................................................................................................... 12 1.3.6 Convenio arbitra/ ........................................................................................................... 12 1. 3. 7 Centros administradores de arbitraje ......................................................................... 13 1.4 Tratado de Libre Comercio de América del Norte Capítulo XI .......... .. .............. .. .. .. .... 14 1.4.1 Mecanismo de solución de controversias del capítulo Xl. ...................................... 17 1.4.2 Requisitos para someter una reclamación a arbitraje ............................................. 20 1.4.3 Proceso del mecanismo General de Solución de Controversias en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte .................................................................................. 20 1.5 Organismos internacionales-CIADI ............................................................................ 23 1.5.1 Sistemas de solución de controversias del CIADI .............................. ..................... 25 Capítulo 2. Metalclad ...................................................................................................................... 28 2.1 Antecedentes del caso ............................................................................................... 28 2.2 Demanda de Metalclad vs México y respuesta del gobierno mexicano ...................... 32 2.2.1 Hechos que originaron la controversia ...................................................................... 36 2.2.2 Inicio del procedimiento de arbitraje .... .. ...... .............................................................. 40 2.2.3 Consideraciones del Tribunal ..................................................................................... 43 2.2.4. Derecho aplicable ........................................................................................................ 45 2.3 Resolución CIAD! ....................................................................................... ... .. ........... 47 2.3.1 Indemnización ............................................................................................................... 48 1.

(8) 2.3.2 Laudo .............................................................................................................................. 50 Capítulo 3. Reconocimiento, Ejecución e Impugnación de un Laudo Arbitral. .................. 51 3.1. Laudo Arbitral Comercial en México ......................................................................... 52 3.2.1 Ejecución del Laudo en México .................................................................................. 53 3.3. Impugnación ............................................................................................................. 56 3.3.1. Recursos contra el laudo arbitral. .............................................................................. 60 3.3.2. Causas de anulación del laudo arbitral .................................................................... 62 3.3.3. Medios de Impugnación de los Laudos ..... .... ....... .... ........................................ ...... 62 3.4. Cooperación Procesal Internacional. ........................................................................ 66 3.4.1. El Derecho Procesal lnternacional. ........................................................................... 66 3.4.2. La Cooperación Procesal Internacional. .................................................................. 69 Capítulo 4. Importancia de respetar laudos en el Tema de Inversión Extranjera ................ 70 Conclusiones ................................................................................................................................... 78 Bibliografía .......................................................................................................................................81. 2.

(9) Capítulo 1. Antecedentes. En este capítulo se abordará un poco de la historia del arbitraje en el contexto internacional y en México, esto con la finalidad de comprender el origen de una figura que recientemente ha cobrado interés en el ámbito comercial internacional y que para muchos representa. un medio de solución. de. controversias eficiente y eficaz. Asimismo, se hablará de las instancias competentes, desde su origen y creación así como del Tratado de Libre Comercio de América de Norte que es el fundamento del que deriva la controversia que más adelante se analizara.. 1.1 . Historia del Arbitraje. El arbitraje constituye un mecanismo jurisdiccional para la solución de controversias. Con la peculiaridad de que intervienen jueces designados por las partes, al amparo de una autorización estatal, sin la cual no podrían hacer su papel de mediadores 1. Resulta difícil presentar el inicio histórico del arbitraje porque tiene raíces en la prehistoria; es decir, de cuando aún no se utilizaba la escritura, de un tiempo de mitos, magia y leyendas y que quizá lo precedieron la mediación y la conciliación; donde en un grupo determinado, el pater familias era el que trataba de conciliar a las partes". 2 Asimismo Silva afirma que los medios de resolución de conflictos, tal como los conocemos hoy, no arrancan en la antigüedad remota sino en un periodo más avanzado del derecho romano, cuando ya quedaron olvidados la magia, el. 1. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 9 'Silva Silva, Jorge Alberto. (2001) Pág. 37. 1.

(10) misticismo y la teatralidad, sin perder de. vista que es en Roma en donde el. arbitraje privado nace y se desarrolla en mayor medida, con un régimen procesal de la época clásica romana caracterizado por la institución de un juzgador. 3 , Autores como Martín González refiere que es aquí donde las funciones de mediación y conciliación se asignaron a un tercero, ante el cual, de forma voluntaria se ponían a consideración enfrentamientos. De esta forma, se reconocía la libertad de elección de dicho tercero para resolver controversias.. 1.2 Antecedentes del arbitraje en México. Entre los antecedentes remotos figuran algunos de la Colonia, cuando el arbitraje estuvo regulado por las Leyes de Partidas, la Nueva Recopilación y luego la Novísima Recopilación, si bien su actividad resultó escasa por varias razones: las. necesidades. del. comercio. podían. satisfacerse. mediante. el. proceso. jurisdiccional estatal; México no tenía prácticamente relaciones comerciales con otros países; se desconocía la técnica arbitral.. 4. Los antecedentes más próximos a lo que hoy conocemos como arbitraje en México datan, de finales del siglo XIX. Durante el México independiente del siglo XIX y a principios del XX, el proceso arbitral tampoco adquirió importancia real; en parte, por una mal entendida concepción de la soberanía. En la zona norte del continente americano, donde México es parte, ha cobrado mayor impulso el arbitraje, incluso por encontrarse establecido en el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte)5. Dicho tratado se firmó en México en 1992, durante el mandato del presidente Carlos Salinas de Gortari, fue aprobada por el senado en 1993, sin embargo entró en vigor hasta enero de 1994. El TLCAN obliga a los gobiernos de cada país a propiciar el uso del arbitraje. 3. 4. 5. Silva Silva, Jorge Alberto. (2001) Pág. 40. Ídem, Pág. 49 Ibídem, Pág. 46. 2.

(11) En México, la más recientemente organizada institución administradora de arbitrajes es el Centro de Arbitraje de México (CAM). La Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México tiene una Sección que institucionalmente administra arbitrajes comerciales y que tiene reglas para el procedimiento arbitral tomadas de la Convención lnteramericana ele Arbitraje Comercial a la que México se ha adherido, aprobada en Panamá en enero de 1975. 6. 1.3 Arbitraje Internacional. El arbitraje comercial internacional es una forma eficiente y frecuente entre las partes que someten a resolución sus controversias que derivan de su actividad comercial. Sin embargo, aunque ha incrementado el uso del arbitraje comercial internacional en el mundo, en México su conocimiento es escaso. Hasta 1993 se gestó la reforma en el Código de Comercio que definió las reglas modernas en esta materia. "Existen por una parte árbitros y abogados mexicanos que tienen una amplia experiencia y conocimientos en esta materia, pero la gran mayoría de abogados y en especial los jueces, todavía no conocen la disciplina o la conocen parcialmente, lo que, con frecuencia, provoca malos entendidos y actitudes negativas hacia la institución del arbitraje.. 7. 1.3.1 Antecedentes del arbitraje internacional. El siglo XX fue el de la reanudación del arbitraje comercial (de manera particular el internacional) donde se ha presentado el desarrollo más importante y propicio para el arbitraje comercial del derecho convencional internacional. 8. 6. Pereznieto Castro Leonel. (2002) pág. 20. 7 .. ldem, pág 7. 8. Silva Silva, Jorge Alberto. (2001) Pág. 46. 3.

(12) El arbitraje internacional evolucionó a un ritmo mayor desde la Primera Guerra Mundial, debido al crecimiento de la vida económica, a la división del trabajo y a la falta del correspondiente desarrollo de las técnicas jurídicas tradicionales para resolver conflictos. Asimismo, el arbitraje internacional tuvo bajas en el periodo 1930-1940, por las contracciones económicas, y después de la Seguida Guerra Mundial en los países socialistas (URSS), por diferencias ideológicas. 9 En la figura 1.1 se muestran los antecedentes del Arbitraje Internacional: Figura 1. 1 Antecedentes del Arbitraje Internacional. Año. Acontecimiento. 1889. Se firmó la Convención de Montevideo, o Convención sobre Procedimiento Civil, la cual preveía reglas sobre arbitraje.. 1911. Surgió la Convención de Bolivia.. 1915. Se llevó a cabo la Conferencia Panamericana.. 1923. Protocolo de Ginebra relativo a Cláusulas de Arbitraje, el cual fue expedido por la Liga de las Naciones, lo promovió la Cámara de Comercio Internacional y abordó las controversias futuras.. 1927. Convención de Ginebra referente a la ejecución de sentencias arbitrales y aplicables sólo a Estados contratantes.. 1928. Código Bustamante. Incluía disposiciones relacionadas con arbitraje, en especial con ejecución de laudos arbitrales. 1929. Convención de Ginebra para la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros.. 1940. Tratado de Montevideo, que enmendó el Tratado o Convención de 1889.. 1958. la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, que ha sido seguramente la más importante por el número de suscriptores. y que, a diferencia del Protocolo de Ginebra, establece que pueden ejecutarse laudos provenientes de Estados no contratantes.. 1961. Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (también de Ginebra), que sigue la de Nueva York y agrega el caso de Estados y entidades públicas como sujetos compromitentes.. 1965 9. Convención para el arreglo pacífico de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y. Silva Silva, Jorge Alberto. (2001) Pág. 49. 4.

(13) Nacionales y otros Estados, o Convención de Washington.. 1966. Convención de Estrasburgo, que considera un proyecto de ley uniforme.. 1972. Convención de Moscú.. 1975. Convención de Panamá, proveniente de un proyecto de 1967, según proyecto del Comité Interamericano de Juristas, y relacionado ya con las reglas de la CIAC (Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial), convención que para el continente americano resulta la más importante.. 1979. Convención lnteramericana sobre Validez Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros.. 1985. Expedición de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada por la UNCITRAL (La UNCITRAL se creó por acuerdo de la ONU, tiene sus oficinas en Viena y cuenta con grupos de trabajo diversos, de los cuales uno corresponde al arbitraje comercial y a la conciliación).. Fuente: elaboración propia con datos tomados de Silva, J. (2001, p. 47). 1.3.2 Tratados o convenciones Internacionales. En el ámbito convencional internacional, México nunca signó las distintas regulaciones habidas en la región y que provienen de finales del siglo XIX, sin embargo. asistió. a las. discusiones. del. Código. Bustamante,. que. incluía. disposiciones relacionadas con arbitraje, en especial con ejecución de laudos arbitrales. Lo firmó incluso, pero ni siquiera fue sometido a ratificación del Senado de la República.. Hasta 1971. no se adhirió a la Convención sobre el. Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de la ONU o Convención de Nueva York)". 10 El país se sumó a la Convención de Nueva York gracias a las gestiones de la sección mexicana de la Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial (CIAC). La sección se formó en 1968 y la ratificó el Senado". En 1976 entró en vigor para México la Convención lnteramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá) y en 1987 se publicó la 10 ·. ldem, Pág. 52. 5.

(14) Convención lnteramericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, la cual fue signada en Montevideo, Uruguay, y se conoce como Convención de Montevideo.. 1.3.3. Instancias. Internacionales. para. la. solución. de. controversias. comerciales. En el caso de instancias internacionales para la solución de controversias comerciales "la Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en San Francisco en 1945, reconoció la interdependencia de los pueblos dentro de la paz y de la justicia, así como la necesidad de prohibir el uso de la fuerza en las relaciones internacionales para el arreglo pacífico de las controversias. El artículo primero de la carta de la ONU establece como uno de sus propósitos fundamentales el resolver, mediante medios pacíficos y de conformidad con los principios de justicia de derecho internacional, las controversias internacionales que puedan terminar con el estado de paz".. 11. Existe, de acuerdo con la Corte Internacional de Justicia como Instancia Internacional de solución de controversias, así como la Corte permanente de La Haya para el arreglo pacífico de disputas internacionales, la cual nació en 1899 en la convección de La Haya 12 . En dicha convención se fijaron los mecanismos para establecer tribunales arbitrales. Así mismo la Organización Mundial de Comercio (OMC), la cual se crea como acuerdo general de aranceles aduaneros y comercio, en Ginebra, Suiza en 1947, aunque en sentido estricto la Conferencia tuvo lugar en la Habana en 1948. De igual manera existe la Cámara de Comercio Internacional. (CCI) y la Corte Internacional de Arbitraje (CIA). Aunado a lo. anterior, también existe el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), mismo que se trata en el capítulo III del presente trabajo y 11. 12. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 1 Ídem. Pág. 1-5. 6.

(15) la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional que se refiere a la Ley Modelo para el Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI), la cual prevé un sistema de reglas aplicables al arbitraje. Pereznieto, añade que entre las instituciones que administran el arbitraje mercantil internacional está la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París. 13 Dicha Cámara tiene un Reglamento de Conciliación y de Arbitraje que ha sido ampliamente experimentado en todo el mundo. Otras instituciones son la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, la llamada Triple "A" o American Arbitration Association que administra principalmente arbitrajes nacionales en Estados Unidos pero que ha creado una sección internacional, la CIAC o Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial, creada en la Séptima Conferencia Internacional de los Estados Americanos reunida en Montevideo en 1933 cuya sección mexicana, es la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.. 1.3.4 Métodos. alternos. de solución. de. controversias. en. el. ámbito. Internacional. Existen medios de solución de litigios denominados equivalentes, ya que no cuentan con la participación de las autoridades judiciales, o con ellas. 14 Sin embargo, a pesar de que La Organización de las Naciones Unidas establece que las partes en conflicto deben buscar una solución mediante la negociación, investigación de hecho, mediación, conciliación, arbitraje o cualquier otro medio pacífico, en ocasiones por un lado existe la voluntad política para establecer los mecanismos necesarios para solucionar las controversias de manera pacífica, pero no hay tal voluntad cuando esas controversias se suscitan, pese a la regla de. 13. 14. Pereznieto Castro Leonel. (2002) pág. 20-21 Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 6. 7.

(16) derecho internacional que establece que las controversias entre países no pueden ser resueltas unilateralmente por ninguna de las partes. "Los métodos de solución de controversias se pueden clasificar en políticos y jurídicos". 15. .. Véase figura 1.2.. Figura 1. 2 Clasificación de los métodos de solución de controversias. -l Negociación. t!!:~iff,tJ 1. ~. -- -- --- ·--,. (___ Políticos _, i. ----. -~-. -----·. -. -. --. 1 --------- ----,. t_con~iliación j. 1.;. •' Arbitraje. i Decisión Judicial. i1,.. Métodos de solución de controversias. Jurídicos. f. Fuente: Elaboración propia con datos tomados de Bravo, M. (2002, p. 6). Los métodos Políticos y Jurídicos son aplicables a cualquier tipo de controversia y cualquiera que sea la naturaleza de las partes involucradas, es decir, pueden ser utilizados tanto entre Estados, como entre particulares.. 16. 1.3.4.1 La negociación. En lo que se refiere a este método señala que las partes. tienen el control del proceso y cualquier resolución se basa en el acuerdo mutuo. En caso de que las negociaciones se hacen de manera previa con el fin de evitar una controversia, se les conoce con el nombre de "consultas", que consisten en el intercambio de opiniones y de información sobre el caso del que se busca un arreglo.. 15. 17. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 6. 16 ·. ldem, Pág. 6. 17. Ibídem, Pág. 6. 8.

(17) Figura 1. 3 Características de la negociación. 0 Ausencia de legislación. Características de la Negociación. 0 Costumbre Internacional. 0. Necesidad de los Estados de adquirir reputación y confianza. Fuente: Elaboración propia con datos tomados de Bravo, M. (2002, p. 7). La negociación es "el arreglo, directo de Estado a Estado, por las vías diplomáticas comunes para resolver las controversias". En la siguiente figura se muestran las características de la negociación.. 1.3.4.2 La mediación. Se refiere al "proceso informal en el que una tercera parte neutral ayuda a las partes en conflicto a resolver la controversia, pero sin tener el poder para imponer una solución".. 18. Para Alcalá, el mediador "se limita a proponer una solución que los litigantes son dueños de aceptar, modificar o rechazar" El mediador conduce las negociaciones, participa activamente y está facultado. para. sugerir. posibles. soluciones,. aunque. las. propuestas. son. consideradas emitidas de manera informal y con la información proporcionada por las partes envueltas en la controversia.. 1.3.4.3 Los buenos oficios. "El aspecto fundamental de la mediación consiste en que la intervención del tercero no es para decidir la controversia, sino acercar a las partes para que ellas decidan". 19 Los buenos oficios consisten en la intervención de un tercero para aproximar a las partes y así resolver la controversia; "mediante. 18 19. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 7. Ídem, Pág. 8. 9.

(18) los buenos oficios el tercer país exhorta a las partes en conflicto a negociar, y una vez que esto se logra, los buenos oficios cesan". 2 º 1.3.4.4 La conciliación. "Es un proceso instituido por las mismas partes en. conflicto para resolver sus problemas. Consiste principalmente en que un tercero interviene entre los Estados en conflicto y trata de conciliar sus diferencias sobre la base de concesiones recíprocas". La conciliación es considerada formal, ya que el conciliador puede investigar por facultad propia los hechos y emitir un reporte con conclusiones y recomendaciones, donde se valora más su independencia de las partes involucradas, a diferencia de la mediación, donde se reconoce el prestigio del mediador.. 21. 1.3.4.5 Arbitraje. Es un procedimiento de solución de controversias entre. comerciantes que se funda en la autonomía de la voluntad de quienes lo pactan.. 22. Una de las principales características del arbitraje, es que ninguna de las partes puede abandonar unilateralmente el procedimiento o negarse en su caso a acatar la resolución" La decisión arbitral obliga a las partes, ya que éstas se sometieron previamente a su fallo. 23 El derecho aplicable al arbitraje comercial tiene dos fuentes principales: 1) la norma jurídica que en cada país lo define, lo impulsa y le señala sus límites. Además del marco jurídico internacional (tratados, convenciones, usos y costumbres creados por la práctica del arbitraje comercial internacional) y por la interacción entre estas prácticas, los tratados y convenios y el derecho interno sobre arbitraje de cada país, y. 20. 21 22 23. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 8 Ídem, Pág. 8-9 Ibídem, Pág. 16. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 10. 10.

(19) 2) la autonomía de la voluntad con base en la que puede válidamente celebrarse el compromiso arbitral. La ley arbitral en México es el Título Cuarto del Código de Comercio, aplicable tanto al arbitraje nacional como al internacional (según reforma publicada el 22 de julio de 1993).. 24. En lo que se refiere al comercio, el arbitraje ha sido de suma importancia, además de que resulta cada vez más común que las asociaciones comerciales con relaciones nacionales e internacionales establezcan sus sistemas de arbitraje en caso de que se suscite alguna controversia al respecto. Las ventajas del arbitraje en el comercio internacional se muestran en la figura 1.4. Figura 1. 4 Ventajas del arbitraje en el comercio internacional Puede ser iniciado rápidamente, el proceso es relativamente corto y la decisión se presenta de manera rápida. Las reglas procesales son flexibles y más directas que en el proceso judicial. Ventajas del Arbitraje en el Comercio Internacional , El árbitro es un experto en la materia. -. -J. Las partes involucradas seleccionan a los árbitros. Fuente: Elaboración propia con datos tomados de Bravo, M. (2002, p. 9-10). 24. Pereznieto Castro Leonel. (2002) Pág. 16. 11.

(20) 1.3.5 Tipos de arbitraje. La doctrina ha propuesto tres tipos de arbitraje: •. El arbitraje facultativo, se lleva a cabo con base en un acuerdo posterior al surgimiento de la controversia;. •. El arbitraje obligatorio, se establece mediante la obligación de las partes a acudir al arbitraje en caso de surgir una controversia, lo cual puede ser establecido por una cláusula arbitral o mediante un tratado general de arbitraje; y. •. El arbitraje compulsorio, se impone a un Estado sin consentimiento al procedimiento.. 25. 1.3.6 Convenio arbitral. El aspecto más importante de un arbitraje comercial en concreto es la cláusula arbitral o el convenio de arbitraje" 26 , ya que en él se plasman los elementos básicos del arbitraje, con el propósito de que tanto los árbitros designados como las partes involucradas en la controversia puedan proceder con fluidez al procedimiento arbitral de que se trate. De acuerdo con el autor, existen dos formas de llegar al convenio arbitral: •. Desde el contrato inicial, mediante una cláusula que designe claramente los elementos y el acuerdo de someter al arbitraje las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o del cumplimiento del contrato y se incluyan los aspectos que las partes convengan. Este tipo de compromiso arbitral se anticipa a la controversia.. 25. 26. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 10 Pereznieto Castro Leonel. (2002) Pág. 19. 12.

(21) •. Mediante un contrato específico, que generalmente se designa con el nombre genérico de convenio, celebrado después de que el conflicto ha surgido y en el cual se especifica la naturaleza del mismo y el alcance del arbitraje. Se pacta una vez suscitada la controversia. En la teoría y práctica se ha aceptado que el arbitraje internacional se rige por la ley del lugar en el que se lleva a cabo. 27 El artículo 1415 del Código de Comercio establece que las disposiciones del título correspondiente se aplicarán al arbitraje comercial nacional y el internacional cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional. Otro punto importante a considerar es el lugar del arbitraje, el cual es en la mayoría de los casos un lugar neutral. Sin embargo, si no existe un acuerdo de las partes involucradas en la controversia, el Tribunal lo determinará libremente. En lo que respecta al idioma del arbitraje, si no hay acuerdo el Tribunal lo determinará libremente. "Este punto es delicado especialmente en materia de arbitraje internacional ya que el idioma de los miembros y representantes de cada una de las partes puede ser diferente y; aunque es posible, resulta muy laborioso especificar dos idiomas". 28 Normalmente se utiliza, el idioma más conocido por las partes especialmente en el procedimiento; pero pueden precisarse en el compromiso ciertas exigencias de traducción y de ser necesario de redacción del laudo en dos idiomas. 1.3. 7 Centros administradores de arbitraje. El arbitraje se tendrá que llevar a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial. Sin embargo, aclara que los tribunales arbitrales internacionales regularmente no funcionan por sí solos, a menos que exista un órgano o institución que los administre; justamente esto es lo. 27. Pereznieto Castro Leonel. (2002) Pág. 79. 28·. ldem. Pág. 25. 13.

(22) que hacen los centros, agencias o asociaciones administradoras de arbitraje. 29 Las funciones básicas que realiza un centro u asociación administradora de arbitrajes se muestran en la figura 1.5. Figura 1. 5 Funciones de Centros Administradores de Arbitraje. ~solver lo relativo a honorarios de árbitros.. i Ca~flcar las ca_u!as_~e Impedimento d_e~ ~r~l~r.ij~. i Facllltar los medios para que el tribunal ' arbitral pueda desempeilar su actividad (instalaciones, secretariado, equipo). !. ---. Administrar recursos económicos, ) estableciendo Incluso los aranceles i correspondientes. ·..._ _____________________________________________ ____.., J. [. -----·-·----- --·---··-··-·-----·-·--·· -,- --[Recabar y actualiz.ir un listado de árbitros. _J. ~. 1. 0--·. Funciones de Centros Administradores de Arbitraje. 1. ,. --. _ _ ---·. ___. ___.. _ ___. ___. _ ____. -. _. , --j Difundir y enseñar la actividad arbitral 1· i ~----------. 1. __Expedir el reglamento de proce_~l,;lentos.. f - '. Designar árbitros para formar el tribunal, Incluyendo los posibles sustitutos.. Fuente: Elaboración propia con datos tomados de Bravo, M. (2002, p. 28-29). 1.4 Tratado de Libre Comercio de América del Norte Capítulo XI. De acuerdo a (Orden jurídico, 2012)el tratado de Libre Comercio de América del Norte fue negociado por los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, Canadá y el de Estados Unidos de América desde junio de 1991 y concluyó en agosto del año siguiente. En México se firmó el 17 de diciembre de 1992, sin embargo la aprobación por parte de la Cámara de Senadores de México se dio hasta noviembre de 1993, y entró en vigor el primero de enero de 1994. Dicho tratado se firmó con el propósito de establecer una zona de libre comercio para el crecimiento de sus economías. Este es el tratado más importante en materia de comercio en la historia de los tres Países. 30. 29. 30. Pereznieto Castro Leonel. (2002) Pág. 101 González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 55. 14.

(23) Los objetivos del TLCAN "sirven junto con el Derecho Internacional como criterios de interpretación y aplicación de las disposiciones del Tratado, dichos objetivos se muestran en la siguiente figura Figura 1. 6 Objetivos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). i Establecer lineamientos para la ; cooperación trilateral, regional y i. multilateral.. ,--~ Facilitar el comercio de bienes y servicios.. ·. jP~omover la comp~tencia leal.. f--\. Objetivos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte ------··--------·---,. -----~--------------. ·.'.,. '.·. !. ~1~. Crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento del tratado y solución a las controversias.. ~. '1. ,. \ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __. /. · - --!. : Proteger los derechos de 1._ l __?~~_l)~eda~_lnt~l~_:!_ua_l. ___ ! 1. Aumentar las oportunidades de inversión. 1. Fuente: Elaboración propia con datos tomados del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, artículo 102.Capítulo l. Primera parte.. El (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) está compuesto de ocho partes, las cuales se pueden observar en la siguiente figura: Figura 1. 7 Contenido del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.. Capítulo 111. Trato nacional y acceso de bienes al mercado. Capítulo l. Objetivos Capítulo 11. Definiciones generales. Capítulo IV. Reglas de origen Capítulo V.Procedim ientos aduaneros Capitulo VI. Energía y Petroquímica básica Capítulo VII . Sector agropecuario y medidas sanitarias y fitosanitarias Capitulo VIII. Medidas de emergencia. 15. Capítulo IX. Medidas relativas a la normalización.

(24) '. .. Quinta parte. Inversión, servicios y asuntos relacionados. Cuarta parte. Compras del sector público. Sexta parte: Propiedad · '<-,''' intele'ct6ar ,._.~·-:., \-;, :··.. ~\~/~{[: .. \. ·>--; •. ,.. r Capítulo XI. Inversión Capítulo XII. Comercio transfronterizo de servicios Capítulo XIII. Telecomunicaciones. Capítulo X. Compras del sector público. Capítulo XIV.Servicios financieros Capítulo XV. Política en materia de competencia, monopolios y empresas del Estado. Capítulo XVII. Propiedad intelectual. Capitulo XVI. Entrada temporal de personas de negocios p:;. Capítulo XVIII Publicación, notificación y administración de leyes. ,. Capítulo XIX Revisión y solución de controversias en materia de cuotas antidumping y compensatorias. Capítulo XXI. Ex cepciones Capítulo XXII. Disposiciones finales. Capítulo XX Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias. Fuente: Elaboración propia con datos tomados del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. En lo referente al artículo 1101, el (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) dentro del capítulo XI contempla su ámbito de aplicación •. El capítulo XI se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a: o. los inversionistas de otra Parte;. o. las inversiones de inversionistas de otra Parte realizadas en territorio de la Parte; y. o. en lo relativo a los Artículos 1106 (requisitos de desempeño) y 1114 (medidas relativas al medio ambiente), todas las inversiones en el territorio de la Parte.. 16.

(25) •. Una Parte tiene el derecho de desempeñar exclusivamente las actividades económicas señaladas en el Anexo 111 (actividades reservadas al Estado mexicano), y de negarse a autorizar el establecimiento de inversiones en tales actividades.. •. Este capítulo no se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte en la medida en que estén comprendidas en el Capítulo XIV, "Servicios financieros".. •. Ninguna disposición de este capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte prestar servicios o llevar a cabo funciones tales como la ejecución y aplicación de las leyes, servicios de readaptación social, pensión o seguro de desempleo o servicios de seguridad social, bienestar social, educación pública, capacitación pública, salud y protección a la infancia cuando se desempeñen de manera que no sea incompatible con este capítulo.. 1.4.1 Mecanismo de solución de controversias del capítulo XI. El capítulo XI del (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) se divide en dos secciones, la A y la B. La sección A se refiere a la inversión en el territorio de las Partes del Tratado, su ámbito, el nivel mínimo de trato a otorgarse a los inversionistas de una Parte, que no podrá ser menos favorable que el otorgado a los nacionales del país de que se trate en circunstancias similares, además de la aplicación de la Cláusula de Nación más Favorecida. La sección B del capítulo XI del (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) corresponde a la búsqueda de los inversionistas de mejores condiciones de seguridad, certeza jurídica y rendimientos. "Se pretende con el capítulo XI ofrecer un clima más atractivo a las inversiones extranjeras en México, de ahí la creación de un mecanismo arbitral especial para prevenir y resolver las. 17.

(26) controversias que pudieren surgir cuando un inversionista considere que se le está vulnerando algún derecho". 31 Dicho mecanismo se encuentra en la sección B del capítulo XI. El cual cita lo siguiente: Artículo 1116. Reclamación del inversionista de una Parte, por cuenta propia •. De conformidad con esta sección el inversionista de una Parte podrá someter a arbitraje una reclamación en el sentido de que otra Parte ha violado una obligación .... Cabe destacar que el inversionista pierde su derecho a presentar una reclamación si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños. De acuerdo con el artículo 1120 del Tratado, para que un inversionista pueda someter una reclamación al arbitraje deben haber transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que la motivaron. 32 El arbitraje del capítulo XI del TLCAN se puede llevar a cabo conforme a alguno de los siguientes reglamentos de arbitraje: 1. El convenio del Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),. siempre y cuando tanto la parte. contendiente como la parte del inversionista sean Estados parte del mismo. 2. Las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la parte contendiente o la parte del inversionista, pero no ambas, sean parte del CIAD!". El cual es el caso de México. 3. Las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. Que de acuerdo al TLCAN en la sección C de definiciones Reglas de Arbitraje de CNUDMI significa las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho. 31 32. González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 57-58 Ídem, Pág. 59. 18.

(27) Mercantil Internacional con las siglas CNUDMI, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976. A la fecha sólo los Estados Unidos de América son parte del CIADI, no siéndolo México ni Canadá . Por tanto, mientras Canadá y México no se adhieran a ese Convenio, los arbitrajes del capítulo XI del TLCAN se regularán siempre por las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI. El mecanismo de resolución de controversias inversionista establecido en el Capítulo 11 del NAFTA simplifica la designación de la parte responsable al determinar que la autoridad idónea será aquella de mayor jerarquía en la estructura de Gobierno de un país en donde se hubiere cometido actos de la autoridad en agravio de inversionistas extranjeros. 33 El nivel de transparencia obtenido por lo menos en este aspecto, salva al inversionista extranjero agraviado de la necesidad de recurrir ante diversas instancias para determinar qué autoridad o autoridades de un país tendrían legitimación como partes demandadas, o de tener que demandar a todas ellas con las consecuencias, costos y recursos procesales que esto requeriría . "El caso Metalclad es un claro ejemplo del beneficio que conlleva la transparencia en designación de la parte responsable. Si no existiera esta designación hubiera tenido que demandar al Gobierno municipal de Guadalcazar, al Gobierno del Estado de San Luis Potosí y a la entonces Secretaría de Desarrollo Social y al Instituto Nacional de Ecología del Gobierno Federal. De obtener resoluciones favorables, el procedimiento para ejecutar las sentencias también habría tenido que realizarse individualmente para cada instancia de autoridad; y en cuanto a la indemnización por la "expropiación de facto" sus acciones habrían tenido que se contra el Congreso Federal y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, así como en contra del Congreso Local del Estado de San Luis Potosí y la Tesorería General de Gobierno de dicha entidad" 34. 33 34. Rincón Cárdenas, E., Santamaría Ariza, E., & Calderón Villegas, J. J. (2007) Pág. 534. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 10. 19.

(28) 1.4.2 Requisitos para someter una reclamación a arbitraje. Cada Estado Parte consintió en someter redamaciones a arbitraje con apego a los procedimientos establecidos en el TLCAN. Que en su artículo 1122 refiere lo relacionado al consentimiento y el sometimiento de una reclamación al arbitraje por parte de un inversionista contendiente, lo cual deberá hacerse por escrito y cumplir con los siguientes requisitos: •. el Capítulo II del Convenio del CIADI (,Jurisdicción del Centro) y las Reglas de/ Mecanismo Complementario que exigen el consentimiento por escrito de las partes;. •. el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un acuerdo por escrito; y. •. el Artículo I de la Convención lnteramericana, que requiere un acuerdo. (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Capítulo XI, Sección B, artículo 1122). 1.4.3 Proceso del mecanismo General de Solución de Controversias en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. En el mecanismo general de solución de controversias del TLCAN se tomó como modelo el mecanismo de solución de controversias contemplado en el Acuerdo de Libre Comercio Estados Unidos-Canadá "El hecho que los países firmantes del TLCAN cuenten con sistemas jurídicos distintos, no influye negativamente en el mismo". El mecanismo general tiene tres etapas, dos de las cuales son conciliatorias, y la última es contenciosa: 1. la consulta entre gobiernos; 2. la intervención de la Comisión; y. 20.

(29) 3. la formación de grupos de arbitraje. 35 Lo anterior queda señalado en el artículo '1118 Solución de una reclamación mediante consulta y negociación, con lo siguiente: Las partes contendientes intentarán primero dirimir la controversia por vía de consulta o negociación. (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) Capítulo XI, Sección B, artículo 1116 y 1118. El fin del mecanismo es asegurar un trato igual entre inversionistas de las Partes del tratado, de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional y de debido proceso legal ante un tribunal imparcial. (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) Capítulo XI, Sección B, artículo 1115. 1.4.3. 1 Consulta entre gobiernos.. Todas las negociaciones que se llevan a cabo para prevenir el surgimiento de controversias son nombradas "consultas", lo cual es considerada una etapa no contenciosa. Las consultas tienen como propósito la solución con base en una negociación de buena fe y consiste en el intercambio de información y de opiniones sobre cualquier medida adoptada, y en general, sobre cualquier asunto que pudiera afectar el funcionamiento del TLCAN. Asimismo,. "en. cualquier situación,. las. partes deben. respetar. la. confidencialidad de la información proporcionada y evitar cualquier resolución que pudiera afectar los derechos del tercer país". 36 1.4.3.2 Intervención de la Comisión.. EL TLCAN contempla que si las consultas no resuelven el asunto en un plazo promedio de treinta días, cualquier país podrá convocar a una reunión plenaria de la Comisión, la cual auxiliará a las partes a llegar a una solución satisfactoria, mediante el uso de buenos oficios, mediación, conciliación u otros medios alternativos. De igual forma, podrá convocar asesores técnicos, crear 35 36. Bravo Peralta Martín Virgilio {2002) Pág. 14 Ídem, Pág. 14. 21.

(30) grupos de trabajo y al final formular recomendaciones a las partes para que se pongan de acuerdo sobre la forma de dar solución al conflicto. 37 1.4.3.3 Formación de grupos de arbitraje.. El procedimiento ante un panel arbitral se da cuando una vez transcurridos los 30 días posteriores a la intervención de la Comisión, sin alguna resolución, cualquier Parte podrá solicitar el establecimiento de un panel arbitral. 38 1.4.3.4 Tribunal Arbitral.. Se integrará por tres árbitros, cada parte contendiente podrá nombrar uno y el tercero, presidente del Tribunal, será designado de común acuerdo por las partes. En caso de que una de las partes no designen al árbitro que les corresponde, o cuando las partes contendientes no se pongan de acuerdo en el nombramiento del presidente, corresponde al secretario general del CIADI su nombramiento", lo anterior con base en el artículo 1124 del TLCAN. Como ya se mencionó anteriormente "salvo que las partes contendientes acuerden otra cosa, un tribunal llevará a cabo el procedimiento arbitral en territorio de una Parte que sea parte en la Convención de Nueva York, el cual será elegido de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, si el arbitraje se rige por esas reglas o por el Convenio del CIADI; o las Reglas de Arbitraje de CNUDMI, si el arbitraje se rige por esas reglas". (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) Capítulo XI, Sección B, artículo 1130) En cuanto al derecho aplicable a la controversia, el Tribunal Arbitral decidirá la controversia de acuerdo con el texto del TLCAN y con las disposiciones aplicables del derecho internacional. En cuanto a la resolución o laudo arbitral, éste será obligatorio y podrá considerar el pago de daños pecuniarios, más los intereses correspondientes, incluso en el caso de restitución de la propiedad. "Cabe destacar que el Tribunal 37 38. Bravo Peralta Martín Virgilio {2002) Pág. 15 Ídem, Pág. 15. 22.

(31) Arbitral solo podrá otorgar daños pecuniarios e intereses debidos, en ciertos casos la restitución de la propiedad al inversionista, quedando vedada la posibilidad de condenar al pago de intereses punitivos". 39 Considerando que "el mecanismo de solución de controversias es único, existen diversas modalidades para solucionar controversias especiales que se presentan en materia de inversiones, prácticas desleales, controversias comerciales privadas sobre productos agropecuarios y servicios financieros. Así como en el ámbito laboral y de medio ambiente". 4 º Es así como "el capítulo XI del TLCAN constituye un novedoso instrumento de solución de controversias, con plena vigencia práctica". 1.5 Organismos internacionales-CIAD!. Una de las agencias especializadas de las Naciones Unidas, el Banco Mundial, estableció el 18 de marzo de 1965 una Convención para el Arreglo de Controversias en Materia de Inversiones. Es así que la Convención estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington. El CIADI es parte de un sistema que se complementa con los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos profusamente en los 25 años previos y en los que se otorga el consentimiento a los inversionistas para que, en caso de controversias, puedan acudir directamente al arbitraje internacional. El artículo 54 del Convenio CIADI señala que "todo Estado contratante reconocerá el laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado".. 39 40. González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 61. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 14. 23.

(32) El CIADI es una organización internacional creada para fomentar las inversiones de países industrializados a países en desarrollo. No obstante que el artículo 53 del Convenio CIAD! establece que "el laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso", el trato del laudo como sentencia firme puede implicar que bajo el Derecho Nacional del Estado condenado se pueda combatir el laudo del CIADI. En otra opinión, el CIAD! es un foro para el arbitraje y la conciliación de controversias entre inversionistas privados y gobiernos receptores de la inversión; dentro de sus objetivos se encuentra supervisar arbitrajes y conciliaciones que involucran a Estados y otras partes que surgen de inversiones extranjeras.. 41. En. 1996, ciento treinta y cuatro Estados eran parte de la Convención. Hay otras convenciones que han venido a mejorar el arbitraje comercial internacional, tales como la Convención Europea para el Arbitraje Comercial Internacional de 1961, el Consejo para la Asistencia Económica Mutua y la Convención lnteramericana de Arbitraje Internacional de 1985. Existe un convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, el cual fue hecho en Washington el 18 de marzo de 1965 (Convenio de Washington de 1965), dicho Convenio crea y conduce, por regla general, los casos presentados ante el CIAD!. Como excepción, a falta de ratificación de dicho Convenio, los casos se conducen por el Reglamento del Mecanismo Complementario." En la actualidad 142 países han firmado el Convenio de Washington de 1965, de ellos 134 lo han ratificado; un dato, sin lugar a dudas, que demuestra la importancia práctica que tiene el CIADl." 42 Si bien esta Convención no ha sido aceptada por México, la misma no pierde su importancia, ya que el CIAD! es el centro a que alude el TLCAN para resolver controversias relativas a inversiones, a condición de que tanto el. 41 42. Bravo Peralta Martín Virgilio {2002) Pág. 5 González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 170-171. 24.

(33) inversionista como el Estado demandado pertenezcan a Estados que sean parte de la Convención. 43 Lo anterior lo ampara el artículo 1120 del (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) respecto al sometimiento de la reclamación de arbitraje, el cual señala que un inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con: •. las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sea Parte del Convenio del CIADI.. En él (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 1993) en su artículo 2022 numeral 4 se consigna la obligación de establecer un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas. Dicho Comité no es una parte o elemento orgánico del arbitraje, sino un órgano consultor, estudioso, promotor y vigilante del arbitraje. El mencionado Comité presentará informes y recomendaciones a la Comisión sobre cuestiones generales enviadas por ella relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias en la zona de libre comercio.. 44. 1.5.1 Sistemas de solución de controversias del CIADI. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID por sus siglas en inglés, es, según (Secretaría de Economía, 2013), una Institución del Grupo del Banco Mundial para la solución de disputas de inversión. El CIADI provee servicios para la conciliación y el arbitraje de disputas sobre inversión entre un Estado y un inversionista de otro Estado.. 43 44. Bravo Peralta Martín Virgilio (2002) Pág. 5 Ídem, Pág. 31. 25.

(34) En el CIAD! se prevén dos sistemas ele resolución de controversias: la conciliación y el arbitraje. En este sentido, son cuatro los casos sometidos a conciliación frente a más de un centenar que hay en arbitraje. 45 En este sistema de solución de controversias, el CIAD! tiene las siguientes características: a) se afirma que este sistema tiene un carácter híbrido o mixto en virtud de las personas que intervienen en la disputa; es decir, interviene un inversor, persona física o jurídica, y un Estado, actuando como ente soberano. b). la despolitización de las controversias cuando éstas son sometidas por vía del Convenio de Washington de 1965; lo anterior se afirma por la suspensión de la protección diplomática para el inversor de conformidad con el artículo 27 del Convenio de Washington de 1965. 46. En este sentido, un laudo arbitral del CIAD! constituye un título válido equiparable a una sentencia firme local, y por ende, no revisable ni impugnable por la ley local, aunque sí sujeto a las restricciones que pudieran existir en materia de ejecución forzosa de sentencias judiciales contra el Estado (artículo 55 del Convenio). Los Estados gozan de inmunidad de ejecución y por tanto podrían impedir, limitar o diferir en el tiempo la ejecución forzosa de sentencias judiciales obtenidas contra el propio Estado o contra ciertos bienes de éste. Asimismo, uno de los mayores obstáculos sobre la ejecución de los laudos del CIADI, se presenta en las interpretaciones y alcances de la inmunidad de ejecución. México sigue estando ausente del Convenio CIADI, no obstante que actualmente son 157 los Estados que lo han firmado. La mayoría de los tratados Bilaterales firmados por México, así como los apartados de inversión en tratados de libre comercio, incluyen una cláusula de solución de controversias entre inversionistas y el Estado, de acuerdo al Convenio CIADI, pero siempre y cuando 45. González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. '172. 46 ·. ldem. Pág. 175-176. 26.

(35) ambas partes contratantes se hayan adherido al Convenio; por tanto, al no ser México un Estado contratante en el convenio CIADI, este tipo de cláusulas no tienen aplicación. Por consiguiente, la opción que queda disponible es la solución de controversias vía el mecanismo complementario, el cual es la opción del CIADI para administrar arbitrajes cuando los Estados involucrados no hayan firmado el Convenio CIADI. El arbitraje internacional es un mecanismo autosuficiente, predecible, , que garantiza procedimientos uniformes por profesionales independientes, provienen de los principales centros internacionales, como el CIADI que asegura el cumplimiento a las resoluciones emitidas por este.. 27.

(36) Capítulo 2. Metalclad. En este capítulo se analizarán los antecedentes del caso Metalclad así como los motivos que originaron la controversia, las circunstancias bajo las cuales se llevo a cabo el procedimiento arbitral, así como el derecho internacional aplicable.. 2.1 Antecedentes del caso. Desde la década de los ochenta, México inició un proceso de transformación sustantiva de su modelo de desarrollo económico; se redujeron las barreras al comercio, se adoptaron tasas de cambio flexibles, se modificó la legislación en materia de inversión extranjera, se eliminaron restricciones a los flujos de capital, se. privatizaron. algunas. empresas. públicas. y. se. privilegió. el. equilibrio. macroeconómico como premisa para el crecimiento. 47 En este sentido, resalta que este proceso de cambio no fue exclusivo de México, sino que se inscribió dentro de corrientes mayores de transformación relacionadas con la globalización de la economía y una reorientación del papel del Estado que fue común con matices propios en cada país, a la región de América Latina y en general, a otras regiones del munclo. Asimismo, en la década de los 90 la situación económica de México era muy grave, tenía poco tiempo de haber reabierto sus mercados al entorno internacional y de asumir una política económica con mayores aspectos liberales. 48 Tras casi tres décadas de haber experimentado una economía proteccionista y totalitaria, el país había sufrido una catastrófica pérdida del poder adquisitivo de los mexicanos, enormes devaluaciones, así como un crecimiento exponencial en sus niveles de deuda extranjera y déficit presupuestario.. 47 48. López Ayllón, S., & Posadas Urtusuástegui, A (27 de Enero de 2013) Rincón Cárdenas, E., Santamaría Ariza, E., & Calderón Villegas, J. J. (2007). 28.

(37) El caso de "Metalclad ganó su lugar como quizá el caso hasta ahora más paradigmático en el sistema de solución de controversias del capítulo XI del TLCAN" 49 , esto en cuanto a demandas en contra del Estado mexicano se refiere. "es el primer caso en el que se condena al Estado mexicano al pago de compensación por una violación al capítulo XI del TLCAN sobre Inversión. También el laudo emanado de dicho caso fue motivo de anulación parcial e influyó considerablemente en una declaración interpretativa del capítulo XI por parte de la Comisión de Libre Comercio" 50 • El caso Metalclad es de gran trascendencia, ya que también generó un gran impacto social, el cual sólo considera comparable remotamente con el caso Tecmed, y en mucho menor medida con Waste Managment. 51 El impacto social radica en que se trataba de la operación de una planta de tratamiento de desechos sólidos y el impacto al medio ambiente, aunque la materia del arbitraje era la operación del dicho confinamiento, y no el impacto al medio ambiente, ya que de acuerdo a Metalclad, cumplían con todas las normas ambientales y las autorizaciones federales. Por lo anterior y por la inconformidad de la comunidad local se le imprime un carácter de conflictividad social no igualado en ningún otro caso de arbitraje de inversiones en contra del Estado mexicano. Antes de que México se incorporara como parte en el Tratado de Libre Comercio ya había un acuerdo entre los EEUU y Canadá. En este primer acuerdo no existía disposición alguna que permitieira los reclamos directos de los inversionistas contra los Gobiernos de los dos países. Al incorporarse México al Tratado de Libre Comercio se ocasionan múltiples reformas, entre las cuales se encuentra la introducción del Capítulo XI, Sección B, que establece el sistema de resolución de controversias de tipo inversionista-Estado. De acuerdo al laudo que al respecto refiere The Metalclad Toxic wasted dump in Guadalcazar, esta controversia surge de las actividades de la Demandante,. 49. González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 193. so .. ldem, Pág. 176. 51. Ibídem, Pág. 194. 29.

(38) Metalclad Corporation en el Municipio mexicano de Guadalcázar localizado en el Estado mexicano de San Luis Potosí". Guadalcázar es el sitio del proyecto de confinamiento de residuos peligrosos. Aún cuando ni Guadalcázar ni San Luis Potosí fueron nombrados como Demandados, Metalclad alega que Guadalcázar y San Luis Potosí llevaron a cabo algunas de las acciones que se reclaman y que de acuerdo a Metalclad constituyen un trato injusto y una expropiación que violan el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Metalclad, una empresa de Estados Unidos de América, fue constituida conforme a las leyes de Delaware. En el laudo se aclara que Eco-Metalclad Corporation es una empresa, también de Estados Unidos de América, pero constituida conforme a las leyes de Utah. "ECO-Metalclad es propiedad de Metalclad, y posee el 100% de las acciones de Ecosistemas Nacionales, S.A. de C.V. (ECONSA), sociedad de nacionalidad mexicana." Antes de analizar los aspectos jurídicos del laudo, "hay que hacer ciertos pronunciamientos previos relativos al conflicto social. Un primer punto es que la sociedad civil organizada bajo la Unión de Propietarios y Contribuyentes de Servicios Públicos y Unificación Campesina, A. C. del Municipio de Guadalcázar, San Luis Potosí, presentó una queja ante la Comisión Nacional de los Derecho Humanos, la cual fue resuelta en la recomendación 21/92.12." 52 La recomendación cita que los quejosos señalan que en el predio denominado "La Pedrera", perteneciente al Municipio de Guadalcázar, existe un campo de residuos en el que se están tirando desechos industriales de las fábricas de la zona industrial de la capital de San Luis Potosí y, dado que esos desechos son contaminantes, perjudican a la fauna silvestre, a los animales domésticos y a la salud de la población. Agregan que, a fin de que se investigue dicho campo de residuos y se prohíba este tipo de tiraderos en el Municipio, que afectan a los. 52. González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. ·194. 30.

(39) Derechos Humanos de la población, solicitan la intervención de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Dicha recomendación, señala que "la Unión de Propietarios y Contribuyentes de Servicios Públicos y Unificación Campesina, A. C., agrupación que presentó la queja, no es afectada directa ni indirectamente por el Confinamiento Técnico de Residuos Industriales, S. A. de C. V., denominado "La Pedrera", y es muy poco factible que lo sea, dada la distancia de 30 kilómetros en línea recta que lo separa de la cabecera municipal". 53 Cabe señalar que dicha queja se refiere a actos anteriores a la adquisición de COTERIN por parte de Metalclad, no obstante que se refieren a serias irregularidades en la zona del confinamiento, como por ejemplo el depósito de residuos peligrosos en el sitio sin contar con autorización para operar un confinamiento. 54 Aunque tales datos no aparecen en el laudo arbitral, por ser irrelevantes al conflicto jurídico posterior, parecerían esenciales para entender la gran adversidad de la población local al proyecto, adversidad que por otro lado es entendible al tratarse de la construcción de un confinamiento de desechos tóxicos, 55 se añade que estos hechos también explican el apoyo del gobierno federal, específicamente de la Semarnat (Secretaria del Medio Ambiente y Recursos Naturales), a la operación de COTERIN por Metalclad, ya que "significaba una salida, en primer lugar, para tratar los desechos que ya se encontraban en La Pedrera, y por otro lado revocar la muy dudosa autorización (la antecesora de Semamat) temporal de Sedue como "estación de transferencia" a Coterin.. 53. 54. Medio ambiente integración e inversión, 2013 González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 194-195. SS ·. ldem, Pág. 195. 31.

(40) 2.2. Demanda de Metalclad vs México y respuesta del gobierno mexicano. Metalclad, en su denuncia contra el Gobierno Mexicano alegó que no había recibido un trato justo y equitativo, trato en igualdad de condiciones a un nacional, o el tratamiento de inversionista de nación más favorecida (artículos 1102, 1103 y 1105 del NAFTA). La notificación de la intención de Metalclad de iniciar un arbitraje del Capítulo XI fue presentada el 30 de diciembre de 1996; si bien los hechos que motivan la demanda se remontan a 1990 cuando comenzó a operar la empresa denominada Confinamiento Técnico de Residuos Industriales, S. A. (COTERIN). 56 A lo anterior se suma el hecho de que según el laudo el 2 de octubre de 1996, Metalclad envió a México una Notificación de su intención de someter la reclamación a arbitraje de conformidad con el artículo 1119 del TLCAN el cual indica que "El inversionista contendiente notificará por escrito a la Parte contendiente su intención de someter una reclamación a arbitraje, cuando menos 90 días antes de que se presente formalmente la reclamación (Tratado de Libre Comercio,. artículo. 119). ,. propiciando. así. iniciar. un. procedimiento. en. representación de la empresa de su propiedad, COTERIN, para los fines establecidos en el artículo 1117 el TLCAN (Reclamación del inversionista de una Parte, en representación de una empresa). De esta manera el Laudo afirma lo mencionado por González respecto a que el :30 de diciembre de 1996, Metalclad envió a México su consentimiento y renuncia escrita en cumplimiento a lo establecido en el artículo 1121 (2) (a) y (b) del TLCAN sobre Condiciones previas al sometimiento de una reclamación al procedimiento arbitral. A través de los gobiernos locales de San Luis Potosí y Guadalcázar, interfirieron en el desarrollo y operación de su confinamiento de residuos peligrosos. Así mismo, Metalclad reclama que esa interferencia es una violación. 56. González Martín, Nuria; Rodríguez Jiménez Sonia. (2007) Pág. 194. 32.