UNIVERSIDAD APEC DECANATO DE DERECHO

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(1)UNIVERSIDAD APEC. DECANATO DE DERECHO “ELEMENTOS A VALORAR PARA ESTABLECER UN ABUSO DE POSICION DE DOMINIO BAJO LA LEY GENERAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA”. SUSTENTANTES: KILSY MARIA BENITEZ FLORIÁN. 2008-0848. CHRISTOPHER R. RIVERA G.. 2008-2302. ASESORA: MERIELIN ALMONTE.. Monografía para optar por el titulo de: LICENCIATURA EN DERECHO. SANTO DOMINGO, D.N Agosto, 2012.-.

(2) ÍNDICE DEDICATORIA.………………………………………………………………………………..…i AGRADECIMIENTO…………………………..………………………………………………..ii RESUMEN………………………………………………………………………………..iii. INTRODUCCIÓN.………………………………..………………………………….....iv JUSTIFICACION, OBJETIVOS Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ……..v. CAPITULO I: POSICIÓN DOMINANTE. 1.1 Concepto. ......................................................................................................... 1.2 Posición dominante individual. ......................................................................... 1.3 Posición dominante colectiva. .......................................................................... 1.4 El poder de mercado. ....................................................................................... 1.5 Aspecto legal y económico del abuso de posición dominante…………… 1.6 Elementos que determinan la existencia de una posición dominante……. 1.7 El mercado relevante……………………………………………………………. 1.8 Cuota de mercado………………………………………………………….. 1.9 Barreras a la expansión o entrada de nuevos competidores……………... 1.10 Responsabilidad derivada de la posición de dominio………………………. CAPITULO II: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. 2.1 Concepto de abuso.

(3) 2.2 Justificacion objetiva del abuso ........................................................................ 2.3 Tipología de los abusos: Abuso de exclusión y abuso de explotación ............. 2.4 Criterios de valoración del abuso…. ................................................................. 2.5 Prácticas prohibidas por la LGDC reputadas como abuso de posición dominante……………………………………………………………………………... 2.6 Efecto del abuso de posición dominante………. CAPITULO III: PROCEDIMEINTO PARA SANCIONAR EL ABUSO DE PPOSICION DOMINANTE A LUZ DE LA LEY LGDC 42-08. 3.1 Autoridades Nacionales de Defensa de la Competencia .................................. 3.2 Procedimiento de aplicación de la ley. ............................................................. 3.3 Procedimiento Administrativo…………………………………………………... 3.4 Procedimiento de Instrucción…………………………………………………... 3.5 Procedimiento Decisorio……………………………………………………....... 3.6 Recursos. ......................................................................................................... 3.7 Sanciones y Medidas Cautelares. .................................................................... CAPITULO IV: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN EL DERECHO COMPARADO DE ESTADOS UNIDOS (EE.UU.) 4.1 Abuso de posición de dominio en EE.UU……………………………………... 4.2 Marco regulatorio en el ámbito nacional e internacional……………………...

(4) 4.3 Autoridades competentes para conocer del procedimiento de las prácticas restrictivas de comercio……………………………………………………………… 4.4 Regulación procedimental……………………………..……………………….. 4.5 Recursos que se pueden interponer…………………………………………... Conclusiones ................................................................................................... viii Recomendaciones ............................................................................................. ix Bibliografía .......................................................................................................... x Anexos.Anexo #1: Anteproyecto..

(5) RESUMEN El abuso de posición de dominio es una práctica restrictiva que ha afectado la competencia efectiva, puesto que empresas en posición dominante utilizan conductas diferentes a las establecidas en el derecho de competencia, implantando así un abuso de su posición en el mercado.. Con el presente trabajo se pretende establecer cuáles son los elementos que determinan un abuso de posición de dominio, así como las actuaciones que deben realizar las autoridades de defensa de la competencia y las sanciones aplicables cuando se identifique esta práctica anticompetitiva.. En este sentido, pese a que aun no ha entrado en vigencia la Ley General de Defensa de la Competencia (42-08), se ha orientando esta investigación a la necesidad de que se tomen en cuenta los elementos que identifican en el abuso de posición de dominio, los cuales se han establecido en los distintos sistemas de Defensa de la Competencia en el ámbito internacional..

(6) INTRODUCCIÓN En Republica Dominicana se sanciona el Abuso de Posicion Dominante, a travez del articulo 6 de la Ley General de Defensa de la Competencia (LGDC) y establece una serie de aspectos que la autoridad de competencia debe tomar en consideración para establecer en primer lugar, que existe una posición dominante y en segundo lugar, que se ha producido el abuso de dicha posición de dominio.. En tal virtud, la LGDC en su articulo 4 literal g, ha definido la posición de dominio como: “El control del mercado relevante que disfruta un agente económico por si o conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de obstaculizar el procedimiento de una competencia efectiva o le permite actuar en dicho mercado con independencia de sus competidores, clientes o consumidores”. Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria europea ha definido el concepto de abuso de posición dominante como:. “Un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que produce.

(7) el efecto de obstaculizar, recurriendo a medios diferentes a los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aun existía en el mercado o el desarrollo de dicha competencia”. 1. En sentido, se hace necesario establecer cuales son los elementos que permiten identificar el abuso de una posición dominante, para esto debe definirse en primer orden, el mercado relevante, la cuota de mercado que tiene la empresa en el mismo, si existen barreras de entrada o expansión y si la empresa puede comportarse con independencia funcional de los demás agentes que intervienen en el mercado.. Con la presente investigación se pretende dejar de manera clara y precisa cuando una empresa está abusando de su posición de dominio en un mercado, los efectos que esto causa, el procedimiento y las sanciones establecidas en la LGDC.. Este trabajo de investigación esta compuesto por 4 capitulos: El capítulo I define la posición de dominio asi como sus tipos, el mercado relevante, la cuota y poder de mercado y el aspecto tanto legal como económico de la posición de dominio. El capítulo II establece lo que es el abuso de la 1. Sentencia del TJCE, de 13 de febrero de 1979, en el asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Comisión, Rec. p. 461, § 91..

(8) posición de dominio, los tipos de abuso, criterio de valoración y efectos del abuso. El capítulo III contiene el procedimiento de aplicación a seguir por parte de la autoridad de defensa de la competencia Dominicana, en caso de existir un abuso de posición dominante. Por ultimo en el capitulo IV se hace un símil del abuso de posición dominante en el derecho comprado de Estados Unidos, en el cual se puede apreciar la similitud y diferencia de este sistema, con el que se utilizara en Republica Dominicana..

(9) JUSTIFICACIÓN. La investigación propuesta busca determinar cuáles son los elementos a valorar para establecer un abuso de posición dominante y los efectos que produce dentro de un mercado relevante.. Se realiza la presente investigación, con el propósito de que el presente trabajo sirva como marco de referencia para implementar soluciones a los diferentes conflictos que se puedan suscitar cuando uno o varios agentes económicos infrinjan la ley General de Defensa de la Competencia en lo concerniente al abuso de la posición dominante.. OBJETIVOS.. OBJETIVO GENERAL. “Analizar las disposiciones de la LGDC que sancionan el abuso de posición dominante para determinar cuáles son los elementos y los aspectos que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia definir y tomar en cuenta para establecer la existencia de un abuso de posición de dominio”. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. a. Definir el abuso posición de dominio..

(10) b. Analizar el aspecto legal del abuso de posición dominante. c. Analizar el aspecto económico del abuso de posición dominante en un mercado. d. Establecer los elementos que dan lugar a una posición de dominio. e. Determinar cómo se define el mercado relevante. f. Definir la cuota de mercado. g. Indicar las barreras de entrada y de salida de competidores en el mercado. h. Determinar los métodos para determinar el mercado relevante. i. Determinar el efecto del abuso de la posición de dominio. j. Analizar el abuso de posición dominante en Estados Unidos. k. Verificar el procedimiento sancionador que establece la ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia. l.. Indicar los recursos de los cuales pueden ser objeto las decisiones dictadas por los órganos competentes.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Uno de los efectos que produce el fenómeno de la globalización es la apertura de los mercados, y la integración comercial, lo que genera un incremento de la actividad comercial en sí. De esto se desprende la necesidad de regular la competencia a fin de prevenir que se produzcan prácticas que creen barreras artificiales que limiten el acceso de otros competidores al mercado..

(11) Una de las prácticas restrictivas de la competencia que pueden presentarse es el abuso de posición dominante.. La posición dominante implica, que la empresa que se encuentra más beneficiada como consecuencia de su posición en el mercado, pueda influir tanto en los precios de ventas que llevan los productos y servicios de determinado mercado, como también en la producción y distribución de los mismos.. En ese sentido la ley 42-08, Ley General de Defensa de la Competencia (LGDC) en su artículo 4, literal g define posición dominante como: “El control del mercado relevante que disfruta un agente económico, por si o conjuntamente con otros y que le brinda el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o consumidores…”. Los factores que reflejan la existencia de una posición dominante en el mercado, han sido señalados como la posesión de una considerable cuota de mercado, la debilidad económica de los competidores de modo que les impida hacer auténtica competencia con la facilidad de acceso a los recursos y tecnología. 2. 2. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJCE), de fecha 14 de febrero de 1978, en el Asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continental BV c. Comision, Rec. P. 207 (edición especial española p. 67), § 65..

(12) La existencia de un abuso de posición dominante provoca efectos como: la obstaculización de la competencia efectiva puesto que perjudica a los demás empresarios competidores (por ejemplo a través de la fijación de precios predatorios) y la explotación de los consumidores en vista de que ven limitada la oferta de productos y servicios, así como las condiciones comerciales de ventas de los mismos.. Cuando la autoridad de competencia sea apoderada de una denuncia de abuso de posición dominante, deberá llevar a cabo un proceso de evaluación de la práctica denunciada con la finalidad de establecer si real y efectivamente constituye un abuso de posición dominante.. El presente trabajo analiza cuáles son los elementos que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Republica Dominicana deberá. tomar en. consideración para establecer la existencia de un abuso de posición dominante, a la luz de la LGDC..

(13) CAPITULO I: POSICIÓN DOMINANTE..

(14) 1.1 Concepto.. Una posición de dominio puede ser definida como la capacidad que tiene una empresa. para. comportarse. con. independencia. de. los. competidores,. proveedores y consumidores. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español establece que el abuso de posición de dominio es cuando:. “…Una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado cuando tuviera en éste poder económico e independencia de comportamiento suficientes como para poder actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores o los consumidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del producto…” 3. En ese mismo sentido, la ley 42-08, Ley General de Defensa de la Competencia (en adelante “LGDC”) en su artículo 4, literal g, también define la posición dominante como:. “El control del mercado relevante que disfruta un agente económico, por si o conjuntamente con otros y que le brinda el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho. 3. Tribunal de Defensa de la Competencia. Expte. R 362/99, Bacardí, 30 de septiembre de 1999. Parrafo 6 de los Fundamentos de Derecho..

(15) mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o consumidores…”. 1.2 Posición dominante individual.. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante “TJCE”), 1978, en el Asunto United Brands, p. 207, § 38; estableció la noción de posición dominante individual fue definida como:. “La posición de fortaleza económica que disfruta un operador y que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante. al. proporcionarle. el. poder. de. comportarse. con. suficiente. independencia de sus competidores, clientes y, en última instancia, de los consumidores”. 4. Según la definición de posición dominante contiene dos elementos importantes que identifican de forma detallada una dicho dominio de poder; el primer elemento es la independencia de comportamiento con respecto de los competidores y, el segundo elemento es la capacidad de eliminar la. 4. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), de fecha 14 de febrero de 1978, en el Asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continental BV c. Comisión, Rec. P. 207, § 38..

(16) competencia efectiva. Los dos elementos de la sentencia United Brands evocan la noción económica de poder de mercado significativo.. Para determinar la existencia de una posición dominante los elementos precedentemente citados deben estar presentes en el mercado, pero también, se hace imprescindible definir el mercado de referencia en el que la conducta de la empresa tiene lugar. Los elementos de análisis de mercado relevante en este ámbito son los mismo que para establecer el marco de las conductas colusorias y sobre todo para el control de concentraciones a la que se recurre con el propósito de determinar si una operación en concreto creando o reforzando una posición dominante. (Ortiz Blanco et al., 2008, p. 151).. 5. Además de determinar el mercado de referencia es necesario identificar el poder de mercado de las empresas a través de su cuota de mercado.. En el asunto Hoffmann-La Roche, el Tribunal de Justicia, preciso que elevadas cuotas de mercadas resultan altamente significativas aunque su importancia pueda variar de mercado en mercado según la estructura de estos. Por tanto, cuotas extremadamente importantes constituyen en sí mismas la prueba de la existencia de una posición de dominante. 6 5. Ortiz Blanco, L., Maillo, J., Ibañez, P., Lamadrid, A. (2008). Manual de Derecho de la Competencia. Posición de Dominio, P. 150. 6 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), de fecha 13 de febrero de 1979, en el Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Comisión, Rec. P. 461 § 39-41..

(17) Sin embargo, la identificación de la cuota de mercado no es un elemento definitivo para la determinación de la posición dominante; si las barreras de entradas son inexistentes o limitadas en un mercado, una cuota elevada puede no ser indicativa de una posición de dominio.. 1.3 Posición dominante colectiva.. La posición dominante colectiva fue establecida por el Tribunal de Primera Instancia en el asunto Vidrio Plano Italiano (1992), definido de la siguiente manera:. “Cuando dos o más competidores se hallen en un mercado concreto unidas por tales vínculos económicos, que a causa de este hecho se hallen conjuntamente en una posición dominante con respecto a los demás operadores del mismo mercado. Ello, podría ocurrir si dos o más empresas independientes disfrutaran en común en virtud de un acuerdo o una licencia de una adelanto tecnológico…” 7. 7. Sentencia del Tribunal de Primeria Instancia (TPI), de fecha 10 de marzo del 1992, en los Asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, Societá Italiana Vetro Spa, Fabbrica Pisana Spa y PPG Vernante Pennitalia Spa c. Comision, Rec. P. II-1403 § 358..

(18) Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto Compagnie Maritime Belge (2000), el elemento determinante que permite inferir la existencia de una posición dominante colectiva es el hecho de que dos o más empresas desde el punto de vista económico se presenten o actúen juntas en un mercado específico como una entidad colectiva. 8. Según (Ortiz Blanco et al., 2008, p. 155) las condiciones que llevan a cabo a dos o más empresas actuar en un mercado como una entidad colectiva son: en primer lugar, la transparencia en el mercado de referencia, de forma que los miembros. del. oligopolio. puedan. conocer. el. comportamiento. de. sus. competidores, en segundo lugar los miembros del oligopolio no deben estar en condiciones de desviarse de la línea de acción común, debido a la existencia de mecanismo de castigo y en tercer lugar, ni la competencia potencial, y los clientes deben estar en condiciones de alterar la línea de acción común.. 1.3 El poder de mercado.. Se dice que una empresa tiene poder de mercado cuando puede elevar sus precios por encima de los que prevalecerían en condiciones competitivas y. 8. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), de fecha 16 de marzo del 2000, en los asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge SA y DrafaLines A/S c. Comision, Rec. P. I-1365..

(19) cuando es capaz de sostener esta estrategia de forma rentable a largo plazo. La idea de independencia de comportamiento, por tanto, resulta asimilable a la noción de poder de mercado de la teoría económica.. “La definición citada anteriormente puntualiza que la dominancia requiere que el comportamiento independiente a) lo sea en grado suficiente y b) obstaculice el desarrollo de la competencia efectiva, esto es, que impida la existencia de competidores presentes o potenciales que supongan una amenaza para su negocio” (Marcial Pons, 2006, p. 221).. Desde el punto de vista de la economía, el poder de mercado es la capacidad de una empresa rentable para aumentar el precio de mercado de un bien o servicio sobre el coste marginal. En los mercados de competencia perfecta, los participantes del mercado no tienen poder de mercado. Una empresa con poder de mercado puede aumentar los precios sin perder a sus clientes ni a los competidores.. Los participantes del mercado que tienen poder en el mismo, a veces se denominan "fabricantes de los precios", mientras que los que no, son a veces llamados "tomadores de precios". Poder de mercado significativo es cuando los precios exceden el costo marginal y el costo promedio a largo plazo, por lo que la empresa obtiene beneficios económicos..

(20) (Vatiero Massimiliano, 2010, p. 63) afirmó que una empresa con poder de mercado tiene la capacidad de afectar de forma individual o bien la cantidad total o el precio prevaleciente en el mercado. Precio fabricantes se enfrentan a una curva de demanda con pendiente negativa, de tal manera que los aumentos de precios conducen a una menor cantidad demandada. La disminución en la oferta como consecuencia del ejercicio de poder de mercado crea una pérdida irrecuperable de eficiencia económica, que a menudo se considera socialmente indeseable. 9. Como resultado, muchos países tienen antimonopolio u otra legislación destinada a limitar la capacidad de las empresas a acumular poder de mercado. “Esa legislación regula las fusiones a menudo y en ocasiones presenta un poder judicial para obligar a la desinversión. Una firma generalmente tiene un poder de mercado en virtud de controlar una porción importante del mercado. En casos extremos como el monopolio y monopsonio, donde la empresa controla todo el mercado” (Vatiero Massimiliano, 2009). 10. Sin embargo, el tamaño del mercado por sí solo no es el único indicador del poder de mercado. Mercados altamente concentrados pueden ser discutibles, si 9. Vatiero Massimiliano (2010), "The Ordoliberal notion of market power: an institutionalist reassessment", European Competition Journal, 63: 689-707. 10 Vatiero M. (2009), "An Institutionalist Explanation of Market Dominances". World Competition. Law and Economics Review, 32(2):221-6..

(21) no hay barreras de entrada o de salida, lo que limita la capacidad de la empresa establecida para elevar su precio por encima de niveles competitivos.. Si ningún participante individual en el mercado tiene un poder significativo en el mismo, entonces el comportamiento anticompetitivo puede tener lugar sólo a través de la colusión, o el ejercicio de un grupo de poder de los participantes del mercado colectivo. El índice de Lerner y el índice de Herfindahl pueden ser usados para medir el poder de mercado. 11. 1.5 Aspecto legal y económico del abuso de posición dominante.. Como afirma la Decisión de la Comisión de la Unión Europea, 1997, asunto Kesko c. Tuko; el comportamiento en de los competidores así como el de los clientes en un mercado influye para determinar la conducta dominante de una empresa en dicho mercado, pudiendo evitar de esta manera, que exista una competencia efectiva según establece la Ley General de Defensa de la Competencia 12.. En el aspecto legal de la posición dominante se toman en consideración factores que establece el artículo 4, literal g, de la LGDC, tales como: el abuso de. 11. Samuelson & Nordhaus, Microeconomics, 17th ed. (McGraw-Hill 2001) at 183-84. Decisión de la Comisión de la Unión Europea, de fecha 19 de febrero 1997, (97/409/CE), asunto No. IV/M. 784, Kesko c. Tuko. 12.

(22) posición que puede ejercer una empresa en un mercado y, la implementación de las barreras de entradas por una empresa para de esta manera eliminar a los demás competidores.. En el ámbito internacional el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece en su Art. 102 lo siguiente:. “Sera incompatible con el mercado común y quedara prohibida en la medida en que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la explotación abusiva por parte de una o más empresas de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”.. El artículo 102 del TFUE, es aplicable a las conductas unilaterales imputables a las empresas que disfrutan de un poder de mercado significativo, que tienen un efecto negativo sobre la competencia. Con esta disposición se pretende evitar que determinadas prácticas resulten en un daño mayor a los consumidores de los ya derivados a la existencia de una posición dominante.. En tal sentido, una empresa que disfruta de un poder de mercado significativo está en condiciones de dañar a los consumidores de un determinado producto de dos formas: directamente, a través de la imposición de precios supra.

(23) competitivos o de una limitación unilateral de la producción, o indirectamente a través de la exclusión de sus competidores actuales o potenciales.. Sin embargo, el concepto de posición de dominio y los elementos determinantes de dicha condición, han sido establecidos por la jurisprudencia de los tribunales de la comunidad europea más específicamente en los asuntos United Brands y Hoffmann- La Roche, donde el Tribunal de Justicia ha definido posición de dominio como: 13. “La posición de fortaleza económica que disfruta un operador y que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante. al. proporcionarle. el. poder. de. comportarse. con. suficiente. independencia de sus competidores, clientes y, en última instancia, de los consumidores”.. Sin embargo, desde el enfoque económico y según lo establece el artículo 102 TFUE, el abuso de posición de dominio es cuando la empresa tiene o ejerce un poder de mercado y hace uso de dicho poder de manera persistente y abusiva, por lo que obvia a los consumidores y demás competidores, ocasionando posibles exclusiones y permitiendo ésta conducta que su empresa sea la más 13. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), de fecha 14 de febrero de 1978, en el Asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continental BV c. Comision, Rec. P. 207, § 38 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), de fecha 13 de febrero de 1979, en el Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Comisión, Rec. P. 461 § 39-41..

(24) beneficiada dentro del mercado relevante. En este enfoque, las firmas que estén supuestamente abusando de su posición de dominio en el mercado relevante siempre estarán en ventajas frente a los demás competidores y consumidores.. 1.6 Elementos que determinan la existencia de una posición dominante.. Una empresa que posee la posición dominante por sí sola no está incurriendo en una violación a la ley, porque es necesario que tenga como agravante el abuso de esa condición y que ese abuso ponga en desventaja a los demás competidores en el mercado.. 14. Por lo que, cuando se habla solo de posición dominante, las condiciones que deben existir para que una empresa posea la misma en un mercado relevante, a la luz del art. 9 de la Ley General De Defensa De La Competencia, son: 15. a) Existencia de barreras de entrada al mercado, su magnitud y naturaleza; b) Poder de fijar e influir sobre los precios unilateralmente, así como, de restringir de forma sustancial el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan en la actualidad o en el futuro, contrarrestar dicho poder;. 14. Ley General de Defensa de la Competencia, 42-08, Art. 4, lit. G parte in fine, G.o. 10458, 25 enero 2008. 15 Ley General de Defensa de la Competencia, 42-08, Art. 9, G.o. 10458, 25 enero 2008..

(25) c) Las posibilidades de acceso de los demás participantes del mercado a fuentes de insumos, y; d) La relación de concurrencia y el comportamiento reciente de los participantes; e) Participación en el mercado en términos porcentuales, o sea, la cuota de mercado de los demás participantes del mercado.. Sin embargo, antes de la determinación de la existencia de una posición de dominio, es necesario identificar el mercado relevante en el cual la empresa realiza sus operaciones. Es un paso importante, porque a raíz de esto se identifican otros factores que influirán para determinar la posición de dominio de una empresa, factores como: precio y producto.. Cuando existen las condiciones señaladas en el artículo 9 de la LGDC ya citadas, pues se determina si existe o no la posición dominante en el mercado relevante por parte de una empresa, ya que cuando existe un mercado relevante es porque el agente económico tiene poder sobre un tipo de mercado y en un área geográfica especifica.. Según el glosario a disposición en la página de la Unión Europea: “Una empresa ocupa una posición dominante si tiene capacidad para actuar con independencia.

(26) de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final (…). En virtud del Derecho comunitario de competencia, no es ilegal ocupar una posición dominante, puesto que ésta puede obtenerse por medios competitivos legítimos, por ejemplo inventando y vendiendo un producto mejor. En cambio, las normas de competencia no permiten a las empresas abusar de su posición dominante.. La Dirección General de la Competencia (2005) dice que la posición de dominio se da cuando una empresa disfruta de poder económico en un mercado que le permite impedir la existencia de competencia efectiva. Puede darse por parte de una o de varias empresas, pero, para que se dé, tienen que existir una serie de condiciones, tales como: una situación de poder económico en el mercado, eso permitirá a la empresa prevenir la competencia efectiva, lo que le mantendrá en el mercado con el poder de comportarse hasta cierto punto de una manera independiente.. Esto implica que la posición dominante existe en un marco definido como es el de un mercado. Sin embargo, se puede llegar al punto de la dominación, según el Tribunal Europeo de Justicia, y la posición de dominio junto al elemento de la.

(27) “dominancia” sí es prohibido por las normas de competencia y considerado ilegal per se.. En ese tenor, en el texto ingles de Christopher Bellamy and Graham Child (Common Market Law Of Competition), aparecen cuatro pasos superpuestos para determinar la posición dominante:. 1) Hay que definir el mercado relevante 2) Hay que demostrar que la empresa tiene una cuota de mercado persistentemente alta; 3) Hay que demostrar que no es probable que rivales actuales o potenciales erosionen la posición de la empresa dominante; 4) Hay que demostrar que la posición dominante existe en el mercado o en una parte sustancial del mismo.. 1.7 El mercado relevante.. El artículo 4, literal f de la LGDC, define el mercado relevante como: “El ramo de la actividad económica y la zona geográfica correspondiente, definido de forma que abarque todos los bienes o servicios sustituibles, y todos los competidores inmediatos, a los que el consumidor podría acudir a corto plazo si una restricción o abuso diera lugar a un aumento significativo de los precios.”.

(28) El mercado relevante tomando en consideración las condiciones que establecen los artículos 8 LGDC, es un grupo de productos o servicios que se distribuyen en un área geográfica específica donde los oferentes pueden influir de manera puntual en los costos de los productos o servicios que se ofrecen en ese mercado, así como también influyen en la calidad, uso, servicio, innovación.. 16. Es un tipo de “monopolio hipotético” donde los consumidores consideran que esos productos o servicios no pueden ser sustituidos por otros similares y que por lo tanto ese producto es sumamente indispensable. Sin embargo, la. Comunicación de la. Comisión relativa a la definición de. mercado relevante establece que el mercado relevante es el que comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o insustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ello. 17 1.8 Cuota de Mercado. Según Kotier (1992), la cuota de mercado es la fracción o porcentaje que se tendrá del total de mercado disponible o del segmento del mercado que está siendo suministrado por la compañía. La cuota de mercado se calcula utilizando la producción o el volumen de ventas, ya sea por unidades monetarias o físicas.. 16. Ley General de Defensa de la Competencia, 42-08, Art. 8, G.o. 10458, 25 enero 2008. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML. Diario oficial No. C372 de 09/12/1997 p. 0005-0013. Comunicación de la comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03). 17.

(29) El análisis de la posición en el mercado de la empresa supuestamente dominante y sus rivales puede dar una idea del grado de competencia que existe en un mercado. El punto de partida o el indicador principal es la cuota de mercado que posee un agente económico. Ssi la empresa supuestamente dominante posee una cuota de mercado muy alta, pues eso es un signo de posible posición dominante, tal y como determinó el Tribunal de Justicia Europea en el caso de la empresa AKZO. 18 Es bastante probable que cuotas de mercado muy altas mantenidas en el tiempo indiquen la existencia de una posición dominante. 19 De todos modos la cuota de mercado es un modo necesario de medir el poder de mercado, que es en realidad el factor decisivo. Para reflejar la importancia que tiene la cuota de mercado es necesario analizar el grado de diferenciación que tienen los productos en un mercado. La cantidad de publicidad en un mercado puede ser un buen indicador, ya que refleja los esfuerzos que realizan las marcas para diferenciar sus productos. 1.9 Barreras a la expansión o entrada de nuevos competidores. Cuando se identifica el mercado de referencia y se delimita la cuota de mercado, entonces es cuando se procede a analizar las barreras de entrada o salida para evaluar el dominio de una empresa en el mercado de referencia. 18. Jurisprudencia de la Corte de Justicia Europea en el caso C-62/86 AKZO Chemie v. Comission (1991), E.C.R. I-3359, párrafo 60. 19 Sentencia del Tribunal Europe de Primera Instancia, caso T-139/98, Ammnistrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) V. Commission (2001), E.C.R. II-3414, § 51..

(30) La Dirección General de la competencia-DG competition paper (2007) (en lo adelante “DG”) explica donde lo explica? Citar documento! que si las barreras al crecimiento de las empresas presentes en un mercado y las barreras a la entrada en dicho mercado para nuevas empresas no son altas, quiere decir que una cuota de mercado alta, en este caso, no refleja la existencia de una posición dominante. Las barreras de entrada están relacionadas con el entorno jurídico o económico del mercado. Existen de diversos, a saber20:. •. Barreras legales: el marco legislativo del mercado puede ser una barrera de entrada importante, puede limitar el número de empresas en el mercado mediante derechos especiales o exclusivos en forma de concesiones, licencias o derechos de propiedad intelectual.. •. Limitaciones de capacidad: se dan cuando las empresas tienen que realizar inversiones que no podrían ser recuperadas en caso de abandonar el mercado si quieren aumentar su capacidad productiva.. •. Economías de escala: el producir una gran cantidad de bienes puede dar a la empresa dominante ventajas sobre los competidores de menor. 20. Dirección General de la Competencia (2005), “DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses” Comisión Europea, Bruselas..

(31) tamaño. Cuando las economías de escala son importantes y requieren una gran capacidad de producción en comparación con el tamaño del mercado la expansión o la entrada en el mercado es más costosa y arriesgada.. •. Acceso ventajoso a proveedores: la empresa dominante debe estar integrada verticalmente o tiene que tener suficiente control o influencia sobre el proveedor de inputs para que la expansión o la entrada de rivales de menor tamaño sea difícil.. •. Una red de distribución y ventas altamente desarrollada: la empresa supuestamente dominante puede poseer su propia red de ventas y de distribución distribuida por el mercado densamente, con lo que es difícil de replicar.. •. La posición de las diferentes marcas en el mercado: es difícil acceder a un mercado cuando la experiencia o la reputación son necesarias para poder competir. En este caso la publicidad es una inversión necesaria pero irrecuperable en caso de abandonar el mercado, lo que hace que la entrada en él sea más arriesgada..

(32) Otras barreras estratégicas a la expansión o entrada: se dan cuando para los consumidores es costoso cambiar de proveedor. Por ejemplo, cuando el personal ha sido entrenado para usar un determinado tipo de maquinaria. 1.10 Responsabilidad derivada de la posición de dominio. Los agentes económicos que abusen de su posición de dominio tienen una responsabilidad especial. La responsabilidad especial de las empresas dominantes es un concepto que se introdujo en el Derecho de la Competencia de la UE en 1983 con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Michelin (I), donde el Tribunal sostuvo que: "... La conclusión de que una empresa tenga una posición dominante no es en sí misma. una. recriminación. sino. que. simplemente. significa. que,. independientemente de las razones por las cuales tiene una posición dominante, la empresa tiene una responsabilidad especial de no permitir que su comportamiento perjudique la auténtica una competencia no falseada en el mercado común. " Este criterio de la Corte que a partir de entonces se ha apoyado en repetidas ocasiones por las decisiones posteriores de los órganos jurisdiccionales comunitarios, impone a las empresas dominantes la obligación de abstenerse de conductas determinadas, que son, las que disminuyen la competencia efectiva en el mercado..

(33) El razonamiento subyacente en el concepto de "responsabilidad especial" de las empresas dominantes, es que la existencia de una empresa dominante en un mercado determinado es indicativo de que el grado de competencia en ese mercado ya está debilitado debido a la presencia de la misma. Por otra parte, el poder de mercado ejercido por las empresas le concede a esas firmas dominantes la capacidad de ejercer una influencia de tal magnitud en las condiciones del mercado, que pueden distorsionar seriamente o eliminar (la ya debilitada) competencia restante. (Rousseva, 2010, p. 72)..

(34) CAPITULO II: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE..

(35) 2.1 Concepto de abuso. El abuso de posición dominante hace referencia a prácticas comerciales anticompetitivas (como la explotación abusiva de clientes o la exclusión de competidores) de las que se puede valer una empresa dominante para mantener o aumentar su posición en el mercado. El derecho de la competencia prohíbe este comportamiento porque va en detrimento de la competencia efectiva entre empresas, explota a los consumidores y dispensa a la empresa dominante de entrar en una competencia verdadera con otras empresas. 21 No existe una definición del abuso de posición dominante, sino que, las leyes de competencia de diversos países, así como, el TFUE contienen las conductas que pueden afectar el comercio y que por ende, constituyen un abuso de la posición dominante por parte de la empresa que posea una posición de dominio en el mercado. Esa lista de conductas abusivas no son limitativas, sino más bien enunciativas que son según el artículo 102 TFUE: a) Imposición directa o indirectamente de precios de compra, venta u otras condiciones de transacción no equitativas;. 21. Dirección General de la Competencia (2005), “DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses” Comisión Europea, Bruselas..

(36) b) Limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) Aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a estos una desventaja competitiva; d) Subordinación de contratos a la aceptación, por los otros contratantes de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. La LGDC no establece una definición detallada del abuso de posición dominante, sino que al igual que sucede con el artículo 101del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea, la LGDC nuestra establece en su artículo 6 una serie de conductas prohibidas que son consideradas como abuso de posición de dominio, las cuales serán examinadas más adelante. La jurisprudencia comunitaria europea ha definido el concepto de abuso de posición dominante como: “Un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que produce el efecto de obstaculizar, recurriendo a medios diferentes a los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los.

(37) agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aun existía en el mercado o el desarrollo de dicha competencia”. 22 En la Sentencia Continental Can, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró que el hecho de que una empresa en posición dominante refuerce ésta posición hasta el punto de perjudicar gravemente la libertad del consumidor en el mercado constituye un abuso, sin importar los medios y procedimientos utilizados. 23 La naturaleza objetiva del concepto de abuso implica que no es necesario que concurra la intención de perjudicar, ni un comportamiento moralmente reprochable. 2.2 Justificación objetiva del abuso. El artículo 7, numeral 1 de la LGDC, establece una amplia argumentación sobre el carácter objetivo del abuso de posición dominante:. “…Las conductas anticompetitivas enumeradas por la LGDC serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociaci0on convenida que haya sido adoptada para lograr una 22. Sentencia del TJCE, de 13 de febrero de 1979, en el asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Comisión, Rec. p. 461, § 91. 23 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), de fecha 21 de febrero de 1978, en el Asunto 6/72, Europemballage Corporation y Continental Can Company Inc. C. Comisión Europea, Rec. p. 215, § 11. Ver también la Decisión de la Comisión, de 9 de Diciembre de 1971, en el Asunto IV/26.811, Continental Can, DO L 7, de 1972, p. 25..

(38) mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva”.. Por lo tanto, según el artículo citado precedentemente al momento de valorar una conducta abusiva, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tendrá que examinar si la misma contribuye a la eficiencia económica, o por el contrario la reduce. Para hacer este análisis la Comisión tendrá que valorar el efecto neto de dicha “conducta”, es decir, poner en balanza los beneficios y efectos pro-competitivos que se derivan de ella, o bien la contribución que aportan a incrementar la eficiencia económica. Para que las excepciones señaladas en el artículo 7 numeral 1 de la LGDC puedan ser aplicables, el agente económico investigado por abuso de posición dominante deberá probar que se trata de una conducta objetivamente necesaria,demostrando que los efectos pro-competitivos de estas superan los efectos anticompetitivos, o sea, que genera eficiencias tales que los efectos anticompetitivos de la práctica son neutralizados por efecto de ese aporte significativo a la eficiencia económica que aporta la conducta en el en el mercado de referencia. 24De igual modo se ha 24. Según el párrafo 28 de la Comunicación de la Comisión Europea relativa a “Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”: “Esta justificación de la empresa dominante puede hacerse demostrando que su conducta es objetivamente necesaria o que genera eficiencias sustanciales que superan cualquier efecto anticompetitivo para los consumidores. En este contexto, la Comisión evaluará si la conducta en cuestión es imprescindible y proporcional al presunto objetivo de la empresa dominante.” Consultado el 14 de julio 2012 en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF.

(39) pronunciado el Tribunal de Primera Instancia Europeo en el caso Atlantic Container Line, 2003, §1112 y siguientes, donde dicho tribunal establece que cuando algunas firmas hacen uso de una dominancia, pues no siempre se debe considerar que están obstruyendo la competencia, sino que está utilizando ese elemento para proteger sus intereses económicos. 2.3 Tipología de los abusos: Abuso de exclusión y abuso de explotación. Tomando en cuenta la naturaleza de la práctica, el abuso de posición dominante puede presentarse bajo la forma de un abuso de exclusión o de un abuso de explotación. El abuso de exclusión se presenta cuando el agente en posición de dominio busca impedir la entrada de o eliminar a los competidores actuales o potenciales dentro de un mercado en el cual está presente. Según. J. Gual et al. (2006) se pueden distinguir tres tipos de abusos de. exclusión, dependiendo de la posición que ocupan en el mercado las empresas implicadas y las características específicas que caracterizan los efectos de la exclusión, a saber: a) Exclusiones dentro de un mismo mercado: Este tipo de exclusión se da cuando una firma impide la entrada. o fuerza la salida de un. competidor de un determinado mercado. También podría incluirse cuando.

(40) una compañía adopta un comportamiento pasivo y evita la competencia en reacción al comportamiento de otra empresa. Por ejemplo reducir las ganancias actuales o futuras de su competidor.. b) Exclusiones en mercados adyacentes: Un mercado adyacente es un mercado relacionado horizontalmente con el mercado principal de una empresa. Las condiciones de competencia de un mercado dependen de las condiciones de competencia en el otro. El nexo de unión entre dos mercados puede darse de diferentes modos, mediante bundling (para poder comprar un bien hay que comprar otro, lo que sería un “combo”) puro o mixto, tying (el consumidor está obligado a comprar un bien condicionado a la compra de otro bien), Un ejemplo de las prácticas de bundling e integración técnica son el sistema operativo Windows y el navegador web de Microsoft Internet Explorer.. c) Exclusiones en mercados relacionados verticalmente: Para que una empresa dominante en un determinado mercado pueda excluir de un mercado que está relacionado verticalmente a otra empresa se tiene que dar una serie de características, las más comunes son estas:. •. La empresa dominante controla un “cuello de botella”, lo que se da cuando una empresa controla un input del proceso productivo que es.

(41) necesario para que las empresas que se encuentran por encima o por debajo en dicho proceso puedan ejercer su actividad.. •. La empresa dominante excluye a los mercados relacionados verticalmente denegando o limitando el acceso a su cuello de botella a uno o varios competidores.. •. La exclusión puede darse de varias maneras. El propietario del cuello de botella puede integrarse verticalmente en el mercado objetivo negándose a tratar con competidores.. El abuso de explotación se deriva directamente de la existencia de un poder de mercado significativo y está basado en estrategias que utilizan los precios excesivos o las prácticas discriminatorias para penalizar a los clientes o consumidores de la empresa en posición dominante. 2.4 Criterios de valoración del abuso. En este apartado veremos los diversos factores que deberán ser tomados en cuenta por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia para valorar las conductas reputadas como abuso de posición dominante. En primer lugar, nos referiremos a la regla de valoración que utilizará la Comisión para esos fines. En este sentido, es importante señalar que existen.

(42) dos tipos de reglas de valoración que pueden seguir las autoridades de competencia para evaluar las prácticas anticompetitivas, a saber: la regla per se y la regla de la razón.. El sistema de la regla de la razón sirve para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuyo efecto anticompetitivo solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características y los hechos peculiares a cada tipo de industria o negocio, de la historia de la práctica restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó dicha práctica restrictiva. Por otra parte La Regla de ilegalidad per se, es el tipo de análisis más estricto bajo el cual una corte le puede juzgar la conducta de una empresa o persona, y equivale a la aplicación de una "Presunción de Derecho" de que una conducta determinada es ilegal. 25. Según el artículo 7 numeral 2 de la LGDC:. “En la evaluación de las imputaciones de abuso de posición dominante, se examinara la contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia económica mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta, es decir, si sus efectos anticompetitivos superan los efectos procompetitivos, o de incremento de la eficiencia económica o viceversa”. 25. Miranda L. A., (2010), EXISTE LA REGLA DE ILEGALIDAD PER SE EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA COLOMBIANO (En Linea), Disponible En: www.javeriana.edu.co/juridicas/menu_lat/documents/exite.doc, (Consultado 16/07/2012..

(43) En tal virtud, el legislador ha dejado plasmado que el criterio de evaluación que deberá utilizar la Comision Nacioinal de Defensa de la Competencia será la Regla de la Razon la cual requiere para su aplicación los siguientes requisitos: La naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción a la libre competencia 26.. 2.5 Prácticas prohibidas por la LGDC reputadas como abuso de posición dominante. La LGDC prohíbe las conductas que van dirigidas a implementar un abuso de posición de dominio en un mercado relevante. De esta manera se puede identificar cuándo una empresa goza de una posición de dominio, o cuándo está abusando de su posición de dominio en el mercado relevante.. 27. Las conductas. que se deben analizar para identificar la práctica desleal de abuso de posición dominante a la luz del artículo 6 de la LGDC son: 28 La subordinación de la decisión de venta del comprador, imponiendo que se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras;. 26. Sentencia de la Corte Superama de los Estados Unicodos, Caso,Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). 27 Ley General de Defensa de la Competencia, 42-08, Art. 6, G.o. 10458, 25 enero 2008. 28 Ibíd..

(44) 1) Imposición de precios y condiciones de ventas por parte del proveedor sin comercial justificada;. 2) Ventas condicionadas a que el comprador no adquiera o venda productos comercializados por terceros;. 3) Colocar a los demás competidores en situación de desventaja, beneficiándose solo la empresa que está incurriendo en el abuso de su posición dominante.. 2.11 Efecto del abuso de posición dominante. En cualquier caso de posición dominante en el que la empresa dominante recurre a instrumentos diferentes de los utilizados en situaciones de competencia normal, tiene como efecto principal la obstaculización de la competencia, (Valenzuela, 2005, p. 475). En tal virtud, partiendo del punto de que la posición de dominio le permite a una empresa ejercer influencia sobre las condiciones del mercado, no habrá de estarle permitida la supresión total de cualquier tipo de competencia en el mismo mercado por parte de otras empresas oferentes de similares productos o servicios, por tanto, esta acción preponderante solo podría ocasionar la ausencia de una competencia efectiva..

(45) Sin embargo, según (Valenzuela, 2005, p 475) la misma posición dominante, obliga a las empresas a redoblar sus esfuerzos por mantener una competencia efectiva, por lo que debe exigírsele una mayor responsabilidad ante cualquier obstáculo a la misma. La sentencia Hoffmann-La Roche (1979), el Tribunal de la Comunidad Europea se refirió al abuso de posición dominante estableciendo una definición objetiva, sin embargo también se refirió a los efectos que trae consigo esta práctica desleal de comercio explicando que: “el abuso de posición dominante tiene el efecto de amenazar el mantenimiento del grado de competencia aun existente en el mercado o el incremento de tal competencia”. 29 De igual modo, la posición de domino deja también otros efectos tales como la explotación abusiva de clientes y la exclusión de competidores minimizando en su máxima expresión dos objetivos principales del Derecho de la competencia: “mantener una competencia efectiva y proteger a los consumidores”.. 29. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), de fecha 13 de febrero de 1979, en el Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Comisión, Rec. P. 461 § 39-41..

(46) CAPITULO III: PROCEDIMEINTO PARA SANCIONAR EL ABUSO DE PPOSICION DOMINANTE A LUZ DE LA LEY LGDC 42-08..

(47) 3.1 Autoridades Nacionales de Defensa de la Competencia. El organismo competente para investigar y sancionar los casos de abuso de posición dominante en República Dominicana es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que según el artículo 35 de la LGDC: “…conocerá, en sede administrativa, exclusiva y privativamente de las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente ley…”.. El texto legal señalado inviste a la Comisión con una competencia de atribución exclusiva para conocer todo lo relativo a la investigación y aplicación de sanciones en casos de abuso de posición dominante, y otras prácticas anticompetitivas previstas en la LGDC, salvo en la parte relativa a la eventual reclamación de daños y perjuicios que pudieren derivarse de la práctica abusiva. Para esto, la LGDC atribuye competencia a los tribunales ordinarios, siguiendo las reglas de derecho común. 30. El artículo 16 de la Ley General de Defensa de la Competencia (LGDC), que crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, esta tiene categoría de organismo descentralizado del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio propio e inembargable;con plena independencia administrativa, técnica y financiera. 30. Art. 63 de la LGDC: “Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento administrativo sancionador de una conducta restrictiva de la competencia, haber sufrido daños y perjuicios por causa de la misma, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener la indemnización correspondiente”..

(48) La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene como objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras. (LGDC, Art. 17). La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia está conformada por dos niveles de autoridad, a saber. el Consejo Directivo, que es el nivel de decisión, y la Dirección Ejecutiva, que es el nivel instructor (LGDC, Art. 25). El. Consejo Directivo está integrado por un numero de cinco (5) miembros. nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo.. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia sesionará válidamente con la totalidad de sus miembros y las decisiones se toman por mayoría simple. En caso de no existir consenso, el director con voto disidente deberá dejar fundamentada su decisión (LGDC, Art. 30)..

(49) Las facultades del Consejo Directivo se encuentran establecidas en el artículo 31 de la LGDC. Entre ellas las más importantes son las siguientes. a) Divulgar el contenido de la LGDC y sus reglamentos;. b) Asegurar el cumplimiento del objetivo y disposiciones de la LGDC por las empresas, las demás dependencias del Estado y la sociedad en su conjunto;. c) Imponer sanciones por la comisión de faltas administrativas previstas en la LGDC.. d) Dirimir los diferendos entre las empresas y entre empresas y sus clientes.. La Dirección Ejecutiva de la Comisión estará a cargo de un Director Ejecutivo que debe ser nombrado por el Poder Ejecutivo de una terna presentada por el Consejo Directivo. 31, y tiene a su cargo la función de instruir y sustanciar los expedientes; administrar y coordinar las actuaciones operativas y ser fedatario de los actos oficiales de la Comisión.. 31. Hasta la fecha de este trabajo de investigación, el nombramiento de este funcionario no se ha producido todavía. Esta es una de las condiciones exigidas por el artículo 67 de la LGDC para la entrada en vigor de la misma..

(50) Según el artículo 33 de la LGDC, el Director Ejecutivo tendrá, entre otras, las funciones siguientes:. a) Investigar y actuar de oficio en los casos en que existan indicios en el mercado de violación a la LGDC;. b) Recibir las denuncias de parte interesada;. c) Presentar al Consejo Directivo las acusaciones públicas para la imposición de sanciones. administrativas. sobre. las. prácticas,. actuaciones. y. conductassancionadas por la LGDC;. 3.2 Procedimiento Administrativo.. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia puede iniciar una investigación de abuso de posición dominante de oficio o a solicitud de parte interesada, mediante escrito dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Comisión., que iniciará un proceso de investigación “cuando se observen indicios racionales, basados en los principios y normas de la LGDC, que sustancien la existencia de la denuncia”. 32 32. Artículo 36 párrafo LGDC: Cualquier persona con interés legítimo puede formular una instancia motivada ante la Dirección Ejecutiva, la que iniciará expediente cuando se observen indicios racionales, basados en los principios y normas de la presente ley, que sustancien la existencia de la denuncia..

(51) Las denuncias tendrán un carácter público y debe contener o señalar al presunto responsable, describir en que consiste la practica o violación de la ley asi como también el daño ha causado o pueda causar el abuso de posición de dominio, asi como la evidencia que la sustentan. 33. En los casos en que el denunciante no tenga la evidencia necesaria para probar una determinada práctica anticompetitiva, la Dirección Ejecutiva podrá realizar investigaciones preliminares a fin de obtener dicha evidencia. La Direccion Ejecutiva deberá pronunciarse en. un plazo de 30 dias si procede o no la. denuncia.. Según el Artículo 39 de la LGDC establece que cuando la Dirección Ejecutiva considere procedente la denuncia, emitirá una resolución ordenando el inicio del procedimiento de investigación, que deberá ser notificada a las partes dentro de un plazo de tres (3) días hábiles, acompañada de la denuncia, relación de los hechos que se imputen, y cualquier prueba aportada por la parte demandante.. 4.3 Procedimiento de Instrucción:. 33. Artículo 37 de la LGDC: De las denuncias de parte interesada. La denuncia se hará por escrito ante la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y el denunciante deberá señalar al presunto responsable y deberá describir en que consiste la práctica o violación de la ley y el daño o perjuicio que se le ha causado o se le pueda causar en un futuro, incluyendo en el escrito de denuncia los elementos que configuren el tipo de práctica anticompetitiva y los argumentos que demuestren.

(52) La instrucción y la investigación quedan a cargo del Director Ejecutivo, quien podrá recabar pruebas y visitar lugares para realizar inspecciones, esto último, con la autorización previa de los ocupantes o con una orden judicial dictada por el tribunal competente, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal. Esta fase concluye con la preparación de expediente de instrucción o una resolución de desestimación, apelable ante el Consejo Directivo.. El Artículo 43 de la LGDC establece que la instrucción del expediente cumplirá con el procedimiento siguiente:. 1. Informe de instrucción. Una vez instruido el expediente, la Dirección Ejecutiva lo remitirá al Consejo Directivo, acompañándolo de un informe que exprese las conductas observadas, las evidencias que la demuestran, sus antecedentes, sus autores, los efectos producidos en el mercado, la calificación que le merezcan los hechos y las responsabilidades que corresponden a los autores.. 2. Resolución de Desestimación. Cuando, tras la instrucción necesaria, la Dirección Ejecutiva considere que no se ha acreditado la existencia de prácticas prohibidas, redactará la resolución de desestimación que se notificará a los.

(53) interesados para que en el plazo de diez (10) días hábiles hagan las alegaciones oportunas.. Según el Art. 44 en cuanto a los plazos de instrucción, cuando es recibida la denuncia la Dirección Ejecutiva, y es aceptado u ordenada de oficio, se mandará a emplazar, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles, al presunto responsable, luego este ultimo tiene un plazo de de veinte (20) días hábiles para contestar la denuncia mediante un escrito de contestación que debe contener, las argumentaciones para resguardo de sus derechos asi como las pruebas pertinentes. Aportados los medios de pruebas, la Dirección Ejecutiva podrá fijar plazo que no exceda de diez (10) días hábiles para que las partes formulen sus alegatos sobre las pruebas presentadas, Una vez comunicados y deliberados todos los medios de prueba, la Dirección Ejecutiva emitirá su informe de instrucción, al Consejo Directivo, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles. 34. 3.4 Procedimiento Decisorio. Cuando el Consejo Directivo, recibe el expediente debe decidir en un plazo de 30 dias sobre la admisión o inadmisión del mismo mediante una resolución. 34. LGDC (2008). En Gaceta Oficial No. 10458, Art. 44..

(54) motivada 35. Asi mismo podrá agotar una segunda fase probatoria y celebrar audiencias de prueba e indagatorias, la cual debe ser solicitada por la parte interesada en un plazo de 15 dias luego de notificada la admisión del tramiten del expediente.. Una vez agotada la fase probatoria el Consejo acordara la celebración de audiencias para la formulación de conclusiones donde estaran presentes las partes interesadas, los terceros intervinientes, sus representantes y la Direccion Ejecutiva.. Concluidos los debates el Consejo dictara una resolución en un plazo maxismo de 45 dias hábiles las cuales tendrán carácter ejecutorio, no obstante cualquier recurso. 36. La motivación del contenido de tales decisiones, se encuentran estrictamente regladas en el Art. 50, e incluye temas tales como: Síntesis de la denuncia o actuación de oficio, relación de los hechos fundamentales; conclusiones del informe del Director Ejecutivo; descripción de las posiciones y conclusiones de la partes y fundamento legal para acoger o rechazar cada una de ellas; la 35. Artículo 46 de la LGDC: Admisión a trámite del expediente. El Consejo Directivo, recibido el expediente, deberá resolver sobre su admisión o inadmisión, mediante resolución motivada, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, teniendo en cuenta si se han aportado al mismo los antecedentes necesarios. 36 Artículo 49 LGDC: De la resolución del expediente. El Consejo Directivo, concluidos los debates y las actuaciones, dictará resolución en el plazo máximo de cuarenta y cinto (45) días hábiles..

(55) declaración si fuera el caso, de la existencia de una práctica anticompetitiva (acuerdo prohibido, posición dominante o acto de competencia desleal) en atención a las tipificaciones de la normativa o de la declaración de la inexistencia de ellas en el caso concreto; órdenes de cesación de conductas en un plazo determinado; el monto y criterio de fijación de las multas administrativas, de conformidad con los criterios de calificación previamente consignados en la ley; medidas e instrucciones ordenadas por la Comisión, para corregir la conducta anticompetitiva y restaurar la competencia; el dispositivo y cualquier otra decisiones que le faculte la ley a adoptar a dicho Consejo en sus atribuciones dirimentes.. 3.5 Recursos.. Recurso Jerárquico: Es la reclamación que se promueve por ante el superior jerárquico del autor del acto que se cuestiona, examinando este acto, lo modifique o lo extinga, siguiendo para ello el procedimiento expresamente establecido en las normas vigentes.. Este es un recurso meramente administrativo, se plantea para que se analice más profundamente el caso y decida teniendo en cuenta datos y argumentos que la parte aportara a lo largo del proceso. (Ferrera Cuevas, 2010, pag. 20).

(56) En el procedimiento administrativo, este recurso puede imponerse ante el Consejo Directivo en el plazo de 10 dias hábiles contados a paritr de la fecha de notificación de la procedencia o no de la denuncia. El Consejo deberá pronunciarse acerca del recurso en un plazo de 30 dias hábiles37.. En el procedimiento de instrucción, se puede interpone este recurso a las resoluciones de desestimación realizadas por la Direccion Ejecutiva en un plazo de 10 dias y el Consejo deberá pronunciarse en un plazo de 20 dias.. 38. Recurso de Reconsideración: Es la solicitud formal realizada al órgano que dictó su decisión a fin de que vuelva a evaluar las motivaciones y documentación depositada ante esa instancia y emita una decisión tomado en consideración los elementos que se entiende que no fueron valorados. (Ferrera Cuevas, 2010, pag. 18).. En el procedimiento decisorio ante el Consejo Directivo, se interpondrá este recurso en la fase probatoria contra las decisiones del Consejo Directivo en materia de pruebas, y se interpondrá ante el mismo Consejo Directivo en un plazo de 10 días hábiles 39.. 37. LGDC (2008). En Gaceta Oficial No. 10458, Art. 38. Art. 43 de la LGDC: Párrafo.- La resolución de desestimación de la Dirección Ejecutiva podrá ser objeto de recurso jerárquico por ante el Consejo Directivo, dentro de un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la decisión de la Dirección Ejecutiva. 39 LGDC (2008). En Gaceta Oficial No. 10458, Art. 7, n.3 38.

(57) Asi mismo, las resolución del Consejo que ponen fin al proceso pueden ser recurridas en un plazo de 10 dias luego de notificada la resolución y el Consejo deberá responder en un plazo de 30 dias. 40. Recurso Contencioso Administrativo: Orden jurisdiccional que se encarga de controlar la correcta actuación de la Administración, con pleno sometimiento a la ley y al derecho; así como de la resolución de los posibles conflictos entre la Administración. y. los. ciudadanos,. mediante. la. interposición. de. los. correspondientes recursos contenciosos-administrativos por cualquier persona en defensa de su derechos e intereses, cuando estos se hayan visto lesionados por la actuación (o la falta de ella) de la Administración, Ferrera Cuevas, (2010, pag. 18).. Las decisiones dictadas por el Consejo Directivo serán objeto de este recurso ante el Tribunal Superio Administrativo que actuara como tribunal de ultima instancia.. Recurso de Casación. El articulo 54 de la LGDC establece que “Las sentencias del Tribunal Superior Administrativo se considerarán dictadas en última instancia y serán susceptibles del recurso de casación conforme las disposiciones establecidas para la materia civil y comercial por la Ley de Procedimiento de. 40. LGDC (2008). En Gaceta Oficial No. 10458, Art. 49, p.1..