DICTAMEN N.º 318/2013, de 3 de octubre .*
Expediente relativo a resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Sector 4 del Plan de Ordenación Municipal de Chiloeches (Guadalajara), tramitado por el Ayuntamiento de dicha localidad.
ANTECEDENTES
Primero. Inicio del expediente resolutorio de la adjudicación de un Programa de Actuación Urbanizadora.- El procedimiento sometido a consulta tiene su inicio en un acuerdo adoptado con fecha 28 de enero de 2013 por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Chiloeches (Guadalajara), en virtud del cual se determina el inicio de las actuaciones conducentes a la eventual adopción de un acuerdo de resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Sector 4 del Plan de Ordenación Municipal (POM) de esa localidad, del que es adjudicatario la entidad T.
Dicha iniciativa tiene como precedente y fundamento un informe emitido por el Secretario de la Corporación Municipal con fecha 8 de octubre anterior, en el que se significa que las circunstancias sobrevenidas y la vulneración de plazos producida en el proceso de ejecución de las obras de urbanización de dicho PAU resultan incardinables en tres presupuestos de resolución de la adjudicación, consistentes en la declaración en situación de concurso de acreedores del agente urbanizador, el incumplimiento de los plazos de ejecución estipulados convencionalmente y el incumplimiento de determinadas obligaciones esenciales de la propia relación convencional.
En consonancia con tales planteamientos, el citado órgano plenario acordó la incoación del referido procedimiento resolutorio, fundado en la concurrencia de las causas previstas en los artículos 111.e), 111.b) y 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, así como el ofrecimiento de trámite de audiencia al agente urbanizador, a su avalista y a todas las personas titulares de derechos comprendidos en el ámbito de actuación del PAU.
Segundo. Trámite de audiencia y alegaciones.- Tras la notificación del trámite de audiencia previsto en el referido acuerdo, se ha recibido un escrito de alegaciones formulado por el agente urbanizador afectado -T-, presentado con fecha 22 de febrero de 2013, en el que se hacen diversas manifestaciones sobre la iniciativa resolutoria emprendida.
Primeramente, se señala en dicho escrito que es necesario extender el trámite de audiencia articulado a los administradores concursales de la sociedad, indicando a ese efecto que los datos necesarios para ello pueden tomarse del anuncio aparecido en el Boletín Oficial del Estado de 1 de octubre de 2009, donde consta la identidad de los nombrados en el correspondiente procedimiento judicial de declaración concursal. De otro lado, se muestra oposición a la medida emprendida, alegando que la demora producida en la ejecución del PAU que sustenta parcialmente la pretensión resolutoria de la adjudicación es consecuencia de la profunda crisis económica mundial que se padece, la cual debe ser conceptuada como una situación de fuerza mayor, posicionando a la sociedad adjudicataria en un grave desequilibrio económico que la ha sumido en la conocida situación de concurso de acreedores, tutelada por los administradores concursales designados por la autoridad judicial. De tal modo, rechaza la posibilidad de que se tomen medidas de ejecución del aval bancario que garantiza la operación, dado el carácter no culpable de los incumplimientos producidos.
Atendiendo a lo propuesto por el alegante, obra en el expediente notificación dirigida a los citados administradores concursales, cursada con fecha 21 de marzo posterior, dándoles traslado del acuerdo incoatorio adoptado y del trámite de audiencia conferido en el mismo.
Tercero. Informe sobre el grado de ejecución de las obras de urbanización del PAU.- En fecha 20 de marzo de 2013 se emitió informe por el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Chiloeches, donde se da cuenta del estado de ejecución de las obras de urbanización del referido PAU del Sector 4, indicando que, ni se ha diligenciado ningún documento previo a su inicio -actas de replanteo y comienzo de obra-, ni se ha efectuado ningún tipo de obra en el Sector, ni tampoco en ejecución de las infraestructuras generales externas al ámbito asumidas convencionalmente por el adjudicatario del PAU.
Cuarto. Informe de la Secretaría General.- A la vista de las alegaciones efectuadas, con fecha 21 de marzo de 2013 fue emitido informe por el Secretario General de la Corporación Municipal consultante, en el que se muestra contrario a la admisibilidad de los argumentos empleados por el agente urbanizador para oponerse a la resolución del PAU, considerando improcedentes sus afirmaciones relativas a la incidencia de una situación de fuerza mayor y a la subsiguiente inimputabilidad de los incumplimientos producidos con base en la misma.
Quinto. Solicitud de dictamen.- En el estado de tramitación descrito el Alcalde-Presidente del citado Ayuntamiento formuló solicitud de dictamen a este Consejo con fecha 2 de abril de 2013, ante la cual este órgano Consultivo acordó, en su reunión de 7 de mayo posterior, instar de la entidad local consultante la aportación de diversa documentación complementaria, haciendo singular mención a la falta del preceptivo informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CROTU) y a la inexistencia de una propuesta de resolución.
Sexto. Propuesta de resolución.- Con fecha 29 de mayo siguiente, el Alcalde-Presidente de la entidad local actuante remitió parte de la documentación complementaria requerida por este Consejo, pero omitiendo nuevamente el informe de la CROTU.
Entre la documentación aportada se incluye una propuesta de resolución, fechada a 3 de junio de 2013, que propugna proceder a la resolución de la adjudicación del PAU del Sector 4 recaída en la entidad T por los mismos tres motivos aducidos en el acuerdo incoatorio, contemplado como efectos derivados de la medida la cancelación de la programación, la incautación de la garantía prestada por el agente urbanizador, la apertura de un procedimiento de liquidación para determinar los perjuicios causados al interés público e iniciar procedimiento declarativo del incumplimiento de deberes urbanísticos.
Asimismo, se adjunta documentación acreditativa de haberse acordado con fecha 6 de mayo de 2013 la suspensión del plazo de conclusión del procedimiento, por aplicación del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hasta la recepción de los informes y dictámenes aún pendientes, así como la ampliación del mismo por espacio de tres meses.
Séptimo. Devolución del expediente.- A la vista de la nueva documentación recibida, y ante la reiterada ausencia del informe de la CROTU requerido anteriormente, este Consejo, en su reunión de 10 de julio de 2013, acordó proceder a la devolución del expediente a la autoridad consultante.
Octavo. Informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo.- En consonancia con lo acordado por este Consejo, con fecha 8 de agosto de 2013 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Chiloeches ha reiterado su solicitud de dictamen, acompañando esta vez el informe emitido por la CROTU con fecha 7 de agosto anterior.
En dicho documento, relativo a la procedencia de la medida resolutoria promovida, se informa FAVORABLEMENTE tal propuesta, concerniente a la adjudicación del PAU del Sector 4 del POM de Chiloeches, del que es adjudicatario por subrogación la sociedad T, considerando que “de conformidad con lo establecido en el artículo 111 e) del TRLCAP "la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (…)" es causa de resolución el incumplimiento del plazo establecido en el convenio suscrito con el fin de evitar dilaciones innecesarias y perjudiciales para el interés público […]”.
Noveno. Otra documentación obrante en el expediente.- El expediente se completa con otra diversa documentación, entre la que merece destacada referencia:
1.- Copia del Convenio Urbanístico del PAU del Sector 4 del POM de Chiloeches, suscrito el día 18 de abril de 2005 entre K y el Ayuntamiento de Chiloeches, previa adjudicación otorgada por su órgano plenario con fecha 22 de diciembre de 2004, cuya certificación figura como anexo al mismo.
2.- Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Chiloeches de fecha 20 de marzo de 2007 por la que se autoriza la transmisión a la sociedad T de la condición de agente urbanizador del PAU de referencia.
3.- Anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de octubre de 2010, a instancia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, por el que dicho órgano judicial hace público el mantenimiento del régimen de intervención concursal relativo a la sociedad T, declarando como fecha de efectos del concurso necesario el día 21 de noviembre de 2008 y divulgando otras medidas e incidencias propias de dicho proceso.
En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 5 de septiembre de 2013.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen de este Consejo la resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora (PAU) correspondiente al Sector 4 del Plan de Ordenación Municipal (POM) de Chiloeches (Guadalajara), del que es actual adjudicataria la sociedad T.
El artículo 125 de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (LOTAU), tanto en la versión aplicable en el momento de la referida adjudicación -Ley 2/1998, de 24 de junio-, como en la versión actualmente vigente - texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo-, dispone que las relaciones derivadas de la adjudicación de programas de actuación urbanizadora se rigen, en defecto de normativa específica, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación de contratación de las Administraciones Públicas. Dicho precepto, por tanto, resulta de aplicación a los supuestos de resolución de la adjudicación de los programas de actuación urbanizadora, que han de regirse por las reglas aplicables a la resolución de los contratos administrativos, ante la ausencia de normativa específica.
Ahora bien, en lo que a exigencias formales se refiere, como el expediente resolutorio tramitado por el Ayuntamiento de Chiloeches fue iniciado mediante acuerdo plenario de 28 de enero de 2013, este queda sujeto al cumplimiento de las reglas procedimentales vigentes en el momento de su adopción, por aplicación del principio tempus regit actum, de tal suerte que se encuentra sometido a las previsiones de esa índole recogidas en el artículo 114.2 del Reglamento de la Actividad de Ejecución dictado en desarrollo de la LOTAU, aprobado por Decreto 29/2011, de 19 de abril, en cuyo epígrafe d), se establece que “Sólo en caso de oposición a la resolución del Programa, ya sea por el urbanizador o por quien hubiere constituido la garantía a su favor, manifestada en el trámite de audiencia, se requerirá dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. Este informe tendrá carácter preceptivo y esencial para que surta efectos, constituyendo un defecto de forma invalidante su omisión”. De tal modo, el precepto aludido viene a ser continuador de la misma situación impuesta entonces por el artículo 59.3 a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aprobatorio del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), según el cual “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
En sintonía con ambos preceptos, el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, señala que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la actual Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.
Teniendo en cuenta las disposiciones indicadas, considerando que en el trámite de audiencia articulado al efecto la empresa adjudicataria del citado PAU y agente urbanizador -T- se ha opuesto a la resolución del mismo, rechazando la imputación de incumplimiento culpable que sobre ella planea y mostrando disposición a proseguir con la ejecución del PAU tras superar su actual situación concursal, procede la emisión de dictamen por este órgano consultivo con carácter preceptivo.
II
Examen del procedimiento.- Con anterioridad al análisis de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, es preciso realizar el examen los requisitos formales necesarios para proceder a la resolución de la adjudicación de un PAU, a fin de constatar si en el presente caso se dio adecuado cumplimiento a los mismos.
Como se apuntó en la consideración precedente, a tenor del principio tempus regit actum el procedimiento desarrollado, iniciado por acuerdo plenario de 28 de enero de 2013, debe ajustarse a la regulación vigente en ese momento, establecida por medio del citado Reglamento de la Actividad de Ejecución (RAE-LOTAU), aprobado por Decreto 29/2011, de 19 de abril, que dispone al efecto en su artículo 114, apartados 2 y 3: “2. El procedimiento de resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se iniciará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del urbanizador o de parte interesada y durante su instrucción se requerirá el cumplimiento de los siguientes trámites: [ ] a) Cuando el procedimiento se inicie de oficio se otorgará trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince al urbanizador y a quien le hubiera avalado o garantizado en caso de proponerse la incautación de la garantía. Igual plazo habrá de concederse a las personas propietarias y titulares de derechos reales de los terrenos comprendidos en la unidad de actuación. Cuando otras programaciones hayan quedado condicionadas a la ejecución de la que se pretende resolver, deberá igualmente darse audiencia a los urbanizadores de las mismas. [ ] b) Informe técnico y del Servicio Jurídico de la Administración actuante en el plazo máximo de quince días. [ ] c) Una vez evacuados los informes previstos en la letra anterior se remitirá el expediente a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística para emisión de informe preceptivo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. [ ] d) Sólo en caso de oposición a la resolución del Programa, ya sea por el urbanizador o por quien hubiere constituido la garantía a su favor, manifestada en el trámite de audiencia, se requerirá dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. Este informe tendrá carácter preceptivo y esencial para que surta efectos, constituyendo un defecto de forma invalidante su omisión. [ ] 3. El procedimiento finalizará mediante resolución de la Administración actuante que, en su caso, declarará la extinción del Programa y los efectos derivados de la misma en los términos de los artículos siguientes.
La resolución que declare la extinción del Programa es inmediatamente ejecutiva y pone fin a la vía administrativa. Será objeto de inscripción en la Sección 1ª del Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y Agrupaciones de Interés Urbanístico. [ ] El procedimiento caducará si la Administración actuante no hubiere dictado y notificado la resolución expresa dentro del plazo de los seis meses siguientes a su inicio”.
Así, cabe conceptuar como trámites necesarios del expediente resolutorio de la adjudicación de un PAU los señalados a continuación. Su iniciación debe producirse mediante acuerdo adoptado por el órgano plenario del Ayuntamiento. Tras ello, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, habrá de darse audiencia al agente urbanizador, a su avalista y a los referidos interesados por plazo no inferior a diez días ni superior a quince. También deberán recabarse los informes técnico y jurídico del Ayuntamiento actuante, así como el informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CROTU), trámite este último también previsto en el artículo 125 del texto refundido de la LOTAU. A la vista de las actuaciones realizadas, ha de formularse una propuesta de resolución, para concluir, en caso de haberse mostrado oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen a este órgano consultivo, el cual posee carácter
final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.
De tal modo, el procedimiento desarrollado, suficientemente descrito en los antecedentes, puede estimarse acorde con las previsiones formales contempladas en dichos preceptos, no obstante lo cual conviene hacer alguna puntualización sobre el momento de agotamiento del plazo de resolución y notificación aún disponible.
El cómputo de dicho periodo de tiempo quedó paralizado por el acuerdo de suspensión adoptado con fecha 6 de mayo de 2013, reanudándose el 6 de agosto siguiente, toda vez que el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, fija en tres meses el tiempo máximo de suspensión derivado de la petición de informes preceptivos. Como ya se habían consumido 3 meses y ocho días en el momento de acordarse dicha suspensión, restaban 2 meses y 22 días, cuyo cómputo se ha reactivado el día 6 de agosto pasado. De tal manera, la entidad local consultante dispone de un plazo que finalizada el día 28 de octubre de 2013 para dictar resolución al respecto y proceder a su notificación. Esto es así, a pesar del acuerdo de ampliación de plazo por espacio de tres meses también adoptado con fecha 6 de mayo de 2013, dada la improcedencia de aplicar el artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al plazo general de resolución y notificación, según lo extensamente razonado por este Consejo en la consideración II de su dictamen 295/2012, de 5 de diciembre.
Dicho todo lo anterior, procede continuar con el examen de los aspectos sustantivos suscitados por el expediente sometido a consulta.
III
Régimen jurídico de las relaciones derivadas de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora y presupuestos para su resolución.- Con carácter previo al análisis de las causas de resolución concretamente invocadas en el expediente, resulta oportuno efectuar una breve consideración sobre el régimen jurídico aplicable a las relaciones derivadas de la adjudicación de programas de actuación urbanizadora.
El citado TRLOTAU, en sus sucesivas versiones, ha previsto un sistema de ejecución del planeamiento mediante actuaciones urbanizadoras que comprende tanto la gestión directa como la indirecta. Esta última es definida en su actual artículo 117 como la efectuada a través de un urbanizador, que podrá ser o no propietario de los terrenos afectados. En este supuesto, el urbanizador, previa selección efectuada en régimen de pública concurrencia, se convierte en el agente responsable de la actuación urbanizadora, siempre por cuenta de la Administración y de conformidad o con sujeción al convenio estipulado. Dicho convenio, que necesariamente han de suscribir la Administración y el urbanizador, tiene como contenido necesario, según dispone su artículo 110.4.2, los compromisos, plazos, garantías y penalizaciones rectores de la adjudicación.
Es doctrina jurisprudencial asentada que la relación jurídica entre la Administración y el agente urbanizador derivada de la adjudicación de un PAU es de naturaleza contractual, aunque no privada, de manera que le resulta aplicable la legislación de contratos del sector público. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 (Ar. RJ 2009,574) afirma claramente que “esta sala ha declarado repetidamente que a las adjudicaciones de Programas de Actuación Urbanística les es aplicable la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. En igual sentido se ha pronunciado este alto tribunal en Sentencias de 28 de diciembre de 2006 (Ar. RJ 2007,405), 4 de enero de 2007 (Ar. RJ 2007,473), 5 de febrero de 2008 (Ar. RJ 2008,1881) y 8 de abril de 2008 (Ar. RJ 2008,3747), entre otras muchas. Además, como se ha apuntado en la consideración I, el propio artículo 125 del TRLOTAU hace una remisión expresa a la normativa de contratación administrativa, al disponer que “las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación de contratación del sector público”.
Este sometimiento de las relaciones entre Administración y agente urbanizador a la normativa de contratación pública tiene, entre otras consecuencias, que la primera queda investida de determinadas prerrogativas, entre las que se halla la potestad de resolver dicha relación jurídica, formalizada mediante el referido convenio urbanístico, y la determinación de sus efectos. Tal como ha manifestado este Consejo en anteriores ocasiones en relación con los contratos administrativos -valga por todos el dictamen 65/2002, de 30 de abril-, la resolución contractual se configura como medida límite o última ratio que la Administración debe ejercitar cuando el interés público lo aconseje, correspondiéndole valorar en cada caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la conveniencia que para dicho interés supondrá declarar la resolución o bien proseguir con la ejecución de la prestación contratada.
El ejercicio de esta potestad administrativa se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, habiéndose determinado previamente qué corpus normativo era el aplicable al procedimiento tramitado. De diferente modo, el citado principio tempus regit actum lleva a que el examen de las causas de resolución invocadas, su efectiva concurrencia y los efectos subsiguientes, haya de verificarse de conformidad con las normas aplicables en el momento de la adjudicación del programa o contrato, lo que en el presente caso remite a la normativa contractual vigente en aquel tiempo, pues el TRLOTAU no establece causas específicas de resolución para las adjudicaciones de programas de actuación urbanizadora.
De tal modo, como la adjudicación del referido PAU del Sector 4 del POM de Chiloeches se materializó por acuerdo plenario de 22 de diciembre de 2004 -anterior a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, en el
supuesto sometido a dictamen las relaciones derivadas de tal adjudicación quedaron sujetas a la normativa contenida en el TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción; habida cuenta de que la disposición transitoria primera, apartado 2, de dicha Ley 30/2007, de 30 de octubre -como su equivalente en el actual TRLCSP-, estableció que los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor
“se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”. Por consiguiente, las causas que posibilitan el ejercicio de la referida potestad resolutoria en el caso analizado son las que se hallan recogidas en los artículos 111 a 113 del TRLCAP, que han de ser completadas con las agregadas en artículos posteriores relativos a las diversas modalidades contractuales.
En el supuesto planteado han sido invocadas como causas resolutorias la declaración en situación legal de concurso del agente urbanizador, el incumplimiento de los plazos de ejecución estipulados convencionalmente y el incumplimiento de determinadas obligaciones esenciales de la propia relación convencional; causas que han sido reconducidas a las previstas en el aludido artículo 111, apartados b) -“Las declaración de concurso o la declaración e insolvencia en cualquier otro procedimiento”- e) -“La demora en el cumplimiento de los plazos por el contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 71.2, letra d)”- y g) -“El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”-.
Conviene puntualizar también que las determinaciones del artículo 114.1 del Decreto 29/2011, de 19 de abril, aprobatorio del Reglamento de la Actividad de Ejecución de la LOTAU, que versa sobre las “causas de resolución de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora”, no resultan de aplicación al asunto analizado, por ser dicha norma reglamentaria de fecha muy posterior al acuerdo municipal de adjudicación. En consecuencia, no sería aplicable, por sí mismo, dicho artículo y apartado, aunque también recoja en sus epígrafes b), d) y f), como causas específicas de resolución de la adjudicación de un PAU: “la declaración de concurso o insolvencia en cualquier procedimiento” -b)-,
“La demora en el cumplimiento del plazo total o de plazos parciales cuando, en este último caso, se aprecie imposibilidad de cumplimiento del plazo total justificando la conveniencia de evitar dilaciones innecesarias y perjudiciales para el interés público.[…]” -d)- y “el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones esenciales del Programa de Actuación Urbanizadora” -f)-. En tal sentido opera la propia disposición transitoria primera de dicho Decreto, donde se indica que
“los instrumentos de gestión urbanística en ejecución al entrar en vigor este Decreto se terminarán de ejecutar conforme a la normativa anterior […]”.
Prosiguiendo con el estudio de las tres causas de resolución que han sido concretamente planteadas, cabe señalar con respecto a la primera que en el artículo 112 del mismo TRLCAP, atinente al modo de aplicación de las causas de resolución, su apartado 2 vigente en la fecha de la adjudicación del programa -tras la modificación operada por medio de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-, expresaba que “La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación originarán siempre la resolución del contrato”, de tal manera que, como pone de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen 131/2009, de 18 de marzo, la mera declaración judicial de la situación concursal dejó de ser una causa automática de resolución, pasando a convertirse en una causa resolutoria potestativa en el estadio procesal anterior al momento de apertura de la fase de liquidación.
En cuanto a la segunda causa resolutoria planteada, referente al incumplimiento de plazos por parte del adjudicatario, su operatividad entronca con las determinaciones del artículo 95 del mismo TRLCAP, donde se señala que “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como los plazos parciales señalados para su ejecución” -apartado 1-, precisándose sobre esta segunda hipótesis que “La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior -resolver el contrato o imponer penalidades- respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total” -apartado 5-, y que “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares” -apartado 6-.
La jurisprudencia ha realzado la importancia del cumplimiento de los plazos en el contrato administrativo, por tener este la condición de negocio fijo o negocio a plazo fijo, considerando procedente la resolución de los contratos administrativos cuando se produce un incumplimiento del plazo de ejecución. Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,8915), dijo que “es de significar que ha sido la doctrina jurisprudencial de este Tribunal y los dictámenes del Consejo de Estado (por todos, el dictamen núm. 44795 de 13 de enero de 1983 y 1191 de 25 de noviembre de 1993) subrayar que el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación contractual, constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento relevante, es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente afectado por dicha situación, y el incumplimiento resultó claramente imputable al contratista, resultando ajustado a derecho la resolución acordada por la Administración”. No obstante, también en otros casos se ha huido de maximalismos en el sostenimiento de esta postura, como en la Sentencia de 14 de diciembre de 2001 (Ar. RJ 2002,1433), donde se afirma que “[...] la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e
incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el contrario, procede sólo la imposición de penalidades [...]”.
Finalmente, en cuanto a la causa resolutoria relativa “al incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”, ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que solo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución, y ello cuando esta opción sea la que más conviene al interés público en juego. Sobre la dispar trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente -Sentencias de 16 de octubre de 1984 (Ar. RJ. 1984,5655), 9 de octubre de 1987 (Ar. RJ. 1987,8324), o 23 de noviembre de 1988 (Ar. RJ.
1988,9199)- que ha de prestarse atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender los compromisos contraídos, o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación. Por lo tanto, en este aspecto hay que concluir que no toda irregularidad puede conllevar una habilitación a la Administración para que ejercite su potestad resolutoria, sino solo aquellos supuestos en los que la actividad deja de realizarse o se efectúa en condiciones tales que se lesiona el interés público que pretende satisfacerse. Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la jurisprudencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999 (Ar. RJ 2000,1393), 14 de diciembre de 2001 (Ar. RJ 2002, 1433) o 14 de junio de 2002 (Ar. RJ 2002,8053)-, así como por la propia doctrina de este Consejo: que el incumplimiento ha de ser relevante en el sentido de afectar a la prestación principal del contrato y se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de la prestación.
IV
Concurrencia de las causas de resolución invocadas.- Prosiguiendo con el examen de las causas de resolución específicamente suscitadas, a fin de pronunciarse sobre su efectiva operatividad en el procedimiento instruido a tal efecto y sometido a dictamen, conviene reseñar, primeramente, que, del contenido del acuerdo incoatorio e informes incorporados al mismo, se extrae que han sido planteados tres distintos motivos de resolución:
a) La declaración judicial en situación de concurso de acreedores de la sociedad T, adjudicataria del PAU.
b) La inobservancia de los plazos de ejecución de las obras de urbanización previstas en el PAU y en el correspondiente convenio urbanístico.
c) El incumplimiento de otras obligaciones contractuales esenciales, consistente en la inejecución de las infraestructuras generales del Área de Reparto n.º 1 del POM de Chiloeches.
Conviene reiterar, primeramente, que este examen debe efectuarse a tenor de los criterios impuestos por la normativa aplicable en el momento de la adjudicación del PAU, recaída por acuerdo plenario de 22 de diciembre de 2004. Así, las causas de resolución planteadas y los efectos subsiguientes han de ponderarse a tenor de las previsiones contenidas en el tan citado TRLCAP, resultando correcto el planteamiento del órgano instructor al encuadrar los motivos de resolución aducidos dentro de las causas previstas en los epígrafes b) -“declaración de concurso de acreedores”-, e) -“demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista” y g) -“incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales”- del artículo 111 del TRLCAP.
De otro lado, ante el fenómeno de la eventual concurrencia de una pluralidad de causas resolutorias de contratos o convenios rectores de PAUS, circunstancia que se plantea con frecuencia, este Consejo viene declarando insistentemente la necesidad de determinar cuál fue su orden cronológico de aparición -véanse, por ejemplo, los recientes dictámenes 328/2012, de 27 de diciembre; 142/2013, de 2 de mayo; o 200/2013, de 19 de junio-, donde también una de las causas barajadas era la existencia de una declaración de concurso de acreedores-. Así, en el referido dictamen 328/2012, de 27 de diciembre, se manifestó para un caso en el que se suscitaba esta problemática: “Podrían por tanto concurrir […] diferentes causas de resolución […], con un alcance diferente, en principio, en lo que atañe a las consecuencias de la extinción contractual (incautación y pérdida de las garantías prestadas y comunicación de la resolución contractual a las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa a los efectos previstos en los artículos 20,c) y 21.4 TRLCAP, sobre prohibición de contratar con la Administración). [ ] El Consejo de Estado ha manifestado la improcedencia de pretender fundamentar la extinción de un contrato administrativo en varias causas de resolución, debiendo aplicarse en tales supuestos, la primera causa de resolución que aparezca en el tiempo (dictamen 1475/2002, de 18 de julio, entre otros), doctrina adoptada por este Consejo Consultivo que, afirma, entre otros, en su dictamen 88/2010, de 2 de junio, que “De acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo de Estado, cuando son alegadas varias posibles causas de resolución procede aplicar la primera que se haya producido en el tiempo siempre, claro está, que haya quedado acreditada””.
Partiendo de tales premisas, procede examinar la eventual concurrencia de las tres causas de resolución planteadas y, en su caso, determinar el momento en que cada una de ellas pudiera considerarse operativa.
En cuanto a la causa que se estima incardinable en el supuesto contemplado en el epígrafe g) del artículo 111 del TRLCAP, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, la Administración actuante pretende justificar su concurrencia afirmando que el agente urbanizador ha desatendido la encomienda de llevar a cabo la ejecución de las infraestructuras generales del Área de Reparto n.º 1 del POM, previstas en el Anexo IV del Convenio.
Sin embargo, no hay razón alguna para que este concreto compromiso de ejecución de obras desatendido por el agente urbanizador sea reputable separadamente como un presupuesto de resolución distinto, diferenciable y más grave que los análogos incumplimientos por retraso en los plazos de ejecución de las obras de urbanización propias y específicas del Sector 4, que han sido encuadrados, de distinto modo, dentro del presupuesto previsto en el epígrafe e) del citado artículo 111. A juicio de este Consejo, y sin entrar en disquisiciones sobre la dispar importancia de las obras correspondientes a sistemas generales -que la Corporación Local instructora ni siquiera ha razonado-, la virtualidad resolutoria de su inejecución estaría igualmente vinculada a la demora temporal producida en su realización, lo que reconduce este motivo de resolución al supuesto contemplado en el citado epígrafe e), y a cuyo efecto el órgano instructor no ha efectuado consideración alguna de la que pueda inferirse la imposición de una diferente fecha que fuere aplicable a las citadas obras de ejecución de infraestructuras calificables como sistemas generales.
Respecto a la causa resolutoria consistente en la existencia de una declaración judicial de concurso de acreedores relativa a la sociedad adjudicataria del PAU, cuya incidencia el propio afectado reconoce abiertamente, la Administración instructora parece haber tomado como fecha de referencia para su operatividad la del anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de octubre de 2010, donde, en efecto, el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid hizo públicas determinadas decisiones sobre el procedimiento concursal seguido respecto a la empresa T y, entre ellas, la de señalar retroactivamente el día 21 de noviembre de 2008 como fecha declarativa del concurso necesario.
Ahora bien, según lo expuesto en varios pronunciamientos de este Consejo -dictámenes 328/2012, de 27 de diciembre, o 200/2013, de 19 de junio-, siguiendo la casuística de numerosos dictámenes del Consejo de Estado -como el 318/2008, de 13 de marzo; 1464/2009, de 15 de octubre; 1252/2009, de 23 de julio; o 1149/2011, de 21 de julio-, la fecha de referencia a estos efectos sería la del Auto por el que se procede a declarar al afectado en situación de concurso. Así, la consulta del ejemplar del Boletín Oficial del Estado de 1 de octubre de 2009, identificado por el agente urbanizar en su escrito de alegaciones, permite constatar que el citado Auto declarativo de la situación concursal fue dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid con fecha 15 de septiembre de 2009, fecha que habrá de tenerse en consideración para determinar la precedencia temporal entre las dos causas de resolución realmente suscitadas.
Pasando a la última causa de resolución a ponderar, consistente en el incumplimiento de los plazos por parte del agente urbanizador, su concurrencia e incuestionable magnitud actual es evidente, toda vez que, habiendo transcurrido más de ochos años desde la firma del Convenio por el que aquel quedó obligado al cumplimiento de su clausulado, ni siquiera se ha procedido al replanteo de las obras comprendidas en el correspondiente Proyecto de Urbanización aprobado por la entidad local con fecha 21 de diciembre de 2007. Es, por tanto, notorio que se ha producido un incumplimiento del plazo total de culminación de las obras determinado por la estipulación sexta del Convenio, donde este se fijó en 24 meses a contar desde la formalización del acta de replanteo, la cual debía extenderse, a su vez, en un plazo de tres meses desde la aprobación del Proyecto de Urbanización. Es decir, el plazo final de ejecución de las obras podría situarse en el día 21 de marzo de 2010. De otro lado, conviene agregar que el incumplimiento temporal producido conlleva también una vulneración de lo indicado en el artículo 110.3 b del TRLOTAU, que establecía y establece con carácter general un plazo máximo para la ejecución de los PAU de 5 años -contado desde su inicio-, reducido a tres, en este caso, por el propio Convenio objeto de resolución.
De tal modo, es notoria la extralimitación temporal acaecida y su considerable trascendencia en orden a ser calificada como un incumplimiento de plazos de extrema gravedad. Ahora bien, la problemática surge en el trance de determinar cuál sería la fecha de referencia a tomar en consideración, para ponerla en contraste con la fecha de declaración de concurso de acreedores, producida mediante Auto de 15 de septiembre de 2009, siendo advertible, a esos efectos, que el vencimiento del plazo total de finalización de las obras previsto en el convenio habría tenido lugar seis meses después de haberse dictado el Auto que declaró a T en situación de concurso voluntario, lo que, en principio, podría llevar a apreciar la prelación temporal de esta última causa de resolución, aunque aplicable de forma potestativa. Sin embargo, el incumplimiento del plazo total antes señalado vino precedido de otros incumplimientos temporales que han de ponerse de manifiesto y valorarse.
Por un lado, la estipulación Sexta del Convenio señaló un plazo de tres meses para proceder a levantar el acta de replanteo de las obras, contado este desde la aprobación del Proyecto de Urbanización -producida el día 21 de diciembre de 2007-. Por lo tanto, existe mora en el cumplimiento de dicho trámite desde el día 31 de marzo de 2008 y este retraso era ya de 18 meses -tres cuartas partes del tiempo total pactado para la ejecución- cuando se dictó el citado Auto judicial de 15 de septiembre de 2009. Otro tanto cabe decir respecto del plazo señalado para el comienzo de las obras del PAU, cifrado igualmente en tres meses a partir de la aprobación del Proyecto de Urbanización, cuyo progresivo incumplimiento por el agente urbanizador puede considerarse crecientemente revelador de una completa dejación en la asunción de las obligaciones capitales inherentes a la ejecución del PAU. Sobre la singular gravedad de esta segunda dilación hay que añadir que en el último inciso de la citada estipulación Sexta se insiste sobre la importancia del comienzo puntual de las obras, como medida orientada a procurar un acompasado desarrollo de todo el proceso urbanizador, en conexión con su
relevante repercusión legal, indicando que “en cumplimiento del apartado b) del artículo 110 de la LOTAU, el comienzo de las obras nunca superará el año y finalizará siempre antes de los tres años de su inicio”.
Todo este conjunto de circunstancias lleva a considerar que con gran anterioridad a la fecha de emisión del aludido Auto judicial de declaración de concurso, el agente urbanizador ya había incurrido en varios incumplimientos que pueden calificarse como de carácter parcial, pero de innegable trascendencia para el normal desarrollo del proceso edificatorio, al no haber dado siquiera inicio a las obras de urbanización del Sector, denotando con ello un claro abandono de las actividades constructivas a las que se hallaba obligado, así como una más que razonable presunción de incumplimiento respecto del plazo total de ejecución, lo que efectivamente luego acaeció. De tal modo, cabe considerar que en el supuesto analizado se produjo un incumplimiento generalizado de las previsiones temporales contempladas en el Convenio, puesto de manifiesto de forma meridiana a través de la prolongada desatención del plazo marcado para proceder al inicio de las obras de urbanización, revistiendo dicha contravención una trascendencia legal y contractual de tal entidad para el interés público en juego que permite su conceptuación como un incumplimiento parcial de carácter esencial y susceptible de constituir causa de resolución conforme a las previsiones de los artículos 95 y 111.e) del TRLCAP, al igual que en los supuestos examinados por el Consejo de Estado en sus dictámenes 2347/2001, de 13 de septiembre; 1141/2005, de 13 de octubre; o 672/2009, de 14 de mayo.
Este es el criterio que también parece haber primado en la decisión adoptada por la CROTU, al emitir su informe favorable de 7 de agosto de 2013, argumentando que se considera procedente la resolución de la adjudicación de conformidad con lo establecido en el artículo 111.e) del TRLCAP, dado que “es causa de resolución el incumplimiento del plazo establecido en el convenio suscrito con el fin de evitar dilaciones innecesarias y perjudiciales para el interés público […]”.
En virtud de todo lo anterior, a juicio de este Consejo procede informar favorablemente la resolución convencional propugnada, con base preferente en la causa contemplada en el artículo 111.e) del TRLCAP, relativa a la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del adjudicatario del PAU.
V
Efectos de la resolución de la adjudicación.- Las consecuencias y efectos derivados de la resolución planteada han de dirimirse tomando en consideración, en primer término, las previsiones del artículo 125 del TRLOTAU, donde se establece que la resolución de la adjudicación del PAU determinará la cancelación de la programación, “sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan”. Asimismo, dicho precepto establece que el correspondiente acuerdo deberá además y cuando proceda: “c) Incoar, si se estima oportuno, el procedimiento pertinente para acordar una nueva programación del terreno en la que un nuevo urbanizador asuma las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la programación cancelada a ejecutar la que la sustituya o, en otro caso, y salvo perjuicio para el interés público o tercero sin culpa, disponer: [ ] 1º La devolución de las contribuciones a los gastos de urbanización, efectivamente satisfechas y no aplicadas a su destino, a los propietarios de terrenos en los que no se vaya a acometer una nueva programación, previa modificación por el mismo procedimiento seguido para su adopción de los correspondientes actos administrativos dictados para la ejecución del Programa cancelado; o [ ] 2º La compensación que sea pertinente a los propietarios que hayan contribuido a los gastos de urbanización con cargo a la ejecución de las garantías prestadas por el antiguo urbanizador, cuando ésta proceda. [ ] d) Comenzar, en su caso, la tramitación de los procedimientos declarativos del incumplimiento de deberes urbanísticos que sean pertinentes”.
Paralelamente, dada la época en se produjo la adjudicación, los efectos de la resolución sobre la garantía depositada por el agente urbanizador deben dilucidarse conforme a la normativa vigente en aquel momento -el tan citado TRLCAP-, donde su artículo 113.4 dispone que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.
La controvertida aplicación de este precepto ha hecho que el Consejo haya señalado en algunos de sus dictámenes - como el 130/2011, de 3 de junio- que, a pesar de la taxativa consecuencia que parece desprenderse de la redacción del artículo 113.4 del TRLCAP, hay que inclinarse por “una interpretación moderadora y justa sobre el alcance y fines de esa incautación, que no deben de suponer una transferencia patrimonial absoluta y de plena disponibilidad a favor de la Administración contratante, muy especialmente cuando se ofrezca patente y considerable la desproporción entre su importe y el de las responsabilidades pecuniarias pendientes, de forma que atente contra el equilibrio entre las partes y dé lugar a un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, cuyos lógicos privilegios tampoco deben llegar a tan injustos extremos, porque en realidad no se trata de una cláusula penal que sustituya la indemnización de daños y perjuicios, sino de una garantía prestada, por naturaleza, para el cumplimiento de determinadas obligaciones, lo que no excluye pueda proceder su total pérdida o incautación siempre que sea necesaria la satisfacción de tales fines”, agregando que “La anterior doctrina ha sido mantenida por el Tribunal Supremo, quien en Sentencia de 21 de diciembre de 2007 (Ar.
RJ 2008/67) dijo que "el art. 113.4 LCAP establece claramente que la incautación de la garantía parte de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe examinarse si la demora deriva de causa imputable al contratista o no es atribuible al mismo. [ ] La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar
ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar. [ ] Por ello, la Administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad”. [ ] Por lo tanto y de acuerdo con la doctrina citada para que proceda incautar la fianza, ha de existir un incumplimiento culpable y no sólo moroso”.
Partiendo de estas premisas, así como del sentido de las soluciones arbitradas en otros asuntos ya examinados por este Consejo, relativos también a resoluciones de programas de actuación urbanizadora fundadas en incumplimientos equiparables al aquí apreciado -dictámenes 24/2011, de 9 de febrero; 131/2012, de 27 de junio, o 324/2012, de 27 de diciembre-, procede concluir que en el presente caso el grave incumplimiento acaecido es también objetiva y únicamente imputable al agente urbanizador afectado, quien habría actuado con una perceptible falta de diligencia en el inicio de la ejecución de las obras de urbanización comprendidas en el PAU -del que se hizo adjudicatario por transmisión autorizada a su favor en marzo de 2007-, máxime cuando en la fecha en que fue declarado en situación de concurso de acreedores - septiembre de 2009-, ya acumulaba un retraso de 18 meses en el cumplimiento del deber y plazo asumidos a fin de emprender la ejecución de las correspondientes obras de urbanización, sin apreciarse, por tanto, circunstancias que puedan justificar una exoneración de su responsabilidad. Por ello, puede estimarse procedente la incautación de la garantía prestada al efecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que procede la resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Sector 4 del POM de Chiloeches (Guadalajara) fundada en la causa enunciada en el artículo 111.e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aprobatorio del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con los efectos señalados en la consideración V.
