UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Tesis de Grado previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador
TEMA:
El Derecho Constitucional de la Libertad y su influencia en la interposición del Hábeas Corpus
AUTOR:
Irina Micaela Peñafiel Villarreal
DIRECTOR DE TESIS:
Dr. José Cedeño Hablich
II
APROBACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN NÓMINA DEL TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
Dr. Colón Bustamante Fuentes Msc.
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
Ab. Víctor Guevara Viteri
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
Ab. Enrique Chalen Escalante
MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Dr. Paul Bladimir Calle
MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Dr. José Cedeño Hablich
DIRECTOR DE TESIS
Srta. Irina Micaela Peñafiel Villarreal Egresada
Ab. Alfredo Zabala Buenaño
III
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
APROBACION DEL DIRECTOR DE TESIS
En mi calidad de Director de Tesis del Trabajo de Investigación sobre el
tema: “El Derecho Constitucional de la Libertad y su influencia en la interposición del Hábeas Corpus”, de la Srta. IRINA MICAELA PEÑAFIEL VILLARREAL, Egresada de la Facultad de Derecho, apruebo dicho trabajo práctico ya que reúne los requisitos metodológicos
aprobados por el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho.
Solicito que sea sometido a la evaluación del Tribunal Examinador que el
Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho designe.
Dr. José Cedeño Hablich
IV
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino,
darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que
se presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder
nunca la dignidad ni desfallecer en el intento.
A mi familia quienes por ellos soy lo que soy.
Para mis padres por su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en
los momentos difíciles. Quienes me dieron todo lo que soy como persona,
mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi
coraje para salir adelante y conseguir mis objetivos.
A mis hermanos por estar siempre presentes, apoyándome y
acompañándome para poderme realizarme. A mis sobrinos quienes han
sido y son la motivación, inspiración y felicidad de mi vida para que en
mi vean un ejemplo a seguir.
V
AUTORÍA
El desarrollo del presente tema de investigación jurídica, ideas,
comentarios, responsabilidad de hechos, corresponden exclusivamente a
la autora.
VI
AUTORIZACIÓN
Yo, IRINA MICAELA PEÑAFIEL VILLARREAL, en calidad de autor del trabajo de investigación o tesis realizada sobre el tema: “EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD Y SU INFLUENCIA EN LA INTERPOSICIÓN DEL HABEAS CORPUS”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o de parte de los que contienen esta
obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la
presente autorización, seguirán a mi favor, de conformidad con lo
establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertenecientes a la Ley de
Propiedad Intelectual y su Reglamento, en concordancia con el Art. 144
de la Ley de Educación Superior.
Quevedo, junio 28 del 2013
VII
INDICE INDICE GENERAL Carátula
Nómina del tribunal de sustentación II
Informe del director de tesis III
Dedicatoria IV
Autoría V
Autorización VI
Índice general VII
Índice de cuadros X
Índice de gráficos XI
Resumen ejecutivo
Resumen ejecutivo en Inglés
XII XIII CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1. Introducción 1
1.2 Problematización 2
1.2.1. Formulación del problema 5
1.2.2. Delimitación del problema 5
1.2.3. Justificación 5
1.3. Objetivos 7
1.3.1. General 7
1.3.2. Especifico 7
1.4. Hipótesis 7
1.5. Variables 7
1.5.1. Variable independiente 7
1.5.2. Variable Dependiente 7
1.6. Recursos 8
VIII
1.6.2. Materiales 8
1.6.3. Presupuesto 8
CAPITULO II MARCO TEORICO
2.1. Antecedentes de la investigación 10
2.2. Fundamentación 36
3.1. Determinación de los métodos a utilizar 90
3.2. Diseño de la investigación 90
3.3. Población y Muestra 91
3.4. Técnicas e instrumentos de la investigación 92 3.5. Validez y confiablidad de los instrumentos 92 3.6. Técnicas de procesamiento y análisis de datos 92
CAPITULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS EN RELACIÓN CON LA HIPÓTESIS DE
INVESTIGACIÓN
4.1. Análisis e interpretación de gráficos y resultados 93
IX
a) Resultados de las encuestas dirigidas a
ciudadanos del Cantón Quevedo
93
4.2. Comprobación de la hipótesis 106
4.3. Reporte de la investigación 107
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones 109
5.2. Recomendaciones 110
CAPITULO VI LA PROPUESTA
6.1. Título I 111
6.2. Antecedentes 111
6.3. Justificación 112
6.4. Síntesis de diagnostico 112
6.5. Objetivos 113
6.5.1. General 113
6.5.2. Especifico 113
6.6. Descripción de la propuesta 113
6.6.1. Desarrollo 114
6.7. Beneficiarios 115
6.8. Impacto social 116
BIBLIOGRAFÍA 117
X
INDICE DE CUADROS
4.1. Cuadro No- 1 94
Cuadro No- 2 95
Cuadro No- 3 96
Cuadro No- 4 97
Cuadro No- 5 98
Cuadro No- 6 99
Cuadro No- 7 100
Cuadro No- 8 101
Cuadro No- 9 102
Cuadro No- 10 103
Cuadro No- 11 104
Cuadro No- 12 105
4.1. 4.1.1.
Análisis e interpretación de gráficos y resultados
Encuesta
a) Resultados de las encuestas dirigidas a
ciudadanos del Cantón Quevedo
XI
INDICE DE GRÁFICOS
4.1. Gráfico No- 1 94
Gráfico No- 2 95
Gráfico No- 3 96
Gráfico No- 4 97
Gráfico No- 5 98
Gráfico No- 6 99
Gráfico No- 7 100
Gráfico No- 8 101
Gráfico No- 9 102
Gráfico No- 10 103
Gráfico No- 11 104
XII
RESUMEN EJECUTIVO
La presente tesis de grado con el tema referente al Derecho
Constitucional de la Libertad y su influencia en la interposición del Hábeas
Corpus, se realizó luego del análisis de los diferentes textos y leyes que
regulan su estudio.
Para llevar a cabo la investigación, se realizó un análisis del problema
descrito, sus causas e influencias, con lo cual se demostró la realización
del tema; Los objetivos planteados que señalo en la Tesis de Grado han
sido alcanzados en su totalidad, de los cuales se procedió a elaborar la
propuesta de reforma al Art. 44 numeral 3 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Las variables y la
hipótesis fueron planteadas y las mismas una vez realizado el trabajo de
campo fueron comprobadas, el positivismo de las preguntas realizadas a
los ciudadanos y ciudadanas, dio lugar a la comprobación de la hipótesis.
La investigación de campo realizada mediante una guía de encuestas
realizada a los ciudadanos y ciudadanas del Cantón Quevedo, la misma
que se desarrolló con normalidad realizando preguntas de fácil acceso a
los ciudadanos encuestados, para así obtener respuestas que definan el
conocimiento del Habeas Corpus, su aplicabilidad e influencias; los
métodos utilizados y aplicados en el tema de investigación sirvieron para
determinar y diseñar el trabajo de investigación.
En el marco teórico los antecedentes de la investigación se efectúa una
síntesis de los orígenes del Hábeas Corpus, en la doctrina se señalan
aspectos que definen al Habeas Corpus, en la Jurisprudencia se señala
las fuentes jurídicas en las cuales se sustenta jurídicamente la
investigación, así se señala la Constitución de la República del Ecuador,
Tratados y Convenios Internacionales, Leyes Internas del Ecuador, en el
derecho comparado se realiza una síntesis de los aspectos más
XIII
EXECUTIVE SUMMARY
The present thesis with the topic concerning the Constitutional Law of
Freedom and its influence on the filing of habeas corpus was made after
analyzing the different texts and laws that regulate their study .
To carry out the research , we conducted an a nalysis of the problem
described , its causes and influences , which showed the completion of the
subject, The objectives that I point out in the doctoral thesis have been
met in full, of which proceeded to develop the proposed amendment to
Article 44 paragraph 3 of the Law on Constitutional and Constitutional
Control in Habeas Corpus analysis to guarantee the right to freedom , it
was determined that world advanced level in realizing this committing right
to freedom as a human right which should not be undermined by any
authority . The variables and hypotheses were raised and the same once
the fieldwork were tested , the positivism of the questions posed to citizens
led to the testing of the hypothesis which is accepted.
The field research through surveys conducted to guide citizens of
Quevedo Canton , the same that developed normally asking questions
easily accessible to citizens surveyed in order to obtain answers that
define the knowledge of Habeas Corpus , the applicability and influences
the methods used and applied research in the field were used to
determine and design research. In the theoretical background of the
research is carried out a synthesis of the origins of Habeas Corpus,
doctrine identifies aspects that define the Habeas Corpus, the Court stated
the legal sources in which research is a legal basis and notes the
Constitution of the Republic of Ecuador, international treaties and
conventions , Internal Laws of Ecuador , in comparative law is a synthesis
1
CAPITULO I EL PROBLEMA
1.1. Introducción
El Hábeas Corpus es una acción jurídica que garantiza la libertad
personal del individuo, con el fin de evitar los arrestos y detenciones
arbitrarias. Se basa en la obligación de presentar a todo detenido en un
plazo perentorio ante el Juez, que podría ordenar la libertad inmediata del
detenido si no encontrara motivo suficiente de arresto.
Es así que el Habeas Corpus o amparo de libertad se remota (Europa) al
Interdicto homo libero exhibiendo, del derecho romano (nadie debe
retener al hombre libre con dolo) a cargo del Pretor que ordenaba exhibir
a la persona detenida, o bien para liberarla si estaba arbitrariamente
detenida por su captor privado, la finalidad era la protección de la libertad
frente a las detenciones ilegales o arbitrarias. En 1215 el pueblo Ingles
mediante varias luchas logró en la llamada Carta Magna de Inglaterra del
Rey Juan Sin Tierras que estableció limitaciones al poder real y consagró
el principio de la libertad individual.
Posteriormente, en el reino de Aragón en España, surge el fuero llamado
Manifestación de Personas de 1428.
En Gran Bretaña Medieval surgen los Habeas Corpus que se deben al
parlamento que se enfrentó al absolutismo de Carlos II y que se tradujo
en leyes Habeas Corpus acts. de 1640-1679 que codificaron un interdicto,
recurso o mandamiento consuetudinario frente a las detenciones
arbitrarias, en la que inicialmente las personas detenidas por orden del
Rey eran juzgadas por las cortes del monarca o por tribunales de
2
El Habeas Corpus logró su verdadero desarrollo en el siglo XVII con la
Ley Inglesa de 1679 la cual contiene las bases del Writ (orden) que
procede contra las órdenes de detención, incluso de la corona con
algunas excepcionalidades, como en los casos de alta traición o la prisión
por deudas.
Ley del Habeas Corpus de 1678, el Bill of. Rights de 1688. Inglaterra.
El Habeas Corpus en Ecuador se institucionaliza con la Constitución de
1929, en la actualidad consta en la Constitución de la República del
Ecuador en el artículo 89.
1.2. Problematización
Es notoria la presencia en el constitucionalismo moderno de una amplia y
novedosa gama de instrumentos jurídicos que conforman el sistema de
garantías de los derechos humanos, que abarcan tanto la acción procesal
que permite al titular del derecho acudir, solicitando su protección o
restablecimiento, a los tribunales en caso de vulneración del mismo,
reconocida como garantía por excelencia para muchos, hasta los más
disímiles medios de protección que se establecen en dependencia de la
tradición jurídica, el desarrollo económico, y social.
Es decir, que la efectividad de los derechos, depende tanto de su
reconocimiento constitucional como de la existencia de mecanismos
adecuados, prácticos y disponibles para prevenir sus violaciones, y
reaccionar contra ellas, unido a la necesaria condicionalidad material para
3
El Hábeas Corpus, al ser garantía constitucional de protección a los
derechos humanos, debe constituir un compromiso de los poderes
públicos a los ciudadanos, y por lo tanto, un proceso especial y, por el que
se debe solicitar del órgano judicial competente el restablecimiento del
derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la comisión de
cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona no
encuadrada dentro del poder judicial.
Esto implica que toda persona que fuere objeto de privación o restricción
de su libertad, o se viere amenazada en su seguridad personal, con
violación de las garantías constitucionales, tiene derecho a que un juez
competente con jurisdicción en el lugar donde se hubiere ejecutado el
acto causante de la solicitud, o donde se encontrara la persona agraviada,
presente una acción de Hábeas Corpus, a fin de restituir su libertad.
O sea, su pretensión es establecer medios eficaces y rápidos para los
eventuales supuestos de detenciones no justificadas legalmente, o que
transcurran en condiciones ilegales.
Para que la pretensión de Hábeas Corpus resulte eficaz se requiere en
primer lugar que se dé una situación de detención y en segundo término
que ésta sea ilegal, arbitraria o ilegítima o se sienta amenazado de perder
su libertad.
Comete un delito de detención ilegal la autoridad pública o cualquier
persona que retenga o encierre a otra persona contra su voluntad
privándole de su libertad de movimiento.
Para que exista este delito no es necesario que la detención se realice por
la fuerza o con violencia ya que también puede utilizarse el engaño para
4
La detención también es ilegal cuando se lleva a cabo fuera de los
supuestos permitidos por la ley, sin la intención de entregar al detenido a
las autoridades, superando el tiempo señalado, esto es, la persona
detenida no es liberada o puesta a disposición judicial dentro del plazo
legalmente establecido.
La detención arbitraria se configura cuando se actúa contraria a la justicia,
la razón o las leyes, dictada por la voluntad o el capricho.
La detención es arbitraria, cuando la detención se ha practicado sin el
elemento fáctico imprescindible por ejemplo una sospecha razonable, se
dilatan los plazos en exceso, incluso cuando la infracción sea una falta ya
que el riesgo de fuga es mínimo.
Cuando se superan los límites legales de detención.
La detención es ilegal cuando se ha prolongado después de cumplir una
pena o al pasar por una resolución de amnistía.
Procedimientos de privación de libertad en que los hechos que son
motivos de enjuiciamiento o condena, tienen que ver con determinadas
libertades fundamentales protegidas por la Declaración Universal de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, de manera particular: Libertad de pensamiento, de conciencia,
de religión.
Por lo tanto debemos decir que ninguna autoridad o gobernante debe
5
1.2.1. Formulación del Problema
¿La falta de sanciones a las autoridades que cometen violaciones, a las
garantías constitucionales de los ciudadanos, deben ser sancionados
dentro de la acción de Hábeas Corpus?
¿Está incidiendo en el Derecho de Libertad la falta de Jueces
Constitucionales los mismos que garanticen el Derecho a la Libertad?
¿Incide en el derecho fundamental de la libertad la detención arbitraria?
¿La detención arbitraria debe ser sancionada al momento de
comprobarse su arbitrariedad?
¿Es considerada la policía autoridad competente para realizar
detenciones?
1.2.2. Delimitación del Problema
Categorías: Constitución de la República del Ecuador
Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Población: Económicamente activa
Lugar: Ciudad de Quevedo
Tiempo Año 2012
1.2.3. Justificación
Con este trabajo de investigación serán beneficiados la ciudadanía
en general porque el Hábeas Corpus es el mecanismo por excelencia
6
nos enseña que desde tiempos inmemoriales el hombre ha buscado la
forma de defenderse ante las arbitrariedades del poder estatal.
Por tanto no sólo queda establecido como una formalidad técnica, sino
también como un derecho que prevé la facultad de reclamar ante los
órganos jurisdiccionales el restablecimiento de la libertad frente a
detenciones ilegales. Es por ello que su consagración constitucional es
un elemento que no ha podido ser obviado por la gran mayoría de las
constituciones modernas al establecer en sus normas la importancia de
esta garantía.
A la hora de desarrollar legislativamente este mandato imperativo, se ha
hecho estableciendo un proceso especial y preferente, de cognición
limitada, (en cuanto sólo se suscribe a una situación concreta), dentro de
los múltiples procesos que integran a las normas adjetivas penales.
Poseyendo el mismo características singulares que tributan a las
exigencias de la inmediatez con que debe ser resuelto el conflicto, y a la
sencillez que requiere al ser necesaria su invocación por cualquier
persona.
Por tanto, teniendo en cuenta su importancia, es necesario poder delimitar
los presupuestos legales para privar de libertad a una persona, a fin de
estar en condiciones de precisar cuándo procede una petición de Habeas
Corpus. Presupuestos, que han de estar en correspondencia con las
exacciones de la libertad y la seguridad jurídica, y de esta manera poder
justificar las coacciones a un principio tan elemental como la plena
libertad: condicionamiento indispensable y exclusivo para el desarrollo
integral del ser humano.
Mi Objetivo principal es asegurar que el Derecho a la Libertad sea
garantizado de manera real y oportuna para de esta manera hacer
7
1.3. Objetivos 1.3.1. General
Desarrollar y presentar una reforma al artículo 44 numeral 3 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
1.3.2. Específicos
1- Investigar la evolución histórica del Habeas Corpus.
2- Realizar estudio Jurídico, doctrinario y de derecho comparado del
Habeas Corpus con otros países, a fin de determinar su efectividad
jurídica.
3- Señalar las causas constitucionales de la aplicación de la acción de
Hábeas Corpus.
4.- Formular un proyecto de reforma al Art. 44, numeral 3 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
1.4. Hipótesis
Impulsando una reforma al artículo 44 numeral 3 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se evitará
arbitrariedades en la violación de derechos y garantías de las personas.
1.5. Variables
1.5.1. Variable Independiente
El derecho constitucional de la libertad.
1.5.2. Variable Dependiente
8
1.6. Recursos
1.6.1. Humanos
- Dr. José Cedeño Hablich
Director de Tesis
-Srta. Irina Micaela Peñafiel Villareal
Investigadora
1.6.2. Materiales Computadora
Impresora
Papel A4
Materiales varios
Cámara filmadora
Cámara de fotos
1.6.3. Presupuesto
Concepto valor unitario valor total
Materiales varios 52,00 52,00
382 encuestas c/u 0,10 38,20
Realización de encuestas 35,00
Copias 62,00 62,00
Costo de internet 35,00 35,00
asesoramiento 120,00 120,00
9
Anillado tesis 1,25 1,25
Copias 300 u 0,10 30,00
Empastado tesis 6,00 24,00
Alimentación 62,00
Consumo de teléfono 25,00
Arriendo de libros 100,00
Movilización 50,00
Material de computación 20,00
10
CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Origen del Hábeas Corpus o Libertad
El Hábeas Corpus, como antecedente remoto de la Acción de Libertad, se puede señalar el “Interdicto de liberis exhibendis et ducendis” otorgado al
pater familias (padre de familia) para lograr la devolución al hogar de alguno de sus descendientes y el “Interdictum de homine libero exhibendo” cuyo objetivo era el de exhibir al hombre libre que se detiene con dolo o “Quem liberum” dolo malo retines, “exhibeas” para reclamar la
liberación de un hombre libre dolosamente detenido, (Digesto Libro 43
XLIII Titulo 29 XXIX) ambos del Derecho Romano. 1
También puede decirse que tutela los derechos fundamentales derivados
de la vida y la libertad frente a cualquier acto u omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona que pueda vulnerar dichos derechos.
También se señala antecedentes del Hábeas Corpus los cuales se
remontan hasta la antigüedad, cuando una persona era privada de su
libertad sin justificación, en ese contexto histórico la significación que se le
daba era "traedme el cuerpo" (Habeas Corpus).
Carta Magna. La Carta Magna (Charta Magna en inglés, Magna Carta Libertatum en latín). “La Carta Magna es una cédula que el Rey Juan “sin tierra” de Inglaterra otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215 en
la que se comprometía a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza
11
y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación de
sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por sus iguales2.
Respecto a la Libertad de Acción es el primer documento, que establece
la necesidad de justificar la detención de un súbdito, bajo las restricciones
siguientes: Mediante un proceso público, controlado y sólo por voluntad
del Monarca.
Consagra el derecho a la libre locomoción y prohíbe la detención de los
varones sin causa justa:
Cláusula 39. “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni
desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de
la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares o por ley del reino”3.
Aparece en el derecho histórico español como el denominado “recurso de manifestación de personas” del Reino de Aragón, en el Fuero de Aragón
de 1428, y en las referencias que sobre presuntos supuestos de
detenciones ilegales se contienen en el Fuero de Vizcaya de 1527.
Petición de Derechos. En la petición de derechos (The Petition Of Rights
7 junio 1628) los súbditos suplican humildemente a su Majestad que
ningún hombre libre sea detenido o encarcelado salvo por Ley del
Parlamento (Clausula 5, 10).
Concepto de Derechos Fundamentales
Los derechos que hoy en día tienen los pueblos ante la autoridad estatal,
no han sido obra del reconocimiento Estatal espontáneo, más bien, han
2Quisbert, Ermo, “La Carta Magna de Juan sin tierra” de 5 de junio de 1215,
http://jorgemachicado.blogspot.com/2008/11/la-carta-magna-de-juan-sin-tierra.html Consulta: 10 febrero 2013.
12
surgido y en su momento histórico han sido reconocidos de manera
paulatina a través de exigencias del pueblo, y no en pocos casos han ido
aparejados del derramamiento de sangre; en suma, han sido el resultado
de una lucha ya ideológica en el mejor de los casos, o cruenta en el peor
de ellos; por todo ello, se afirma que el constitucionalismo histórico ha ido
acompañado por una serie de conquista de derechos. El nuevo paradigma jurídico al que nos referimos es “el neo constitucionalismo”;
surge de los nuevos modelos políticos y jurídicos del estado
constitucional. A partir de la Segunda Guerra Mundial se esbozan las
características del constitucionalismo contemporáneo, y también su
constante evolución en muchos sentidos4. Miguel Carbonell pone como ejemplo de este tipo de Constituciones, los textos fundamentales de Italia
(1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y España (1978)
después5.
El neo constitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, busca la
interpretación del derecho en base a principios, valores y reglas, se busca
una visión más amplia de la constitución en base de principios y valores,
no solamente de reglas. El constitucionalismo contemporáneo concibe a
la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no
cerrada al cambio, con apertura a modificaciones. Este paradigma se
sustenta en la interpretación, la argumentación, la –omnipresencia de la constitución– implica que debe ser el objeto que mida todas las cosas; de
igual manera, los límites efectivos al poder aparecen como una de las características del neo constitucionalismo, “en el estado constitucional de
4 Carbonell, Miguel , “El constitucionalismo contemporáneo y Neo constitucionalismo(s),
editorial Trotta, Madrid, pág. 9., 2009.
13
derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la
ley constitucional6”.
Dentro del contexto constitucionalista, los derechos fundamentales en
cuanto a su terminología, se han identificado a lo largo del tiempo como
derechos inherentes al ser humano por el simple hecho de serlo
(derechos naturales); como derechos inherentes a la dignidad de la
persona independientemente de su reconocimiento Estatal o no, por ende
universales e imprescriptibles (derechos humanos); y si además están
protegidos por el ordenamiento jurídico de un estado y cuentan con
medios de protección para evitar atropellos del Estado (garantías
constitucionales); si son facultades que tienen los gobernados o
particulares oponibles al Estado mismo (derechos subjetivos públicos); si
son derechos de tutela concreta por la cercanía con el titular del interés
jurídico; si son derechos de tutela colectiva que obedecen a intereses
legítimos, tal y como lo es por ejemplo el derecho de huelga, o bien si son
derechos difusos que protegen intereses simples y que se consideran
solamente como buenos deseos o aspiraciones ya que no establecen un
medio de defensa para hacerlos valer, por ejemplo el derecho al medio
ambiente.
Sobre el particular Ferrajoli ha expresado que: “Son derechos
fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos dotados de status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar,
entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva
(prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por
una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su
6 Aguilera Portales, Rafael Enrique, “Neo constitucionalismo, Democracia y Derechos
14
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicios de estas7”
Nogueira Alcalá sostiene lo siguiente: “El concepto de derechos
fundamentales o derechos constitucionales se reserva generalmente a los
derechos de la persona, que se encuentran reconocidos por el
ordenamiento jurídico de un Estado en la carta fundamental8”.
Para el jurista Antonio Pérez Luño “los derechos fundamentales son
derechos humanos positivizados9”.
Al respecto, Aguilera Portales subraya que la modernidad política y
jurídica10 ha considerado siempre el concepto de Constitución, ligado en su parte dogmática, a los Derechos fundamentales y libertades públicas,
de forma que derechos del hombre y del ciudadano se marcaron desde
un principio como indisolublemente unidos. Esta lucha y conquista de los
derechos que durante décadas han realizado los hombres y las
sociedades –sigue diciendo el autor– pueden verse reflejados en el
reconocimiento de los derechos fundamentales tanto a nivel nacional
como internacional. Los derechos fundamentales constituyen, la categoría
jurídica que engloba a los derechos humanos universales y los derechos
ciudadanos nacionales. Ambas clases de derechos fundamentales son,
parte integrante, necesaria e ineludible de la cultura jurídica de todo “Estado constitucional”.
7 Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los Derechos fundamentales”, editorial Trotta,
Madrid, 2005, pág. 113.
8 Nogueira Alcalá, Humberto, “Teoría y dogmática de los derechos fundamentales”,
editorial Jurídica L y L , 2003.
9 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, Tecnos, 2007,
pág. 1016.
10 Vid. Ferrajoli, L., Derechos y garantías, Trotta, Madrid, p.147; Peces-Barba, G. (ed.): El
15
Orígenes y Documentos Precursores del Hábeas Corpus
En cuanto a sus orígenes se remontan muy atrás en el tiempo: “Basta
recordar la declaración de semejanza a Dios en el Génesis 1, 27: (Dios
creó al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó); la neo
testamentaria declaración de igualdad que formula Pablo en su Carta a
los Gálatas 3,28: (no hay judío ni griego, no hay varón ni mujer, pues
todos vosotros sois uno ante Cristo Jesús)11.”
En cuanto a los documentos precursores de derechos humanos,
partiendo de la evolución de los conceptos: Derechos naturales, derechos
del hombre, derechos fundamentales, en contra de las monarquías
absolutistas que imperaron, y además inspirados en el iluminismo francés
donde indudablemente influyeron las ideas del derecho natural
racionalista y el liberalismo, el documento de derechos individuales y
políticos más importante que se obtiene es sin duda, la Declaración de
Derechos del Hombre y del ciudadano. Sobre éste punto Antonio Pérez
Luño considera que: “A partir del siglo XVIII en el que el concepto de
derechos naturales se cambia por derechos del hombre y derechos
fundamentales, que no es más que la aspiración del iusnaturalismo
iluminista por la constitucionalización de dichos derechos. Dicha
constitucionalización se da hasta 1791 (constitución francesa girondina) y
1793 (constitución francesa jacobina) que contienen en su texto
declaración de derechos. A partir de allí, van de la mano constitución y
declaración de derechos12”. Aunque debe reconocerse también que existieron algunos otros documentos que le anteceden en los que de igual
11 Alexy, Robert, “Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional
Democrático”, Trad. Alfonso García Figueroa, en Carbonell, Miguel, edición, Constitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, pág. 32.
12 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, editorial Tecnos,
16
manera se dio el reconocimiento de algunos de los que hoy en día
consideramos como derechos fundamentales.
De manera especial, en nuestra cultura occidental podemos tomar en
cuenta como precursores de nuestras modernas declaraciones de
derechos: La carta magna de 1215, el Habeas Corpus act de 1679, la Bill
of Rights de 168913, como conquistas obtenidas del pueblo para con el Rey limitando al poder, pero sin reconocer derechos individuales. La
declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia de 1776 que señala:
“Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando
entran en estado de sociedad, no pueden ser privados o desposeídos con
posterioridad por ningún pacto; a saber: El goce de la vida y la libertad,
como medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”14. Sin embargo, nos refiere el mismo autor, la
positivación o positivización de derechos individuales y políticos remota
más importante fue la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, a la que siguieron nuevas declaraciones en 1791, 1793,
y en 1989.
Los Derechos de Primera Generación
Derechos de Libertad, establecidos a lo largo de la progresiva
secularización y redefinición de los códigos morales contenidos en las
sagradas escrituras de las principales religiones monoteístas (Nuevo
Testamento, Viejo Testamento) y su humanismo religioso, para
13 Dworkin, Ronald. “Los Derechos en serio”, La teoría constitucional sobre la cual se
basa el gobierno de los Estados Unidos no es una simple teoría mayoritaria. La Constitución, y particularmente el “Bill of Rights”, está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”, pág.211.
14 Nogueira Alcalá, Humberto, “Teoría y dogmática de los derechos fundamentales”, Op.
17
convertirse en los derechos civiles y políticos básicos de los
ciudadanos/as. En el siglo XVIII se reconocieron por vez primera estos
derechos humanos en un documento jurídico en Francia: La Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que defendía los
principios de Libertad, Igualdad y Fraternidad, los cuales fueron
alcanzados por medio de una lucha contra el derecho divino de los reyes,
proponiendo un gobierno de elección popular. 15
Su característica principal es que imponen al Estado el deber de respetar
los derechos y libertades de las personas. Estos derechos se reconocen
en el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" creado en
1966, estos son los derechos a:
- A la vida.
- A la integridad física y moral.
- A la libertad personal.
- A la igualdad ante la ley.
- A la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
- A la libertad de movimiento y libertad de tránsito.
- A la justicia y seguridad jurídica.
- A la nacionalidad.
- A participar en la dirección de asuntos políticos.
- A poder elegir y ser elegido a cargos públicos.
- A formar un partido o afiliarse a uno y
- A participar en elecciones democráticas
- A no ser sometida/o a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
- A no ser sometida/o a esclavitud ni a trabajo forzado.
15 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, editorial Tecnos,
18
- A no sufrir injerencias arbitrarias en la vida privada, domicilio,
correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación. etc.
- A la libre expresión de sus opiniones.
- A asociarse con otras personas para proteger sus intereses.
- A manifestarse en forma pacífica.
- A participar en política, elegir y ser elegida/o.
- A no ser discriminada/o.
En el mismo sentido se expresa el jurista español Pérez Luño quien
considera que dentro de las libertades públicas están los derechos
personales, civiles y políticos; las libertades públicas contribuyen al
desarrollo del ser humano; los derechos civiles son facultades de los
particulares ante el estado; y los derechos políticos dan la posibilidad para
que el ciudadano participe en la formación de la voluntad estatal16.
Los Derechos de Segunda Generación
Derechos De Segunda Generación – Igualdad.- Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Garantizan el bienestar económico, el acceso al
trabajo, la educación y a la cultura. Asegura el desarrollo de los seres
humanos y de los pueblos. A fines del siglo XIX, vinieron de la mano de
los movimientos sociales forjados durante la Revolución Industrial de
1917 y el socialismo, cuyo objetivo fue la justicia social, el bienestar
común, liberar la opresión de los trabajadores ejercida por parte de las
fabricas inherentes a un Estado Social de Derecho, no un Estado Liberal.
Su característica es que se extienden a la esfera de responsabilidad del
16 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, editorial Tecnos,
19
Estado, por medio de dos partes: La satisfacción de necesidades y la
prestación de servicios. 17.
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son:
- La salud (física y mental).
- A la educación en sus diversas modalidades
- A la seguridad social.
- A la alimentación, vivienda y vestido.
- A participar de la vida cultural de la comunidad.
- Al trabajo.
- A igual salario por igual trabajo.
- A una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure una
existencia conforme a la dignidad humana.
- A fundar un sindicato y a sindicalizarse.
- Al descanso y al tiempo libre.
- A un nivel de vida adecuado para la salud y el bienestar (alimentación,
vestido, vivienda y asistencia médica).
- A seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez y otros
casos independientes de la propia voluntad.
- A la protección de la maternidad y de la infancia.
- A la participación en la vida cultural de la comunidad, y derecho de
autor.
Corresponden al llamado Estado social y tienen tal carácter los derechos
de grupo, en oposición a los de primera generación no protegen a un
individuo en lo particular, sino más bien a grupos vulnerables, grupos
17 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, editorial Tecnos,
20
económica y/o socialmente débiles, tal es el caso de los derechos que
tienen los trabajadores frente a los patrones, así como los derechos de los
campesinos, a fin de poner un equilibrio en esa relación de desigualdad
que en su momento privaba, por ello, a través de los llamados derechos
sociales18, interviene el Estado para poner un equilibrio a esa relación mediante derechos económicos, sociales y culturales. Pérez Luño precisa
que los derechos sociales, culturales y económicos aparecen hasta el
los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la
Revolución industrial20.
Ya se ha dicho que se conocen como derechos de segunda generación, así lo refiere también Humberto Nogueira quien además expresa: “Los
derechos económicos, sociales y culturales, que transforman al Estado de
Derecho Liberal en un Estado Social y Democrático de Derecho, durante
el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, desde 1946 en
adelante, lo que se recogerá en las Constituciones nacionales y en las
declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos
buscan asegurar condiciones de vida dignos a todos y acceso adecuado a
los bienes materiales y culturales, basados en los valores de igualdad y
solidaridad, lo que, a su vez, permite el paso del Estado Liberal al Estado
18 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, editorial
Tecnos, págs...233. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Obra. citada, 2004, pág. 1019.
19Ibídem, pág.1815, Los derechos sociales, comprenden los derechos económicos,
sociales y culturales.
21
Social de Derecho21.” También, tales derechos pueden ser considerados desde una perspectiva objetiva22 y subjetiva23; la primera a través de
reconocimiento de la subjetividad jurídica del individuo por el derecho
internacional.
Su internacionalización se justifica por la necesidad imperante ante
marcados abusos por parte de algunos Estados que de facto se
mostraban renuentes en reconocer y/o respetar los derechos humanos,
sobre todo cuando se trataba de derechos de los no nacionales, en efecto
hablamos del reconocimiento y/o respeto de los derechos humanos pues
algunos países, a pesar de que se habían pronunciado sobre el
reconocimiento de los mismos, en muchas ocasiones no los respetaban, o
peor aún, países que se jactaban de reconocerlos y respetarlos en la
existencia real no sucedía así, tal es el caso de la Alemania Nazi, o los
Estados Unidos de Norteamérica por citar algunos ejemplos; por ello fue
que se pretendió que fueran a un ámbito más amplio del que corresponda
a cada Estado, de allí la internacionalización de los mismos.
21 Nogueira Alcalá, Humberto, “Teoría y dogmática de los derechos fundamentales”, Op.
cit., pág. 4.
22 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, editorial
Tecnos, pág. 233. En Boletín Mexicano de Derecho Op. cit., pág,. 1019. Desde una perspectiva objetiva son “el conjunto de normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales., 2004.
23 Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, editorial
22
Sobre este particular, Nogueira Alcalá nos precisa que con la Segunda
Guerra Mundial se constató la violación sistemática de derechos humanos
por el poder estatal, se hace necesaria la exigencia de respeto,
aseguramiento y protección de los mismos, que además por ser
inherentes a la dignidad del ser humano debían superar al plano
meramente estatal, no se trata de una concesión que el Estado pueda
otorgar o quitar, por ello el surgimiento de la internacionalización de los
derechos humanos y su protección, que se ha ido perfeccionando
paulatinamente, positivándose como límites a la soberanía y al poder del
Estado en diversos tratados y convenciones tales como la Convención de
la Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929 y más tarde,
después de la Segunda Guerra Mundial las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977, que
protegen a las poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los
náufragos, los heridos, entre otros24. Así mismo, sigue expresando que: “El 2 de mayo de 1948 fue adoptada en el ámbito americano la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
precediendo en algunos meses a la adopción, por la Asamblea General
de Naciones Unidas de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, del 10 de diciembre de 194825.”
El jurista alemán Peter Häberle, considera que “el Estado constitucional “internaliza” los derechos humanos de un modo específico, porque, en la
medida en que los convierte en tema de los fines de la educación. En el
24 Nogueira Alcalá, Humberto, “Teoría y dogmática de los derechos fundamentales”,
pág. 5.
23
fondo pretende educar a sus ciudadanos, desde la juventud, como “ciudadanos del mundo26”
Derechos de Tercera Generación
Derechos De Tercera Generación - Solidaridad (Fraternidad), De Los
Pueblos.- Conocidos como Derechos que contemplan cuestiones de
carácter supranacional como el derecho a la paz y a un medio ambiente
sano. Durante la Guerra Fría, período de enfrentamiento entre los bloques
socialistas y capitalistas (URSS y EEUU) se extendieron los poderíos de
ambos bloques imponiendo presidentes y dominando militarmente. Esta
problemática se desarrolla en diversas naciones, provocando más
pobreza a los países 'pequeños'. Así surgió la solidaridad internacional
entre personas de diferentes países para ayudar a que estos problemas
se resolvieran respetando su derecho como nación o pueblo.
Surgen en los años 70, cuando los países "en desarrollo" (léase tercer
mundo) reclaman gozar de verdad del derecho a la autodeterminación. A
partir de las décadas del '80 y '90, se van agregando los derechos de
grupos marginados: Mujeres, niñas/os, personas discapacitadas, LGBTS,
etcétera. No tienen mecanismos efectivos para su protección. Por
ejemplo, el derecho a la auto-determinación. Los derechos proclamados
en esta generación son relativos a problemas del medio ambiente, las
guerras, el reclamo de autodeterminación y desarrollo digno de los
pueblos indígenas y de las naciones de tercer mundo. Estos son el
derecho al: 27
26 Häberle, Peter, 2001, “El Estado Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de
México, México. pág. 177, en Aguilera Portales, Teoría Política y Jurídica, Op.cit., pág. 96.
27Valades, Diego, Peter Haberle, “Un jurista para el siglo XXI”, Estudio introductorio de
24
- Desarrollo integral del ser humano;
- Progreso y desarrollo económico y social de todos los pueblos;
- Descolonización, prevención de discriminaciones;
- Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales;
- Libre determinación de los pueblos (condición política, desarrollo
económico, social y cultural)
- Derecho de los pueblos a ejercer soberanía plena sobre sus recursos
naturales.
- Disponer de sus recursos.
- A la paz.
- La información y a la comunicación.
- A un medio ambiente sano y equilibrado.
- A la coexistencia pacífica.
- A el entendimiento y confianza.
- A justicia internacional y regional.
- Al uso de los avances de las ciencias y la tecnología.
- Al patrimonio común de la humanidad.
- Al desarrollo que permita una vida digna
Son los que corresponden al Estado Constitucional de Derecho. A tal
25
derechos fundamentales en el Estado democrático y social de Derecho28.
En efecto, el Estado Constitucional, en cuanto al Estado de derecho de la
tercera generación29, expresa la última fase de derechos mucho más novedosos y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el
derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los
consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática
acaecidos durante la última revolución tecnológica o digital. Estamos ante
una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los derechos humanos, de
tercera generación que complementa las dos etapas anteriores de los
derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y
culturales.
Aguilera Portales considera al Estado democrático de derecho como un
proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado
a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de
formas de resistencia al poder establecido30. La historia europea de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse –expone el autor– como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo,
interrumpido por derrotas y conquistas.
Desde este plano, sostiene Habermas “El Estado democrático de derecho
aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como
una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar,
renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias
cambiantes.
28 Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Op.
cit., 2004, pág. 7
29 Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución,
Madrid, editorial Tecnos, en Aguilera Portales, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., 1995, pág. 98.
26
Diego Valadés resalta la importancia de la relación que se da entre los
procesos normativos y culturales, así como de la relación que existe entre la cultura y los derechos fundamentales, señala que “ambos procesos (el
normativo y el cultural) entran en sinergia y se estimulan recíprocamente.
De alguna manera también puede acontecer lo contrario: En la medida
que se deteriora el entorno cultural (por regresiones autoritarias, ausencia
de políticas culturales adecuadas, y deficiencias institucionales, por
ejemplo), o las funciones normativas se ven entorpecidas (el estado de
derecho se ve condicionado por tensiones políticas no resueltas, diseños
constitucionales insuficientes, crisis de naturaleza económica o social que
afectan los procesos institucionales, y corrupción por ejemplo), se advierte un retroceso de los derechos fundamentales. “Es evidente que existe una
relación directa entre el desarrollo de los derechos fundamentales y los
procesos culturales, que no hace sino confirmar empíricamente la teoría
häberliana31”.
Derechos de Cuarta Generación
Difusos – Colectivos.- Se los ejerce colectivamente, su titular es una colectividad,
de difícil determinación, debiendo precisar que si bien ella es la afectada, se
contempla que a la par puede también lesionar derechos de personas en
particular. Son contenidos de comunicación y diversidad cultural, de acceso a las
nuevas fuentes de información. Consiste en la gestión de nuevos actores y
movimientos sociales, aquellos que no se encuentran reconocidos como sujetos
sociales.
Bustamante Donas, propone la ética como fuente catalizadora de los derechos
humanos de cuarta generación, y el escenario en que discurre su propuesta es
el tecnológico, muy marcado por las nuevas vías de comunicación y en ellas,
31Valades, Diego, Peter Haberle, “Un jurista para el siglo XXI”, Estudio introductorio de
27
claro está las del ciberespacio; esta visión tiene expresivo e importante soporte
en el trabajo de Gelman, y su propuesta de “Declaración de los Derechos Humanos en el ciberespacio”.
Que es un buen ejemplo de aplicación sectorial de los derechos de cuarta
generación, y aparece como una propuesta de norma común reguladora con el
fin de que cada institución que actúe en el entorno del sector de la información y
el conocimiento, se esfuerce como propósito primordial, promover el respeto por
estos derechos y libertades, asegurando con medidas orientadas tanto al
ciberespacio, cuanto al mundo físico, su reconocimiento y observancia universal,
es decir, procurar que esto ocurra por parte de proveedores de servicios,
usuarios individuales, organizaciones privadas e instituciones públicas.
Vamos repensando la condición humana en la sociedad tecnológica. Una
pretendida cuarta generación se viene mostrando inspirada por el desencuadre,
lo desubicado, lo rezagado o lo accesorio de los derechos de las generaciones
precedentes. Son:
-Derecho a gozar de un medio ambiente sano, al que todos/as estamos
obligados/as a preservar, sin que quepa "individualizarse" la
representación del interés, porque entonces dejaríamos de hablar de un
derecho difuso.
Interpretación de los Derechos Fundamentales
Referente a la interpretación constitucional de los derechos
fundamentales, la doctrina tradicional se ha pronunciado sobre lo
inderogables e intocables que son tales derechos. Con el nuevo
paradigma, la constitución aparece como criterio hermenéutico para el
resto de las normas, es decir, las demás normas se interpretan conforme
a la Constitución. Se busca también erradicar la hiper-reglamentación que
hoy existe, la minoración en la densidad normativa, en aras de un
28
la constitución sea considerada como una forma de participación
ciudadana. La dimensión normativa-integradora-cultural como la describe
Smend, o bien, Haberle que alude a la dimensión cultural de la
constitución, como elemento para el buen funcionamiento de las
instituciones, la constitución no es exclusiva para los juristas, sino también
a los ciudadanos que también la interpretan32.
La doctrina tradicional –indica Aguilera Portales–, afirma la naturaleza pre
y supra estatal de los derechos fundamentales, considerados como “derechos absolutamente inderogables e intocables33”.
Esta autosuficiencia de los derechos fundamentales ha sido defendida por
un corriente iusfilosófica amplia y dominante que defiende la primacía
constitucional de los principios y valores frente a las reglas. Como afirma Werner Kagi “es una realidad que los “derechos fundamentales” –si bien
no garantizados por el instrumento formal constitucional- son mejor defendidos por el “Rule of law” inglés que por cualquier Constitución34.
Por ello, considera Aguilera Portales que estamos ante dos modelos de interpretación jurídica totalmente diferentes, por un lado el “Comon Law”
y, por otro, el modelo continental europeo que busca la protección de los
derechos fundamentales mediante el principio de supremacía
constitucional.
Concepción de Luigi Ferrajoli, el jurista italiano Luigi Ferrajoli propone
tres respuestas sobre los derechos fundamentales, con ello pretende
32 Häberle, Peter, “El Estado Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de México,
México. 2001.
33 Aguilera Portales, Rafael Enrique, “Teoría Política y Jurídica”, obra. citada, pág. 99. 34 Kägi, Werner, “La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado”,
29
responder ¿qué son? Y ¿Cuáles son? La primera respuesta es en base a
la teoría del derecho; la segunda conforme al derecho positivo o
dogmático; y la tercera ajustada a la filosofía política. El citado autor en
efecto señala:
La primer respuesta: “Desde la teoría del derecho, nos responde el ¿qué
son? son los derechos que están adscritos universalmente a todos en
cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de
obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables.
La segunda respuesta, conforme al derecho positivo, es decir la
dogmática constitucional o internacional, en el ordenamiento italiano o
alemán, son los derechos universales e indisponibles establecidos por el
sistema italiano o alemán. Son derechos fundamentales en el
ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles
establecidos en la Declaración Universal de los derechos Humanos de
1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones
internacionales sobre derechos humanos35.
La tercera respuesta se vierte de acuerdo a la filosofía política, que
responde ¿Cuáles derechos deben ser garantizados como
fundamentales? Ferrajoli, basado en criterios meta-éticos y meta-políticos
para poder identificarlos racionalmente. Se basa también en tres criterios
axiológicos: El primero es el nexo entre derechos humanos y paz; el
segundo, el nexo entre derechos e igualdad; y un tercero, el papel de los
derechos fundamentales como leyes del más débil, al respecto nos dice36:
“El primero, el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el
preámbulo de la Declaración Universal de 1948. Todos los derechos
35 Ferrajoli, Luigi, “Derechos Fundamentales”, (Trad. Miguel Carbonell), Obra. citada,
pág. 116.
30
vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la
vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, los derechos sociales para la supervivencia”.
“El segundo, el nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer
lugar igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de
todas las diferencias personales – de nacionalidad, de sexo, de lengua,
de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales y
en segundo lugar la igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales”.
“El tercero, el papel de los derechos fundamentales como leyes del más
débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en
alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: el derecho a
la vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar
los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más
fuerte políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son
derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y
económicamente37”.
La paz interna se asegura por la garantía de todos los derechos, la
violación sistemática justifica el conflicto y hasta el ejercicio del derecho
de resistencia. Según el paradigma Hobessiano y paleoliberal son:
Derecho a la vida, a la libertad, a la integridad personal, contra la ley del
más fuerte propia del estado de naturaleza. Pero también son los
derechos sociales a la supervivencia: A la salud, a la educación, a la
subsistencia y a la previsión social – de cuya satisfacción dependen, en
las sociedades contemporáneas los mínimos vitales
31
Ante la pregunta ¿qué hacer frente al desafío del mercado global y los
particularismos? Ferrajoli considera que el Estado no sólo debe garantizar
los derechos fundamentales frente a lo público, sino también frente a lo
privado38, incluyendo los derechos sociales y el marco del derecho internacional, para así combatir la crisis del constitucionalismo frente a
una globalización sin reglas ni controles que acentúa las diferencias entre
las personas39. Ferrajoli considera que hay una relación de suma importancia entre los derechos fundamentales con la paz, ya que si no se
garantiza la paz surge el conflicto del que se derivan conculcaciones
graves a los derechos fundamentales; para conseguir la paz se requiere
no sólo el reconocimiento de derechos de primera o segunda generación,
que de alguna forma ya han sido consagrados en la mayoría de los
cuerpos constitucionales de los Estados, nos referimos a los derechos de
tercera generación respecto de los cuales hay aún una gran tarea por
realizar tales como: Derecho a la supervivencia, a la salud, a la
educación, a la subsistencia y a la previsión social, al medio ambiente, los
derechos de las minorías, entre otros.
Por último, Ferrajoli determina que hay una relación biunívoca entre el grado de paz y el grado de garantismo de los derechos fundamentales, “la
paz social en tanto más sólida y los conflictos tanto menos violentos y
perturbadores cuanto más las garantías de los derechos vitales están extendidas y son efectivas”. En resumen, para Ferrajoli son derechos
fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos dotados de status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar,
entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva
38 Diego Valadés escribe: “La naturaleza de la sociedad contemporánea presenta nuevos
desafíos para el concepto tradicional de Estado de derecho. Valades, Diego, “Peter Haberle: Un jurista para el siglo XXI”, Estudio introductorio de Häberle, Peter, “El Estado Constitucional”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007.
32
(prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por
una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicios de estas.
Alcance y significado de los Derechos Fundamentales
Los derechos fundamentales son el producto de la exigencia del hombre
histórico que obedece a una determinada praxis social, económica y
cultural, y que tiene como soporte las relaciones de poder existentes en el
seno de la sociedad40.
Ante la pregunta sobre ¿cuál será el alcance y significado de los derechos
fundamentales? Cabría decir que no es posible emitir una respuesta
generalizada, la respuesta más bien debe ser relativa, concreta o de tipo
particular ya que dependerá más bien del estado específico de que se
trate, pues cada Estado tiene sus propias circunstancias, económicas,
políticas, sociales, culturales. Es precisamente Pérez Luño quien lo sugiere y nos responde que “el alcance y significado de los derechos
fundamentales en un Estado dependerá del tipo de Estado de que se
trate, liberal o social, y la concepción que se tenga de los derechos
fundamentales determinará la significación del poder público. Así, el
sistema político y jurídico se orientará al respeto y promoción de la
persona humana en su dimensión individual si se trata de un Estado
liberal, o colectiva si se trata de un Estado social de derecho41”.
Aun así, dentro de un mismo estado constitucional de derecho no pueden
permanecer cerrados o inamovibles, deben estar abiertos a nuevos
40 Pérez Luño, Antonio Enrique, 2004, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, editorial
Tecnos,, pág. 127.
41 Pérez Luño, Antonio Enrique, 2004, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, editorial
