Resolución Nº 2601-2009-TC-S3
Sumilla: Es pasible de sanción el contratista que haya celebrado contrato con la Entidad a pesar de estar impedido para ello, por encontrarse incurso en alguna de los impedimentos regulados en el artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 30 de Noviembre de 2009 Lima, 30 de Noviembre de 2009 VISTO
VISTO, en sesión de fecha 30 de noviembre de 2009 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 2511/2008.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. por su responsabilidad en contratar con el Estado estando impedido para ello, correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía № 237-2006-MP-FN-GECLOG-CEP/B, convocada por el Ministerio Público para la adquisición de insumos y reactivos médico quirúrgico y de laboratorio; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
ANTECEDENTES:
1.
1. El 26 de septiembre de 2006 el Ministerio Público, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía № 237-2006-MP-FN-GECLOG-CEP/B, para la adquisición de insumos y reactivos médico quirúrgico y de laboratorio, por un valor referencial total ascendente a S/. 1 449 302,89 (Un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil trescientos dos con 89/100 nuevos soles), incluidos los tributos de Ley.
2.2. El 27 de septiembre de 2006 se llevó a cabo la presentación de propuestas, contando con la participación de la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L.
3.3. El 29 de septiembre de 2006, el Comité Especial a cargo del acotado proceso otorgó la BUENA PRO de los ítems № 10, 13, 17, 19, 22, 26, 27, 28, 29, 36, 49, 70, 74, 89, 90, 93, 94, 95, 97, 98, 109, 118, 130, 148, 150, 163, 164, 165, 180, 217, 218, 231, 232, 233, 267, 269, 291, 292, 293, 294 y 326 a favor del postor IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L.
4.4. En esa misma fecha, la Entidad emitió a la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. la Orden de Compra № 0000667.
5.5. Mediante Resolución № 1852-2008-TC-S3 de fecha 30 de junio de 2008, el Tribunal dispuso, entre otros, abrir expediente sancionador contra la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, respecto a la Adjudicación de Menor Cuantía № 237-2006-MP- FN-GECLOG-CEP/B.
Cabe señalar, que dicha resolución fue expedida en virtud a la denuncia efectuada por la empresa IMPORTADORA CONTINENTAL S.A. contra la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. En dicha oportunidad el Tribunal había verificado que el Titular Gerente de la empresa REPRESENTACIONES FEFERSA E.I.R.L. es la señora Erika Landeo Ramírez,
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conforme constaba en la Escritura Pública de constitución de dicha empresa, de fecha 3 de diciembre de 2001. De la misma manera, de acuerdo con la Escritura Pública de constitución de la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L., de fecha 11 de agosto de 2006, su Titular Gerente es el señor Henry Arias Avilés, quien contrajo matrimonio con la señora Erika Landeo Ramírez el 26 de marzo de 1999.
En tal sentido, este Colegiado consideró que existían indicios suficientes de que las empresas REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L. e IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L.
contaban durante el año 2006 con un mismo titular, esto es la sociedad conyugal conformada por los señores Fernando Arias Avilés y Erika Landeo Ramírez y que, por tanto, la segunda de dichas empresas se encontraba impedida para ser postor y/o contratar con el Estado, conforme al literal g) del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley.
6.
6. Mediante decreto de fecha 9 de julio de 2008, el Tribunal dispuso formalmente el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L., en adelante el Postor, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento, al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 083-2004- PCM. Asimismo, se otorgó al Postor el plazo de diez (10) días para que presentara sus descargos.
7.7. El 17 de septiembre de 2008, el Postor presentó sus descargos, señalando los siguientes argumentos:
a)
a) Su empresa jamás había sido sancionada ni inhabilitada para contratar con el Estado, por lo que las consideraciones en lo que se había fundamentado la apertura del procedimiento administrativo sancionador en contra de su empresa eran totalmente erróneos más aún si se tenía en cuenta que, según lo dispuesto en la letra g) del artículo 9 del Decreto Supremo № 083-2004-PCM, están impedidos de ser postores y/o contratistas las personas jurídicas, accionistas, participantes o titulares que hayan formado parte de una persona jurídica con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado o que habiendo actuado como personas naturales se encontraran con los mismo tipos de sanción.
b) Su empresa no se encontraba en ninguno de los supuestos antes indicado, habiendob) sido constituida con patrimonio propio distinto al de su titular, constituida para el desarrollo de actividades económicas como pequeña empresa.
c)
c) En la acotada resolución se había efectuado una interpretación analógica y extensiva de lo dispuesto en el artículo 1 y 4 de la Ley № 21621, Ley de Empresa Individual de responsabilidad Limitada, violentado con dicha interpretación los principios que rigen de acuerdo a ley todo procedimiento administrativo sancionador. Además, expresó que se había violado el principio de igualdad ante la ley ya que en su condición de
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persona natural se le había privado a desarrollarse como ciudadano por el solo hecho de estar casado.
d) El Tribunal se había pronunciado en forma reiterada respecto a los hechos materia ded) litis, siendo que había expedido el Acuerdo № 070-2008-TC-S3 de fecha 22 de febrero de 2008, en la que declaró no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador contra su empresa, la Resolución № 1204-2007-TC-S1 de fecha 22 de agosto de 2007, en la que resolvió confirmar el otorgamiento de la Buena Pro del ítem
№ 3 a favor de su empresa, precisando que “con relación a la imputación formulada por el Impugnante en el sentido que la inhabilitación de REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L. determinaría la imposibilidad que IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L.
pudiera participar como postor, toda vez que sus respectivos titulares son esposos;
cabe señalar que se trata de personas jurídicas distintas y, adicionalmente, que de la revisión de la correspondiente partida registral se desprende el presente caso no se configura con el impedimento establecido en el numeral g) del artículo 9 de la Ley; y, en esa medida, IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. tiene expedito su derecho de contratar con el Estado”. Asimismo, indicó que en la Resolución № 835-2007-TC-S4 se había resuelto confirmar la Buena Pro a su empresa, habiéndose precisado que
“con relación a la imputación formulada por el Impugnante en el sentido que la inhabilitación de REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L. determinaría la imposibilidad que IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. pudiera participar como postor, toda vez que sus respectivos titulares son cónyuges; cabe señalar que se trata de personas jurídicas distintas y, adicionalmente, que de la revisión de la correspondiente partida registral se desprende que el señor Henry Fernando Arias Aviles -titular de la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L.- nunca ejerció cargo alguno en la empresa REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L.”
8.
8. Mediante decreto de fecha 13 de octubre de 2008, se tuvo por apersonado al Postor a la instancia administrativa, por absueltos los descargos y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resolviera.
9.9. Mediante decreto de fecha 21 de octubre de 2009, el Tribunal solicitó a la Entidad que remitiera copia del contrato que suscribió con el Postor.
10.10. El 2 de noviembre de 2009, la Entidad comunicó que en virtud del otorgamiento de la Buena Pro al Postor emitió la Orden de Compra № 0000667.
11.11. El 23 de noviembre de 2009, se frustró la Audiencia Pública por inasistencia de las partes.
FUNDAMENTACIÓN:
FUNDAMENTACIÓN:
1.1. El numeral 1 del artículo 235 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
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2.
2. El Tribunal dispuso el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador como consecuencia de la supuesta comisión, por parte del Postor, en la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento1, el cual señala que son pasibles de sanción los proveedores que contraten con el Estado cuando se encuentren incursos en alguno de los supuestos del artículo 9 de la Ley.
3.3. Al respecto, cabe señalar que, en atención al artículo 197 del Reglamento, la Entidad emitió a la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L., con fecha 29 de septiembre de 2006, la Orden de Compra № 0000667 al haber obtenido la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía № 237-2006-MP-FN-GECLOG-CEP/B.
4.4. El artículo 197 del Reglamento dispone que el contrato se perfecciona con la suscripción del contrato del documento que lo contiene y que en el caso de adjudicaciones de menor cuantía, distintas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio, como se ha dado en el presente caso.
5.5. De otro lado, de la revisión de la Partida № 11916078 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral № IX, Sede Lima, se ha verificado que en ella figura como Titular de la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. el señor HENRY FERNANDO ARIAS AVILES.
Inscripción que posteriormente es rectificada, en lo que respecta al estado civil de dicha persona, pues figuraba como soltero, cuando aquel había contraído matrimonio el 26 de marzo de 1999 con la señora ERIKA SANDRA LANDEO RAMÍREZ.
6.6. Asimismo, en la Partida № 11332007 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral № IX, Sede Lima, se ha verificado que en ella se señala como Titular de la empresa REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L. a la señora ERIKA SANDRA LANDEO RAMÍREZ.
7.
7. De conformidad con la base de datos del Capítulo de Inhabilitados para contratar con el Estado de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores, se advierte que la empresa REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L. cuenta con los siguientes antecedentes registrales:
INICIO INHABIL. FIN INHABIL. PERIODO RESOLUCION FEC. RESOLUCION
15/08/2006 14/08/2007 DOCE MESES 562-2006-TC-SU 08/08/2006
12/02/2007 11/02/2008 DOCE MESES 123-2007-TC-SU 02/02/2007
1 Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, postores y contratistas
El Tribunal impondrá la sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores y/o contratistas que:
(…)
4) Contraten con el Estado estando impedidos para ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 de la Ley.
(…)
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8.8. El artículo 1 de la Ley № 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, dispone que una empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa.
9.
9. A su vez, el artículo 4 de la acotada norma establece que los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la empresa, considerándose el aporte como hecho por una persona natural, cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil, o de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los incisos b) y c) del artículo 31.
10.10. De la Partida № 11916078 se observa que mediante Escritura Pública de fecha 6 de octubre de 2006, otorgada ante Notario Público de Lima Dra. María Jesús Amezaga Valderrama, se inscribió la adjudicación de los derechos que correspondían a la Sociedad Conyugal conformada por los señores HENRY FERNANDO ARIAS ÁVILES y ERIKA SANDRA LANDEO RAMÍREZ sobre la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. a favor del cónyuge HENRY FERNANDO ARIAS ÁVILES. Asimismo, se indica que ello se efectúa como consecuencia de la sustitución del Régimen de Sociedad de Gananciales por el de Separación de Patrimonios, lo cual fue inscrito el 31 de octubre de 2006.
11.11. En tal sentido, se tiene que las empresas REPRESENTACIONES KEFERSA E.I.R.L. e IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. contaban en el mes de septiembre del 2006 con un mismo titular, esto es la sociedad conyugal conformada por los señores HENRY FERNANDO ARIAS AVILES y ERIKA SANDRA LANDEO RAMÍREZ y que, por tanto, la segunda de dichas empresas se encontraba en efecto impedida para contratar con el Estado, conforme al literal g) del artículo 9 de la Ley.
12.12. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, es opinión de este Colegiado que corresponde sancionar a la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L., al haberse configurado el supuesto de hecho contenido en la causal de infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento, por lo que corresponde imponerle sanción administrativa.
13.13. Cabe señalar que, para la infracción cometida por el Postor, el Reglamento ha previsto una sanción administrativa de inhabilitación temporal para ser postor y contratar con el Estado por un periodo no menor de un (1) año ni mayor de dos (2) años meses.
14.14. En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sanción administrativa a imponerse, debe considerarse los criterios establecidos en el artículo 302 del Reglamento2.
2 Artículo 302.- Determinación gradual de la sanción.-
Para graduar la sanción a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios:
1) Naturaleza de la infracción.
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15.
15. Respecto de la intencionalidad, el Postor pese a estar impedida para contratar con el Estado, se presentó al referido proceso de selección, habiéndose adjudicado la Buena Pro a su favor.
16.16. Por otro lado, debe considerarse que la conducta realizada por el Contratista no es reiterativa, es decir, no ha sido sancionado previamente por incurrir en algunos de los supuestos tipificados como sancionables por la normativa de contrataciones.
17.17. Resulta importante, asimismo, traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Navas Rondón y Dr. Martín Zumaeta Guidichi, en reemplazo del Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa por uso de su descanso vacacional, de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena № 008/2008, de fecha 6 de mayo de 2008, y atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 033-2009-OSCE/PRE, expedida el 25 de febrero de 2009, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006- 2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,
LA SALA RESUELVE:
1.1. Imponer a la empresa IMPORTACIONES KEFER E.I.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día de notificada la presente Resolución.
2) Intencionalidad del infractor.
3) Daño causado.
4) Reiterancia
5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.
6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7) Condiciones del infractor.
8) Conducta procesa del infractor.
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2.2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de ley.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE PRESIDENTE
VOCAL
VOCAL VOCAL VOCAL
ss.
Rodríguez Buitrón.
Navas Rondón.
Zumaeta Guidichi.
