I. A modo de introducción puede señalarse que los seguros de Protección e Indemnidad (P&I) cubren responsabilidades y pérdidas que no son comparadas por las pólizas ordinarias de casco. Sobre el punto, viene al caso recordar que en el año 1835, en la caus

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Compañía de Seguros La Franco Argentina, S.A. c. Cap. y/o Arm. y/o Prop. Bq. Catamarca II

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de marzo de mil novecientos noventa y seis en los autos Compañía de Seguros La Franco Argentina, S.A. c. Cap. y/o Arm. y/o Prop. Bq. Catamarca II s/ faltante y/o avería de carga de transporte marítimo (causa 12.383/94), se reunieron en Acuerdo Plenario los Sres. Jueces de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en virtud de lo dispuesto en el art. 298 del cód. procesal y con sujeción a la votación efectuada el día 5-10-95 (Acta de fs. 478). En ella se estableció por la mayoría integrada por los doctores Jorge G. Pérez Delgado, Martín D. Farrell, Francisco de las Carreras, Marina Mariani de Vidal, Nerio Norberto Bonifati y Eduardo Vocos Conesa que en los casos en que debido a la insolvencia o una situación equivalente, el transportador marítimo no puede hacer frente al reclamo del tercero, la condena pronunciada contra aquél puede hacerse extensiva contra su aseguradora, con la que contrató un seguro de Protección e Indemnidad, sujeto a la cláusula pay to be paid (pagar para ser pagado).

Por la minoría votaron los doctores Octavio D. Amadeo, Adolfo R. Vázquez y Eugenio Bulygin.

La mayoría fundamenta su decisión en la siguiente forma:

I. A modo de introducción puede señalarse que los seguros de Protección e Indemnidad (P&I) cubren responsabilidades y pérdidas que no son comparadas por las pólizas ordinarias de casco. Sobre el punto, viene al caso recordar que en el año 1835, en la causa de Vaux c. Salvador la justicia inglesa estableció que la colisión a otro buque era el riesgo cubierto por el seguro usual, sólo si se había pactado la cláusula denominada Running Down, cuya inclusión no era habitual entonces. Como consecuencia de esta decisión se desarrolló una cláusula de colisión que, mediando el pago de una prima adicional, cubría 3/4 partes de las sumas que se debieran indemnizar a otro buque y su carga.

Algunas aseguradoras no estuvieron de acuerdo con esta estipulación, con el argumento de que alentaría la negligencia de los capitanes y traería como consecuencia un creciente número de abordajes. De todos modos quedaba 1/4 por cuenta del asegurado con el fin de motivar su diligencia.

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daños personales, motivó que se buscara cobertura en Asociaciones de Protec ción.

Relativamente a la indemnidad, cabe destacar que con motivo del siniestro del buque The Westencope, ocurrido en el año 1870, sus propietarios fueron condenados a pagar el valor de la carga perdida. La Asociación de Protección a la que pertenecía la nave rehusó la cobertura con el argumento de que era un caso no contemplado por las reglas pactadas. Esta circunstancia motivó un proceso de consultas entre los armadores con el fin de crear una mutual de indemnidad que cubriera los reclamos concernientes a la carga. Con el transcurso del tiempo, se amalgamaron las asociaciones que brindaban cobertura de protección con las que garantizaban la indemnidad, originándose las mutuales de Protección e Indemnidad (mutual P&I Association; cfr. W. R. A. Birch Reynardson, The history and development of P&I insurance: the British Scene, Tulane Law Review, vol. 43, nº3, p. 466; A. Mohorade, El seguro de Protección e Indemnidad, revista Mercado Asegurador, nº 82, p. 27; nº 90, p. 2). Estas asociaciones de armadores, conocidas comúnmente como Clubs, adoptaron una forma mutualista, característica, con el fin de aunar esfuerzos para soportar la lesión patrimonial sufrida por cualquiera de sus asociados, y que no se hallara cubierta adecuadamente por los seguros corrientes.

En resumen, tradicionalmente se distinguen dos categorías o grupos que dieron origen al nombre con que es conocida la cobertura que nos ocupa: a) Protección, que cubre las responsabilidades derivadas de la propiedad del buque, principalmente muertes, lesiones y daños a terceros. b) Indemnidad, que ampara responsabilidades vinculadas a la carga.

Además, los Clubes de Protección e Indemnidad suelen prestar a sus asociados asesoramiento y patrocinio legal para atender reclamos judiciales o extrajudiciales, provisión de cartas de garantía en caso de embargo o inmovilización de los buques, y otros servicios adicionales (cfr. A. Mohorade, El seguro de Protección e Indemnidad, LL, 125-902; RMA nº 90, p. 3)

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Protección e Indemnización en casos de insolvencia de algún miembro de la mutual, en Revista de Estudios Marítimos nº 45, marzo 1989, p. 47 y ss.; P. M. Mordeglia, sobre las diferencias con el seguro de responsabilidad civil, al comentar la Res. SSN 18.077, en la revista citada, nº 43, ps. 21/25; en el mismo ejemplar, ps. 26/33, A. R. Mathé, Los alcances de la cobertura P&I en la resolución SSN 18.077 J.M. Garibi Undabarrena, Derecho Marítimo práctico, Madrid, 1958, ps. 557/73), conducen a concluir en que el siniestro como regla sólo se configura con el pago realizado por el asegurado (P. M. Mordeglia, ob. cit. ).

Esta circunstancia pone una apreciable distancia respecto del funcionamiento del seguro de responsabilidad civil, tal como está concebido en la ley de seguros argentina 17.418 [ED, 20-920] (conf. voto del Dr. Vocos Conesa en la causa citada; cfr. CNCiv. y Com. Fed., sala, voto del Dr. Pérez Delgado en la causa 4405 del 25.4.95; voto del Dr. Farrell en la causa nº 47.160/95 del 28/12/95).

Más adelante precisaremos el alcance que asignamos a la cláusula en cuestión en el supuesto de insolvencia -o situación equivalente del miembro asegurado.

III. Aunque resulta obvio, debido a las proyecciones que se atribuye a los precedentes Fanti y Padre Island, fallado en el foro británico definitivamente por la Cámara de los Lores en junio de 1990, acaso sea necesario aclarar que el subexamen está sometido a decisión de Tribunales argentinos, que deben resolver la cuestión a la luz de la normativa vigente en nuestro país (repárese en que no se ha pretendido la aplicación de Derecho extranjero) y -naturalmente no se encuentran obligados a aplicar los fallos del máximo Tribunal inglés, no obstante su valor doctrinario que -en el sub lite carece de relevancia por lo que a continuación se expone.

Con la aclaración que antecede, procederemos a hacer un breve resumen de los hechos en cuestión.

Estos casos versan sobre sucesos ocurridos en los años 1965 (Padre Island) y 1983 (Fanti), fallados en primera instancia por jueces diferentes, uno de los cuales acogió y el otro rechazó las defensas de los Clubes; luego resueltos en conjunto por la Corte de Apelaciones de Londres que, por unanimidad, rechazó el planteo de los aseguradores, y finalmente decididos por la Cámara de los Lores en 1990, cuyos miembros, sin disidencias, acogieron las defensas de los Clubes de P&I demandados.

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común en ambos casos: el tercero carece de acción contra el club de conformidad con la cláusula Pay to be paid, con arreglo a la cual la Asociación sólo indemniza a su miembro, una vez que éste paga el reclamo del tercero; cumplido este requisito el miembroasegurado puede solicitar al Club el reintegro pertinente (D.M. López Saavedra, Reclamo de un tercero al buque, frente a la insolvencia de su armador, pub. en RMA Nº 167; F.S. Daglio, Revista de Estudios Marítimos, Nº 45, pág. 47).

Las causas fueron juzgadas bajo la vigencia de una ley inglesa del año 1930 conocida como The Third Parties (Rights against the insurers) Act. Esta norma establece que en caso de que un asegurado de responsabilidad civil quebrara, entrara en convocatoria de acreedores, o de alguna forma fuera liquidado, los derechos de éste contra su asegurador se transfieren al terceros que reclama daños y perjuicios a consecuencia de un hecho o de una omisión que generara la responsabilidad. Ello implica que -en los términos de esa ley- los derechos del tercero contra el asegurador, no podrán ser mayores ni menores que los del asegurado original.

Esta ley, primitivamente dirigida a los seguros de automóviles, fue aplicada también, en general, a los seguros de responsabilidad, e incluso a los marítimos (cfr. D. J. Dougherty, The impact of de members insolvency or bankrupcy on a P&I Club Tulane Law Review, vol 59. pág. 1428; D. M. López Saavedra., ob. cit.).

IV. Pues bien, por un lado se partió de la base de un régimen normativo distinto: en nuestro medio no tenemos una disposición legal específica y de alcance general como la inglesa ya mencionada (repárese en que la Res. SSN Nº 18.077/84 que reglamenta el funcionamiento de los seguros de P&I en la Argentina no contempla la hipótesis de quebranto del asegurado en orden a lo dispuesto por el punto 17 de las condiciones generales).

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En definitiva, magüer sus particularidades, los contratos de P&I son producto de una actividad que no difiere de la aseguradora en punto a sus prestaciones esenciales, y aun frente a la inexistencia de propósito de lucro, están destinados a cumplir la misma función económica del seguro (cfr. CNFed., Contenciosoadministrativo, sala III, causa 983 del 28.10.81).

V. Es cierto que se ha dicho que una interpretación amplia de la cláusula pay to be paid podría provocar un incremento en los costos del transporte o bien la falta de reaseguradores en los mercados local e internacional (confr. CNCiv. y Com. Fed., sala III, causa 12.383/94 del 12.3.95). Sin embargo, opinamos que en el orden racional de las cosas, esto no debería ser así, ya que la insolvencia del asegurado, constituye una circunstancia totalmente ajena al álea de este contrato de seguro. Este aspecto podría ser objeto de un análisis diferente si, al momento de fijar la prima -que precisamente se mide por el álea, conf. HalperínMorandi, ob. cit., t. I, nº 9, pág. 34-, la mutualaseguradora evaluara la futura evolución patrimonial de su miembroasegurado, y especulara en ese momento beneficiarse con su insolvencia (es decir, con su desgracia patrimonial), elucubrando que, en esas condiciones, podría rehuir un pago en virtud de la aplicación literal de la cláusula pay to be paid.

Adviértase que se presenta una situación paradójica, ya que debido a su insuficiencia patrimonial, el asegurado está imposibilitado de pagar al tercero hasta que la aseguradora efectúe el desembolso, que a su vez no recibirá hasta que indemnice al damnificado (shall first have paid), lo que demuestra que en la particular situación de impotencia patrimonial del asegurado, la exigencia del pago previo carece de sentido, y su aplicación sin consideraciones tiene como resultado excusar a la aseguradora en virtud de una circunstancia inesperada -o aun deliberadamente prevista que, como ya se dijo, resulta extraña al álea del seguro de que se trata.

VI. Por su parte, la propia Caja Nacional de Ahorro y Seguro expresó que el costo del seguro P&I es externalizado en el costo de flete. Por ello resulta justo reconocer al tercero damnificado el derecho de perseguir la indemnización del Club cuando el reclamo no puede ser pagado por el armador asegurado precisamente debido a su insolvencia.

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impedimento de pagar previamente levantaría una valla a toda acción de recupero contra ella (conf. sala I, causa 4405 cit.).

VII. Asimismo, si bien el damnificado por la actividad del buque es un tercero en la relación mutual P&I-armador, su participación en el negocio marítimo presenta algunos matices que no pueden ser soslayados en orden a una mejor comprensión del asunto. En este sentido, puede señalarse que la ley le otorga privilegios sobre el buque que efectuó el transporte, y lo faculta a requerir preventivamente su inmovilidad física (art. 539, Ley de navegación).

Resulta manifiesta la trascendencia de esta medida extrema que obsta el destino esencial de los buques (L. B. Montiel, Curso de derecho de la navegación, Astrea, Bs. As., 1979) e impide el ejercicio de la empresa marítima. Es interesante mencionarla toda vez que constituye una aspecto específico de la actividad navegatoria que debe ser tenido en cuenta para decidir adecuadamente el asunto. Su consideración es útil porque permite apreciar que, aun en el esquema del contrato de seguro P&I, la cláusula pay to be paid no tiene la rigidez que una lectura aislada pudiera indicar. En efecto, en el caso de que la aseguradora provea garantías para liberar una nave interdicta judicialmente en forma preventiva, si la fianza se hace efectiva en virtud de recaer sentencia condenatoria, no hay pago previo del buque asegurado sino responsabilidad directa de la mutual.

Como se puede apreciar, el marco jurídico es diferente del que involucra a un tercero damnificado en virtud de hechos cubiertos por los seguros de responsabilidad civil, tal como están legislados en la Argentina, siendo pertinente señalar que no se advierte en el contexto del derecho de la navegación, razón superior alguna que justifique una exégesis restrictiva, que agrave la situación de quien permitió la normal actividad del buque durante el transcurso del juicio; por el contrario, parece más provechoso conducirse con mesurada amplitud a fin de darle sentido al contrato de seguro frente a una situación que no ha sido prevista contractualmente en las Reglas del GARD ni en la Resolución SSN 18.077.

VIII. A fin de arribar a una decisión que componga adecuadamente los intereses de las partes, con arreglo a lo ya expresado en los considerandos anteriores, nos serviremos de la solución que consideramos axilógicamente más valiosa y que no altera la sustancia del seguro mutual en cuestión.

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en términos similares, consigna la Resolución SSN Nº 18-077 ya mencionada (conf. Anexo I, Condiciones Específi cas, art. 1; sala 1, causa 4405 cit.).

Por ello, aun admitiendo las diferencias que existen entre el seguro de indemnidad y el de responsabilidad, resulta concorde con una armoniosa interpretación del derecho positivo aplicar a aquél las reglas de una institución que, aunque distinta en su configuración jurídica, guarda una analogía sustancial (art. 16, cód. civil), como es el seguro de responsabilidad civil. Ello, en tanto las disposiciones que lo regulan permiten que la sentencia que se dicte contra el asegurado sea ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro (art. 118, ley 17.418).

IX. En consecuencia de todo lo expuesto, concluimos que en los casos en que debido a su insolvencia o situación equivalente, el transportador marítimo no puede hacer frente al reclamo del tercero, la condena pronunciada contra aquél, puede hacerse extensiva a su aseguradora, con la que contrató un seguro de Protección e Indemnidad sujeto a la cláusula pay to be paid (pagar para ser pagado).

La minoría funda su voto en lo siguiente:

I. Coincidimos con los colegas que expresan la opinión mayoritaria, en el sentido de que los seguros de Protección e Indemnidad no están destinados a favorecer a los terceros damnificados, sino a garantizar la integridad patrimonial del armador del buque; en tales condiciones, con arreglo a su esquema particular, el siniestro -que es el hecho -que desencadena la responsabilidad de la aseguradora se configura con el pago realizado por el asegurado al tercero. Sin embargo, discrepamos con el razonamiento que conduce a dejar sin efecto una previsión contractual expresa (cláusula pay to be paid) en caso de insolvencia del asegurado. Ello así, en mérito de las siguientes consideraciones:

El seguro P&I constituye una institución muy particular del derecho marítimo, cuyas características sólo pueden entenderse si se estudian sus orígenes y evolución (entre otros trabajos, pueden consultarse: Ray, José D., Clubs de Protección e Indemnización, conferencia publicada en la revista Seguros, Nº 73, setiembre de 1979, editada por la Asoc. de ProductoresAsesores de Seguros; Mohorade, Alfredo, El seguro de protección e indemnidad, LL, 125-902 y ss., sección doctrina). Una de las notas que no debe perderse de vista al interpretar las reglas que lo rigen, es que se trata de un seguro mutual, en el que, por tanto, no se persiguen fines de lucro.

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mérito de la cual, para tener por configurado el siniestro, el asegurado debe previamente abonar el reclamo al tercero, está claro que no puede legitimarse la intervención de quien no realizó contrato alguno y que por ello debe sujetar su reclamo a la medida de la previsión de las partes, sin que sea procedente admitir una acción directa que no fue estipulada, ni es admitida por la ley en esta clase de seguros.

En efecto, tal como dijimos en nuestra sentencia del 1.3.95, el art. 118 de la ley de Seguros que permite esa vía llana, sólo es aplicable en el llamado seguro de la responsabilidad civil, dado que está incluido en la Sección XI de aquélla, que los regula, y que no cabe extender a supuestos diferentes, como los seguros de daños, toda vez que la norma establece condiciones de excepción (privilegio del crédito del damnificado, facultad de éste para citar al asegurador del responsable demandado con el efecto de que la sentencia condenatoria sea ejecutable también contra él).

La acción directa constituye así una vía de excepción, toda vez que configura una restricción al efecto relativo de la relación obligacional, de manera que sólo es admisible cuando la ley la concede expresamente (conf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obliga cio nes, t. 1, 3a ed., actualizado, Nros. 473, 474, 476, 480 y 480 bis, págs. 605, 606, 618, nota 243, ap. 4º y 619, respectivamente; Alterini, A. A.-AmealLópez Cabana, Curso de Obligaciones, t. I, Nº 538, pág. 264). No hay razones para considerar que la denominada acción directa no autónoma constituye una salvedad a esa regla.

En consecuencia, al no ser los seguros de P&I seguros de responsabilidad civil, no existe sustento para habilitar un medio no previsto en el ordenamiento legal.

Halperín (ob. cit. en el voto de la mayoría, t. II, pág. 676), efectúa diversas consideraciones sobre las razones que imponen denegar la vía directa, que resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa, y que reproducimos a continuación, por estar de acuerdo con ellas:

a) no hay vínculo alguno entre la víctima y el asegurador;

b) el contrato no se celebra en beneficio de la víctima, sino del asegurado;

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II. En este orden de cosas, consideramos que la acción directa de los terceros tiene claro sentido en los seguros ordinarios de responsabilidad civil, en los que como consecuencia de un hecho dañoso sufrido por ellos o de su concreto reclamo contra el asegurado que lo provocó, el siniestro previsto en el contrato se produce y, en consecuencia, nace la obligación del asegurador de concurrir a mantener indemne el patrimonio del asegurado, lo que no significa otra cosa -dados los demás requisitos que satisfacer la indemnización debida a la víctima. Dice Halperín (ob. cit., t. II, Nº 98, págs. 677/80) que el seguro de la responsabilidad civil no tiene como función aumentar el patrimonio del asegurado, sino preservarlo de la disminución. Por lo que, éste tiene derecho a que el asegurador le facilite los medios necesarios para hacer efectiva la indemnización. Y esa afectación al pago de la indemnización -contractualmente obligatoria sólo se logra adecuada y perfectamente con la acción directa. Pues ese fin se frustrará no sólo si el asegurado distrae la indemnización sino si ésta ingresa al patrimonio de un insolvente, porque la víctima puede verse preferida por otros acreedores, que se cobrarán antes que ella, y que vendrían a beneficiarse directamente con el siniestro, que llegará así a enriquecer indirectamente al asegurado, a quien libera de tales deudas. De ahí, prosigue diciendo el autor citado, que el art. 118, ap. 1º establezca el derecho de la víctima a cobrarse sobre la suma asegurada y sus accesorios, con exclusión del asegurado y de cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso civil. La acción directa, entonces, que consagra el ap. 3º de la citada norma asegura a esa indemnización el destino que le ha fijado el contrato que le da nacimiento, y que corresponda a su naturaleza. El orden público está interesado en esta solución. La desaparición o inutilización económica de un jefe de familia o de un miembro de ésta, importa la pobreza y aun la miseria para el grupo. Al Estado -y a la seguridad jurídica que él organiza no puede serle indiferente el espectáculo del derecho de la víctima insatisfecho por la pasividad del asegurado, o por el desastre de su patrimonio, o defraudado por la colusión con el asegurador, o por la distracción de la suma asegurada del fin asignado.

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En efecto, no se está en presencia de situaciones de grave injusticia. Los aseguradores obtienen beneficios de su actividad comercial, porque los casos en que ocurren siniestros son los menos y porque, además, en un gran porcentaje de estos últimos el importe indemnizado se recupera a través del juicio iniciado contra en transportista marítimo.

Por tanto, no son muchas las situaciones en las que la compañía aseguradora no puede recobrar el dinero abonado a su cliente. En los casos especiales sobre los que versa este plenario, ni el perjuicio del asegurador es total porque cobrará en títulos públicos (Bonos de consolidación BOCONES), cuyo valor va en aumento a medida que se acorta el plazo para su maduración, ni los supuestos en que se produce la insolvencia del transportista son frecuentes.

En síntesis, no se trata de casos de grave injusticia como para hacer excepción a la regla sobre las acciones directas e introducir, de esa manera, modificaciones en una particularísima institución del derecho marítimo, difundida en todo el mundo, y cuya alteración por vía jurisprudencial puede aparejar consecuencias imprevisibles en la economía de esta clase de seguros.

IV. El argumento de que el costo de seguro P&I se traslada al flete y por ende pasa a formar parte del servicio que presta el transportista, no constituye una cuestión clara y, en todo caso, es parte de la negociación comercial entre los representantes del buque y lo de la carga (confr. Meilij, Gustavo R., Ambito operativo del seguro de la responsabilidad civil, nota a fallo publicada en ED, 161-601/2). No puede, en consecuencia, surtir efectos jurídicos sobre la mututal aseguradora. Se reitera que la finalidad del seguro P&I es cubrir el perjuicio sufrido por el patrimonio del armador de la nave, reembolsándole la indemnización que se vio obligado a pagar el titular de la mercadería dañada o desaparecida. De otro modo, este último podría en todos los casos ejercer la acción directa frente al asegurador, fuera o no insolvente el armador.

Es preciso tener en cuenta, asimismo, la forma especial en que se paga la prima de estos seguros. Existe una prima inicial (advance call o first call) y luego un saldo adicional (suplementary call) que se abona bastante tiempo después y en cuya fijación se toman en cuenta variados factores, e incluso pueden llegar a darse restituciones -rebates (ver Estatuto del Gard, cap. 3° arts. 13 y 14; González Lebrero, Rodolfo A., Manual de Derecho de la Navegación, 3ª edición actualizada, Nº 326, pág. 591; Mohorade, Alfredo, El Seguro de Protección e Indemnidad, revista Mercado Asegurador, Nº 90, febr./85, págs. 3 y 4.

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2) Los seguros de Protección e Indemnidad no pertenecen a la clase mencionada precedentemente.

3) Por ello, no corresponde legitimar al tercero, admitiendo su intervención en una relación contractual que le es ajena; a falta de previsión legal y contractual, la mutualaseguradora no es deudora del acreedor de su asegurado.

4) La cuestión del traslado del precio del seguro al flete es compleja y no constituye un elemento que pueda incidir en una interpretación diversa de la que postulamos. Es interesante señalar, al respecto, que ni las partes ni los tribunales que intervinieron en los juicios que dieron lugar a los precedentes ingleses Fanti y Padre Island, recurrieron a este argumento. Y en este punto, de paso, consideramos pertinente aclarar que no conferimos a la jurisprudencia extranjera otro valor que el que le adjudicaban las sentencias de las salas I y II que en su momento la invocaron.

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