La vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del Perú

Texto completo

(1)i.

(2) UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSTGRADO SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho Mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. LA VULNERACIÓN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL A LOS DERECHOS COLECTIVOS DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL PERÚ.. AUTOR. : Bach. Frank Alexander Díaz Valiente.. ASESOR. : Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza.. Trujillo – Perú 2015 Registro N°:. ii.

(3) iii.

(4) UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSTGRADO SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho Mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. LA VULNERACIÓN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL A LOS DERECHOS COLECTIVOS DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL PERÚ.. AUTOR. ASESOR. : Bach. Frank Alexander Díaz Valiente.. : Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza.. Trujillo – Perú 2015 Registro N°:. iv.

(5) Dedicatorias. A mis amados padres, Segundo y Rossi; ya que con su constante apoyo soy lo que soy hasta el momento.. A mi tío Yoni, por haber contribuido con mi formación y educación a lo largo de mi corta y austera existencia.. A Simón Díaz Salcedo in memoriam, abuelo y compañero; quien fuera uno de los tantos hombres que acompaño a Haya De La Torre durante el decenio de 1935 a 1945 y que a su vez cimentó lo que hoy se conoce como Apra. Cuyas enseñanzas y experiencias transmitidas perdurarán en mí por siempre. v.

(6) Agradecimiento. Al Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza, por creer en mi potencial intelectual y ser una constante fuente de motivación de superación personal y/o profesional. Ya que sin su ayuda, orientación y asesoría para el presente trabajo por parte del mismo no hubiese sido posible la realización y culminación de esta tesis.. A los dirigentes e integrantes de los siguientes sindicatos por el apoyo brindado para la realización del presente trabajo de investigación: Sindicato único de trabajadores de la zona registral V sede Trujillo, Sindicato único de trabajadores de la Superintendencia nacional de la administración tributaria, Sindicato único de trabajadores administrativos de la universidad nacional de Trujillo, Sindicato único de trabajadores del poder judicial. vi.

(7) Jurado dictaminador. ________________________ Ms. Lizardo Reyes Barrutia Presidente. ________________________ Ms. Gustavo Vicuña Gonzales Secretario. ___________________________________ Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza Miembro. vii.

(8) Presentación Señores miembros del jurado dictaminador: Dando cumplimiento a las disposiciones legales vigentes, contenidas en el reglamento general para el otorgamiento de grados y títulos de la Universidad Nacional de Trujillo, someto a vuestra consideración y cabal criterio la presente tesis titulada “La vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del Perú”, para su correspondiente dictamen, aprobación y posterior sustentación.. El presente trabajo de investigación, ha sido elaborado teniendo como base los conocimientos adquiridos durante la formación en el postgrado, que recibí en esta superior casa de estudios. Sin embargo, he profundizado la investigación de esta tesis, en base de consultas bibliográficas de libros, revistas jurídicas, dispositivos legales internacionales, realizándose un análisis doctrinario, legislativo, así como también un análisis de estadísticas referentes al servicio civil.. Finalmente, agradeciendo al jurado por su atención y evaluación de la presente investigación, pues espero, que esta tesis colme sus expectativas y a la vez pido su comprensión por los errores que pudiesen advertirse en ella.. Trujillo, Noviembre del 2015.. _______________________________ Bach. Frank Alexander Díaz Valiente Autor. viii.

(9) Índice de contenidos Dedicatorias. v. Agradecimiento. vi. Jurado dictaminador. vii. Presentación. viii. Índice de contenidos. ix. Índice de cuadros e ilustraciones. xvii. Resumen. xviii. Abstract. xix. Capítulo I: El problema 1. Introducción. 1. 2. Antecedentes. 2. 3. Realidad observable. 2. 4. Justificación. 5. 5. Problema. 6. 6. Hipótesis. 6. 7. Objetivos. 7. 7.1. Objetivos generales. 7. 7.2. Objetivos específicos. 7. Capítulo II: Marco teórico Título I: Derecho colectivo de trabajo 1. Concepto. 8. 2. Principios del derecho colectivo de trabajo. 10. 2.1. Principio de libertad de asociación o libertad sindical. 11. 2.2. Principio de la autonomía colectiva o sindical. 11. 2.3. Principio de democracia sindical. 11. 2.4. Principio de la representatividad sindical. 11. Título II: Sindicación 1. Concepto. 12. 2. Regulación Jurídica. 12. 2.1. Legislación nacional. 12. 2.2. Legislación internacional. 12. 2.2.1. La declaración universal de los derechos humanos. 12. ix.

(10) 2.2.2. Los convenios de la organización internacional del trabajo. 16. 3. La Libertad Sindical. 17. 3.1. Concepto. 17. 3.2. Libertad sindical y su protección al derecho de sindicalización. 20. 3.3. Libertad sindical como derecho individual y derecho colectivo. 22. 3.4. La autonomía sindical como manifestación de la libertad sindical. 23. 3.5. El surgimiento y la consolidación del sindicalismo y la libertad en el Perú. 26. Título III: La negociación colectiva 1. Concepto. 33. 2. Regulación jurídica. 34. 2.1. Legislación nacional. 34. 2.2. Legislación internacional. 36. 3. Elementos de la negociación colectiva. 37. 3.1. Sujetos. 37. 3.2. Niveles. 38. 3.3. Contenidos. 40. 3.4. Procedimiento. 42. 3.5. Productos. 45. 4. El derecho de los trabajadores a la negociación colectiva. 46. 5. La negociación colectiva en el sector público. 47. 6. Los sujetos de la negociación colectiva y el reconocimiento de las organizaciones más representativas. 49. 7. Las materias objeto de la negociación colectiva. 52. Título IV: La huelga 1. Antecedentes. 55. 2. Concepto. 55. 3. Regulación de la huelga. 56. 3.1. Legislación nacional. 56. 3.2. Legislación internacional. 56. 4. Elementos de la huelga. 58. 5. Finalidad de la huelga. 58. 6. Modalidades de la huelga. 59. 7. Límites de la huelga. 60. 8. Ejercicio del derecho a la huelga. 61. x.

(11) Título V: Conflictos en materia laboral 1. Introducción. 62. 2. Concepto. 63. 3. Clasificación. 63. 3.1. En razón de los sujetos involucrados. 64. 3.2. En función de la naturaleza del conflicto. 65. 3.3. Por el tipo de interés que se afecta. 65. 4. Mecanismos de solución de un conflicto laboral. 66. 4.1. Introducción. 66. 4.2. Clases de conflictos laborales. 67. 4.2.1. Conflictos laborales individuales. 68. 4.2.2. Conflictos laborales colectivos. 69. 4.2.3. Los conflictos pluriindividuales. 71. 4.2.4. Los conflictos impropios. 71. 5. El estado ante un conflicto laboral. 73. 6. Sistemas de solución de conflictos laborales. 74. 6.1. Sistemas tradicionales vigentes. 74. 6.1.1. La gestión judicial. 74. 6.1.2. La gestión administrativa. 75. 6.1.3. La conciliación y la mediación. 76. 6.2. Formas de conciliación. 77. 6.2.1. El arbitraje. 79. 6.2.2. El arbitraje voluntario y obligatorio. 80. Título VI: El régimen laboral de los empleados públicos del Perú 1. La contratación pública en el Perú. 82. 2. El empleo público. 84. 3. Contratación de personal en el estado. 84. 4. Los funcionarios y los servidores públicos. 85. 4.1. Los funcionarios públicos. 86. 4.1.1. De elección directa y popular. 86. 4.1.2. Funcionarios de nombramiento y remoción regulados. 86. 4.2. Funcionarios públicos de confianza. 86. 4.3. Servidores públicos. 87. 5. Regímenes laborales de contratación de los empleados públicos en el estado. 87. 5.1. Régimen laboral público. 87. 5.1.1. Decreto legislativo N° 276 – Ley de bases de la. 87. xi.

(12) carrera administrativa y de remuneraciones en el sector público. 87. 5.1.1.1. Concepto de carrera administrativa. 87. 5.1.1.2. Principios rectores. 88. 5.1.1.3. Exclusión de la carrera. 88. 5.1.1.4. Estructura orgánica y estructural. 90. 5.1.1.5. Ingreso a la carrera administrativa. 90. 5.1.1.6. Periodo de prueba. 91. 5.1.1.7. Ascenso. 92. 5.1.1.8. Derechos de los servidores públicos. 92. 5.1.1.9. Bonificaciones y beneficios pecuniarios. 93. 5.1.1.10. Término de la carrera administrativa. 94. 5.1.1.11. Contratación de personal para funciones de carácter personal. 94. 5.1.1.12. Contratación de personal para labores permanentes. 94. 5.1.2. Ley N° 28175 - Ley marco del empleo público. 96. 5.1.2.1. Finalidad. 96. 5.1.2.2. Ámbito de aplicación. 96. 5.1.2.3. Principios. 97. 5.1.2.4. Clasificación del personal. 98. 5.1.2.5. Funcionarios públicos. 98. 5.1.2.6. Empleados de confianza. 99. 5.1.2.7. Los servidores públicos. 99. 5.1.2.8. Acceso al cargo ocupacional. 100. 5.1.2.9. Convocatoria, selección y contratación. 100. 5.1.2.10. Derechos del empleado público. 100. 5.1.2.11. Término de la relación del empleo público. 101. 5.1.2.12. De los servicios no personales. 101. 5.1.3. Decreto legislativo N°1057 - Ley que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. 101. 5.1.3.1. Generalidades. 101. 5.1.3.2. Definición de la contratación administrativa de servicios. 102. 5.1.3.3. Naturaleza jurídica. 103. 5.1.3.4. Finalidad. 103. 5.1.3.5. Requisitos para la celebración del contrato. 103. 5.1.3.6. Duración. 104. 5.1.3.7. Derechos reconocidos. 104. 5.1.3.8. Prohibiciones contenidas en la ley. 105. 5.1.4. Ley N° 30057 - Ley del servicio civil. 106 xii.

(13) 5.1.4.1. Generalidades. 106. 5.1.4.2. Concepto. 106. 5.1.4.3. Estructura del servicio civil. 107. 5.1.4.4. Clases de trabajadores del servicio civil. 107. 5.1.4.5. Beneficios del servicio civil. 108. 5.1.4.6. Costos e implementación del servicio civil. 108. 5.2. Régimen laboral privado. 109. 5.2.1. Decreto legislativo 728 - Ley de fomento del empleo. 109. Título VII: Los derechos colectivos de trabajo desde la perspectiva de la jurisprudencia del tribunal registral 1. El tribunal constitucional. 110. 1.1. El origen del tribunal constitucional. 110. 1.2. La jurisdicción constitucional. 112. 1.3. Finalidad del tribunal constitucional. 114. 1.4. Naturaleza del tribunal constitucional peruano. 115. 1.5. El tribunal constitucional como órgano jurisdiccional. 122. 1.6. El tribunal constitucional como órgano político. 124. 1.7. Competencia y atribuciones del tribunal constitucional peruano. 126. 1.8. Autonomía del tribunal constitucional en la administración de justicia Constitucional. 127. 1.9. Autonomía institucional. 127. 2. Jurisprudencia relevante del tribunal constitucional sobre derechos colectivos de trabajo. 128. 2.1. Sindicación. 128. 2.1.1. Exp. N° 0008-2005-PI/TC. 128. 2.1.2. Exp. N° 1124-2001-AA/TC. 130. 2.1.3. Exp. N° 1124-2001-PA. 131. 2.1.4. Exp. N° 1469-2002-AA/TC. 131. 2.1.5. Exp. N° 206-2005-AA/TC. 133. 2.1.6. Exp. N° 3311-2005-PA. 133. 2.1.7. Exp. N° 632-2011-AA/TC. 137. 2.2. Negociación colectiva. 140. 2.2.1. Exp. N° 008-2005-PI. 140. 2.2.2. Exp. N° 3311-2005-PA/TC. 141. 2.3. Huelga. 144. 2.3.1. Exp. N° 3311-2005-PA/TC. 144 xiii.

(14) 2.3.2. Exp. N° 0008-2005-PI/TC. 144. 3. Sentencia del tribunal constitucional sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley de servicio civil. 146. 3.1. Introducción. 146. 3.2. Respecto de los derechos colectivos de trabajo de los servidores públicos. 147. Capítulo III. Materiales, métodos y técnicas 1. Material. 157. 1.1. Población universal. 157. 1.2. Población muestral. 157. 2. Métodos. 157. 2.1. Métodos lógicos. 157. 2.1.1. Método inductivo. 157. 2.1.2. Método deductivo. 157. 2.1.3. Método analítico. 158. 2.1.4. Método sintético. 158. 2.1.5. Método estadístico. 158. 2.1.6. Método matemático. 159. 2.1.7. Método histórico. 159. 2.2. Métodos jurídicos. 159. 2.2.1. Método doctrinario. 159. 3. Técnicas e instrumentos. 159. 3.1. Recopilación documental. 160. 3.1.1. Guía de observación. 160. 3.1.2. Observación. 160. 3.1.3. Fotocopiado. 160. 3.1.4. Páginas virtuales. 161. 3.2. Encuesta. 161. 3.2.1. Diálogo. 161. 3.2.2. Rol de preguntas. 161. 3.3. Análisis de contenidos. 161. 4. Procedimiento de recolección. 162. 4.1. Primer paso. 162. 4.2. Segundo paso. 162. 4.3. Tercer paso. 162. 4.4. Cuarto paso. 162. 4.5. Quinto paso. 163 xiv.

(15) 4.6. Sexto paso. 163. 4.7. Sétimo paso. 163. 4.8. Octavo paso. 163. Capítulo IV: Resultados y discusión de resultados 1. Aspectos generales. 164. 2. De las estadísticas. 165. 2.1. Índice de desarrollo del servicio civil. 165. 2.2. Índice de desarrollo del servicio civil en 16 países. 166. 2.3. Diferencia en el índice de desarrollo del servicio civil. 169. 2.4. Comparación regional de los índices por subsistema. 176. 2.5. Planificación de la ley del servicio civil. 176. 2.6. Gestión de rendimiento del servicio civil. 179. 2.7. Gestión del desarrollo del servicio civil. 180. 2.8. Gestión de las relaciones humanas y sociales. 181. 2.9. Organización de la función de los recursos humanos del servicio civil. 182. 2.10. Comparación regional entres los índices de calidad del servicio civil. 183. 2.11. Puntaje del índice de eficiencia del servicio civil. 184. 2.12. Diagnóstico del servicio civil en Bolivia. 185. 2.13. Diagnóstico del servicio civil en Brasil. 186. 2.14. Diagnóstico del servicio civil en Chile. 188. 2.15. Diagnóstico del servicio civil en Colombia. 189. 2.16. Diagnóstico del servicio civil en Costa Rica. 190. 2.17. Diagnóstico del servicio civil en Ecuador. 192. 2.18. Diagnóstico del servicio civil en El Salvador. 193. 2.19. Diagnóstico del servicio civil en Guatemala. 194. 2.20. Diagnóstico del servicio civil en Honduras. 196. 2.21. Diagnóstico del servicio civil en México. 197. 2.22. Diagnóstico del servicio civil en Nicaragua. 199. 2.23. Diagnóstico del servicio civil en Panamá. 200. 2.24. Diagnóstico del servicio civil en Paraguay. 202. 2.25. Diagnóstico del servicio civil en Perú. 203. 2.26. Diagnóstico del servicio civil en República Dominicana. 204. 2.27. Diagnóstico del servicio civil en Uruguay. 206. 3. De las encuestas. 207. 3.1. Pregunta N° 01. 207. 3.2. Pregunta N° 02. 208 xv.

(16) 3.3. Pregunta N° 03. 209. 3.4. Pregunta N° 04. 210. 3.5. Pregunta N° 05. 211. 4. Interpretación de los resultados. 211. 4.1. Respecto de la pregunta N° 01. 211. 4.2. Respecto de la pregunta N° 02. 211. 4.3. Respecto de la pregunta N° 03. 212. 4.4. Respecto de la pregunta N° 04. 212. 4.5. Respecto de la pregunta N° 05. 212. Capítulo V: Conclusiones y recomendaciones 1. Conclusiones. 214. 2. Recomendaciones. 216. Bibliografía. 217. Legislación. 219. Jurisprudencia. 220. Anexos Encuesta. 223. xvi.

(17) Índice de cuadros e ilustraciones 1. Índice de desarrollo del servicio civil. 165. 2. Índice de desarrollo del servicio civil en 16 países. 166. 3. Diferencia en el índice de desarrollo del servicio civil. 169. 4. Comparación regional de los índices por subsistema. 176. 5. Planificación de la ley del servicio civil. 176. 6. Gestión de rendimiento del servicio civil. 179. 7. Gestión del desarrollo del servicio civil. 180. 8. Gestión de las relaciones humanas y sociales. 181. 9. Organización de la función de los recursos humanos del servicio civil. 182. 10. Comparación regional entres los índices de calidad del servicio civil. 183. 11. Puntaje del índice de eficiencia del servicio civil. 184. 12. Diagnóstico del servicio civil en Bolivia. 185. 13. Diagnóstico del servicio civil en Brasil. 186. 14. Diagnóstico del servicio civil en Chile. 188. 15. Diagnóstico del servicio civil en Colombia. 189. 16. Diagnóstico del servicio civil en Costa Rica. 190. 17. Diagnóstico del servicio civil en Ecuador. 192. 18. Diagnóstico del servicio civil en El Salvador. 193. 19. Diagnóstico del servicio civil en Guatemala. 194. 20. Diagnóstico del servicio civil en Honduras. 196. 21. Diagnóstico del servicio civil en México. 197. 22. Diagnóstico del servicio civil en Nicaragua. 199. 23. Diagnóstico del servicio civil en Panamá. 200. 24. Diagnóstico del servicio civil en Paraguay. 202. 25. Diagnóstico del servicio civil en Perú. 203. 26. Diagnóstico del servicio civil en República Dominicana. 204. 27. Diagnóstico del servicio civil en Uruguay. 206. 28. Pregunta N° 01. 207. 29. Pregunta N° 02. 208. 30. Pregunta N° 03. 209. 31. Pregunta N° 04. 210. 32. Pregunta N° 05. 211. xvii.

(18) Resumen Frank Alexander Díaz Valiente, presenta su tesis titulada: “La vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del Perú”, que contó con el asesoramiento del profesor, Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza, escrita en 241 páginas, en el año 2015, para obtener el grado de maestro en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.. La presente investigación, trata de dar respuesta a la vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los servidores públicos del Perú, para lo cual es necesario realizar un recorrido por los distintos regímenes laborales de los empleados públicos del Perú, también revisaremos a nivel doctrinario la opinión de varios autores y/o especialistas en la materia, así como finalmente un análisis jurisprudencial de los derechos colectivos de trabajo y de la sentencia de inconstitucionalidad emitida por el tribunal constitucional peruano respecto de la ley N° 30057; con el fin de poder demostrar la vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del Perú, acorde a lo problematizado e hipotetizado.. Palabras clave: Derechos colectivos, Ley del servicio civil, Vulneración de derechos colectivos.. Trujillo, Noviembre del 2015.. xviii.

(19) Abstract Frank Alexander Diaz Valiente, presents his thesis: “The violation of the law of civil service collective labor rights of public employees in Peru”, which was advised by Professor, Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza, written in 241 pages 2015 to obtain a master's degree in labor law and social security in the Graduate School of the National University of Trujillo. This research seeks to respond to the violation of the civil service law to collective labor rights of public servants of Peru, which is necessary to take a tour of the various labor regimes for public employees of Peru, also we revise a doctrinal level, several authors and / or specialists in the field, and finally a jurisprudential analysis of the collective rights of labor and the ruling of unconstitutionality issued by the Peruvian constitutional court regarding the law No. 30057; in order to be able to demonstrate a breach of the civil service law to collective labor rights of public employees in Peru, according to what problematized and hypothesized. Keywords: Collective rights, Civil Service Act, violation of collective rights.. Trujillo, November 2015.. xix.

(20) Capítulo I. El problema 1. Introducción: El siguiente trabajo de investigación, tiene como objetivo comprender la vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los servidores públicos, para lo cual es necesario realizar un recorrido por distintas nociones de estos preceptos, tanto a nivel literario bajo la conceptualización de varios autores, así como con un análisis jurisprudencial; con el fin de acercarnos un poco a su naturaleza y demostrar una posible inconstitucionalidad por parte de esta ley. Analizaremos teórica y doctrinariamente los aspectos que comprenden el derecho colectivo de trabajo, el derecho de sindicación, el derecho de negociación colectiva, el derecho a la huelga, los conflictos en materia laboral, así como también un estudio de lo que refiere al tribunal constitucional, para darnos cuenta sobre la jurisdicción constitucional, la finalidad del tribunal constitucional, las competencias y atribuciones del tribunal constitucional peruano. Seguidamente, para tener una visión mucho más amplia respecto al presente trabajo, analizaremos los derechos colectivos de trabajo desde la perspectiva de la jurisprudencia del tribunal constitucional; en donde podremos apreciar como el mencionado tribunal a lo largo del tiempo ha interpretado conforme a la constitución y demás normativa vigente, los derechos colectivos colectivo de trabajo. Posteriormente, analizaremos la sentencia del tribunal constitucional respecto a la acción de inconstitucionalidad planteada en contra de la ley del servicio civil, y a su vez analizaremos los diversos regímenes laborales que han ido surgiendo a lo largo del tiempo dentro del régimen laboral público para poder obtener una mayor visión acerca del funcionamiento Finalmente, realizaremos una apreciación más profunda de la posible trasgresión del derecho fundamental de la negociación colectiva, dado que en la nueva ley del servicio civil, en varios de sus artículos, presenta limitaciones hacia el ejercicio de dicho derecho fundamental, en tal caso se genera el siguiente cuestionamiento, ¿resulta ser esta ley inconstitucional?. No pretendemos llegar a una respuesta absoluta, sino que entregar algunos elementos que permitan al lector profundizar en el tema y obtener sus propias conclusiones. 1.

(21) 2. Antecedentes La ley N° 30057, ley del servicio civil, ha sido promulgada con fecha 03 de Julio de 2013; es decir, su vigencia data de un periodo muy reciente. Como tal, aún no existen trabajos de investigación que hayan tocado el tema referido a la posible vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la negociación colectiva de los servidores públicos en el Perú. 3. Realidad observable La reforma del servicio civil peruano a través de la recientemente promulgada ley n° 30057 – ley del servicio civil, busca terminar con el caos y el desorden existente en materia de contratación, remuneraciones, deberes y derechos de los servidores públicos, a través de la creación de una nueva y única Carrera Pública; con la finalidad de ordenar y mejorar el funcionamiento de la gestión de los recursos humanos en el sector público que permita mejorar el desempeño y el impacto positivo que el ejercicio del servicio público debe tener sobre la ciudadanía. El nuevo servicio civil apunta a garantizar el principio de mérito en la gestión de las personas, en los procesos de ingreso, permanencia, movilidad y mejoras remunerativas, en todas las entidades de la administración pública; siendo uno de sus objetivos la profesionalización del servicio civil, es decir, la reforma busca contar con el personal más competente e idóneo para el desempeño de las distintas funciones en el estado. La reforma, entonces, es ventajosa tanto para el estado y el servicio civil como para el ciudadano. La actual reforma del servicio civil se inició en el año 2008 por la ausencia de una política de recursos humanos, que trajo como consecuencia un servicio civil desestructurado y desordenado producto del desorden normativo en materia de gestión de recursos humanos en el estado. Existe más de 500 normas sobre el servicio civil, más de 102 escalas remunerativas en 82 entidades del poder ejecutivo, más de 400 reglas diferentes que regulan el pago a los servidores públicos y más de 198 conceptos de pago, entre remunerativos y no remunerativos. En este contexto, se crea la autoridad nacional del servicio civil – servir, como un organismo técnico especializado y rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos del estado, encargado de establecer, desarrollar y ejecutar la política del estado respecto del servicio civil. El proceso de 2.

(22) reforma del servicio civil es integral e involucra a todos los grupos ocupacionales. Se realizará de manera gradual utilizando un criterio de eficiencia y priorizando los temas referidos a funcionarios y directivos públicos en la medida que constituyen un grupo clave para la implementación de la reforma. La posición que ocupan, así como su nivel de responsabilidad y acceso a la toma de decisiones los convierten en aliados necesarios para impulsar el proceso de reforma. Servir ha venido desarrollando acciones en los últimos tres años enmarcadas en los aspectos más urgentes que fueron identificados para iniciar la reforma del servicio civil: (i) capacitación, (ii) rendimiento, (iii) profesionalización del cuerpo directivo y (iv) resolución de controversias. Actualmente existe controversia respecto a lo prescrito por la denominada ley del servicio civil, ya que vulnera el artículo 28 de la constitución del estado que establece de manera categórica: El estado, reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga y cautela su ejercicio democrático y en el inciso 2) del mismo artículo precisa: El estado, fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. En el caso de la ley del servicio civil, esa distinción, esconde sin duda un propósito perverso, como es, legislar de manera específica sobre las relaciones colectivas del sector público, para condicionar y recortar los derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga, como ya lo había hecho el ministerio de economía y finanzas, en Noviembre del año pasado, en la ley de presupuesto para el presente año en la que mediante la disposición complementaria n° 58, se prohíbe la negociación colectiva para el sector público y de manera flagrante se desconocen los pactos colectivos y laudos arbitrales que se hubieran suscrito. Esto colisiona con el artículo 3, inciso 2) del convenio 87 de la organización internacional del trabajo, que prescribe: “Las autoridades públicas, deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho (de libertad sindical) o a entorpecer su ejercicio legal”, como también el artículo 8 del mismo convenio el que señala “La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en el presente convenio”. Por su parte el artículo 44 establece que los pliegos se presentaran entre el 1° de noviembre y el 30 de enero del siguiente año (Inciso a), es decir, después 3.

(23) que se ha elaborado y aprobado el presupuesto nacional y cuando ya no hay posibilidades de incluir las previsiones presupuestarias para atender las demandas de los trabajadores. Este hecho, constituye una burla repudiable y un insulto a la inteligencia de los trabajadores. Razón tenía el presidente de servir cuando decía que se habían establecido fuertes candados; ciertamente no eran para garantizar sino para hacer inviables los derechos fundamentales de los trabajadores Todo. ello. vulnera. otros. convenios. internacionales. y. resoluciones. y. recomendaciones de la organización internacional del trabajo, que como sabemos, una vez suscritos forman parten del ordenamiento legal y adquieren carácter vinculante. Además de los señalados anteriormente se contraviene el convenio 151 de la organización internacional del trabajo, que regula las relaciones de trabajo en la administración pública como también el convenio 154, que aunque no ha sido refrendado por el Perú constituye una importante fuente del derecho. En ese sentido, la investigación a realizarse adquiere profunda importancia al plantearse efectuar un deslinde de naturaleza doctrinaria respecto al hecho de si la recientemente promulgada ley del servicio civil, en verdad contiene disposiciones que podrían resultar vulneratorias a los derechos a la estabilidad laboral y a la negociación colectiva de los servidores públicos; lo cual, indefectiblemente, implicaría su inconstitucionalidad, tal como ha sido demandada ante el tribunal constitucional por la confederación general de trabajadores del Perú - CGTP y por un grupo de congresistas; o si es que sus disposiciones son inocuas en ese sentido y no existe vulneración alguna a los antes citados derechos constitucionales. El tema de investigación adquiere, sin duda, trascendental relevancia; pues, está de por medio la tan esperada y necesaria reforma contemplada por la ley del servicio civil que apunta a integrar a los servidores públicos en un solo régimen del servicio civil. Reforma que no podría materializarse si es que la norma es declarada inconstitucional por vulnerar los derechos a la libre sindicalización y a la negociación colectiva de los servidores públicos en el Perú. En ese sentido, el trabajo de investigación a realizarse constituye un importante aporte al campo jurídico porque, su posible publicación, ayudará a dilucidar si la ley del servicio civil, efectivamente, contiene disposiciones vulneratorias a los 4.

(24) mencionados derechos de los trabajadores; o si, por el contrario, sus disposiciones se ciñen a los preceptos constitucionales y legales que regulan el respecto a tales derechos; haciendo posible, de ese modo, que la tan esperada reforma del sector público pueda llevarse adelante. El tema de investigación adquiere relevancia social porque se refiere a un problema de alcance nacional que trasciende las fronteras de nuestra región, extendiendo sus efectos a todas las entidades del territorio nacional donde los servidores públicos prestan servicios; razón por la cual, el impacto que ha generado su reciente promulgación, ha devenido en protestas y conflictos sociales ocasionados por la paralización de los servicios públicos ante las reiteradas jornadas de huelga convocadas por los gremios sindicales; quienes exigen al gobierno la derogatoria de esta Ley por considerarla vulneratoria a los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. El trabajo de investigación que nos proponemos llevar a cabo, se ceñirá estrictamente a las reglas establecidas por el método de investigación científica; por tanto, será de utilidad para quienes pretendan efectuar investigaciones relacionadas a las variables del problema de investigación; o, tal vez, para ampliar el tema de investigación. 4. Justificación -. Se justifica la presente investigación desde el punto de vista jurídico porque, es importante conocer los efectos que genera la vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos peruanos, ya que esta vulneración se da porque la ley del servicio civil, restringe el derecho de negociación colectiva sólo a condiciones de trabajo, vaciándola de contenido al prohibirse la negociación de condiciones económicas, con lo que se elimina el contenido salarial, en violación del artículo 28º de la constitución que reconoce el derecho de negociación colectiva sin ninguna restricción. De igual forma se afecta el artículo 23º de la constitución que asigna al estado la responsabilidad de promover condiciones para el progreso social y económico y asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales. Respecto al derecho a la huelga, la ley del servicio civil, no detalla qué actividades serán consideradas como servicios esenciales, lo cual implica que las limitaciones al derecho de huelga podrían extenderse más allá de. 5.

(25) los supuestos admitidos por los órganos de control de la organización internacional del trabajo para la calificación de un servicio como esencial.. -. Se justifica la presente investigación desde el punto de vista teórico porque, al analizar los derechos colectivos de trabajo, así como la jurisprudencia del tribunal constitucional en materia de derecho colectivo del trabajo; podremos conocer adecuadamente doctrinaria y teóricamente la esencia de los derechos colectivos de trabajo como son: sindicación, negociación colectiva y huelga.. -. Se justifica la presente investigación desde el punto de vista social porque, es necesario poder conocer el impacto que genera sobre los empleados públicos, porque la ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del país, limitando los mismos, teniendo como consecuencia masivas huelgas y paralizaciones abruptas en la administración pública.. 5. Problema -. ¿Cómo la ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de trabajo de los trabajadores públicos del Perú?.. 6. Hipótesis -. La ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de trabajo, regulándolos indebidamente en la ley N° 30057 y a su vez violentando los convenios de la OIT ratificados por el estado peruano.. 7. Objetivos: 7.1.. Objetivos generales: -. Determinar que Ley N° 30057 - ley del servicio civil, vulnera los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del Perú.. 7.2.. Objetivos específicos: -. Explicar la naturaleza jurídica y características de la negociación colectiva. 6.

(26) -. Identificar la posición del tribunal constitucional en el marco jurisprudencial, respecto de los derechos colectivos de trabajo.. -. Analizar si existen disposiciones de la Ley N° 30057 – ley del servicio. civil. que. vulneren. los. derechos. a. sindicación,. negociación colectiva y huelga de los servidores públicos en el Perú. -. Describir la situación actual del régimen del empleo público en el Perú.. -. Identificar. los. diferentes. convenios. de. la. organización. internacional del trabajo en materia de derechos colectivos de trabajo que han sido ratificados por el Perú. -. Identificar los diferentes regímenes laborales del sector público que se encuentran enmarcados dentro de la ley servir.. 7.

(27) Capítulo II. Marco teórico Título I Derecho colectivo de trabajo 1. Concepto: La terminología derecho colectivo del trabajo ha sido creada en contraposición con el término derecho individual del trabajo. Esta dualidad es una particularidad del derecho del trabajo en general, que se original de la diferencia que hay entre el tipo de relaciones obrero – patronales que se dan entre trabajadores sindicalizados y un patrón o patrones derivadas de relaciones colectivas de trabajo, o entre un trabajador y un patrón derivadas de relaciones individuales de trabajo.. Es el derecho colectivo del trabajo, es un derecho que hace referencia exclusivamente a los grupos sociales, ya de trabajadores o patrones y que tiene como objeto garantizar la defensa de los derechos laborales de grupos de obreros. Constituye un medio para lograr el equilibrio entre trabajadores y patrones, eliminando la inferioridad de estos últimos, derivada de su carencia de capital, logrando colocar a aquellos en una situación de igualdad para la concertación de las condiciones de trabajo. Acepta la licitud del empleo de medios de acción directa. Procura la solución pacífica entre trabajadores y empleadores de los conflictos de intereses colectivos y por lo tanto, la consecución de un estado de paz laboral.. El derecho colectivo del trabajo reconoce la existencia de una nueva fuente del derecho, por la vía de los convenios colectivos del trabajo, representando una garantía de libertad. En el derecho colectivo del trabajo se da la existencia de lo que se conoce como triangularidad o teoría de la unidad indisociable, que sostiene la fusión al derecho del trabajo en tres instituciones: El sindicato, la negociación colectiva y la huelga. La inexistencia de cualquiera de estas instituciones traería como resultado que el derecho colectivo del trabajo dejara de existir, puesto que son las tres directrices de imputación normativa.. Una moderna corriente doctrinaria tiende a reunir el derecho sindical, el derecho de las convenciones colectivas de trabajo o derecho normativo laboral y el derecho de los conflictos colectivos, en una rama del derecho laboral que se denomina derecho, colectivo del trabajo. Tal agrupación no parece ser, ni 8.

(28) con mucho, arbitraria; descansa, precisamente, en la realidad de que los trabajadores y los patronos, concebidos aisladamente, dejan de ser sujeto de este derecho colectivo de trabajo, en el cual participan exclusivamente los grupos, las asociaciones profesionales, determinadas categorías. Intereses distintos a los de los individuos, caracterizados como grupales, hacen aquí su aparición, y éstos necesitan de instituciones propias, como asimismo dichas instituciones precisan de un desenvolvimiento hasta cierto punto autónomo. De esta manera, dicho derecho se manifiesta con suficiente independencia como para tratarlo dentro de la relativa autonomía que dentro del derecho laboral tiene.. Fijado ese intento de definición aparece claro que el derecho colectivo del trabajo se integra tanto con las asociaciones profesionales, obreras o patronales, como igualmente con los convenios colectivos de condiciones de trabajo y caen dentro de su esfera los conflictos que tienen por protagonistas a los trabajadores y a los patronos colectivamente considerados.. El derecho colectivo del trabajo, conformado fundamentalmente por las instituciones del derecho a la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga, ha sido materia de constante evolución desde que hace su aparición, en su forma más rudimentaria. Es en esta etapa en que los operarios y oficiales del taller se reúnen para negociar con el maestro y dueño del mismo, el valor del trabajo en la elaboración del producto. En el Perú, en el año 1992, se promulgo el decreto ley N° 25993, ley de relaciones colectivas de trabajo, norma que flexibilizo la normatividad en ese entonces que regulaba, las instituciones dela sindicación, la negociación colectiva y la huelga, otorgo excesivas prerrogativas al empleador y limito el accionar de los gremios laborales.. La terminología derecho colectivo del trabajo ha sido creada en contraposición con el término derecho individual del trabajo. Es derecho colectivo del trabajo, como se ha dicho, es un derecho que hace referencia exclusivamente a los grupos sociales, ya de trabajadores o patrones y que tiene como objeto garantizar la defensa de los derechos laborales de grupos de obreros.. En ese sentido, constituye un medio para lograr el equilibrio entre trabajadores y patrones, eliminando la inferioridad de estos últimos, derivada de su carencia 9.

(29) de capital, logrando colocar a aquellos en una situación de igualdad para la concertación de las condiciones de trabajo. Acepta la licitud del empleo de medios de acción directa. Procura la solución pacífica entre trabajadores y empleadores de los conflictos de intereses colectivos y por lo tanto, la consecución de un estado de paz laboral.. De La Cueva, M. (1949). El derecho colectivo laboral puede definirse como aquel que teniendo por sujeto a conjuntos o grupos de trabajadores y de patronos, en relación o condiciones de solidaridad provenientes de su condición de prestadores o dadores de trabajo, desarrolla su objetivo en organizaciones grupales determinando o fijando reglas comunes a las categorías profesionales, o actuando en forma conjunta en la defensa de sus derechos e intereses1.. Haro, C. J. (2004). El Derecho Colectivo es la parte del derecho general del Trabajo que se encarga del estudio de las organizaciones sindicales, las negociaciones y convenciones colectivas de trabajo, los conflictos colectivos y el ejercicio del derecho de huelga”2.. 2. Principios del derecho colectivo del trabajo: 2.1.. Principio de libertad de asociación o libertad sindical: BUENO, M. O. (1993). Lo define como el derecho de los trabajadores y empleadores a no sufrir la interferencia de los poderes públicos, ni de otros elementos, en el proceso de su organización, como en lo relativo a la promoción de intereses propios o de los grupos a que pertenecen3.. Consiste en el derecho que tienen los trabajadores a afiliarse, a no afiliarse o a desafiliarse de las organizaciones sindicales. La constitución de 1993 recoge este principio en su Artículo 28°, inciso 14.. 1 2. De La Cueva, M. (1949). Derecho mexicano del trabajo. México: Editorial Porrúa. Haro, C. J. (2004). Derecho Colectivo del Trabajo. Lima: Editora Rao S.R.L.. 3. Bueno, M. O. (1993). Dimito Colectivo do Trabalho. San Paulo. Constitución de 1993, Artículo 28: "El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 4. 10.

(30) El principio de la libertad sindical se vincula con el convenio N° 87 de la organización internacional del trabajo. En él se establece el derecho tanto de trabajadores como de empleadores a constituir organizaciones que estimen conveniente, sin organización previa. 2.2.. Principio de la autonomía colectiva o sindical: Martínez, V. J. (1996). No sólo es aquel principio de poder constituir libremente el sindicato, sino también el de fijar sus estatutos, regular su funcionamiento sin intervenciones o restricciones y no quedar sujeto a una disposición estatal que determine su extinción5.. Considerado en el convenio N° 87 de la organización internacional del trabajo, se refiere a que la constitución, existencia y aún la extinción del sindicato no puede depender de extraños sino sólo de la voluntad de sus propios componentes. Ha sido recogido en el texto de la reforma constitucional, en su artículo 30°, con el título “principios de la relación de trabajo”. 2.3.. Principio de democracia sindical: Nos señala que las organizaciones sindicales deben ser gobernadas por sus propios afiliados democráticamente elegidos. Lo negativo de una democracia sindical estaría en la burocratización de sus dirigentes, produciéndose una separación entre éstos y las bases, siendo muy frecuente que las decisiones tomadas por los dirigentes se realicen al margen de sus afiliados.. 2.4.. Principio de representatividad sindical: Está íntimamente vinculado al principio de la democracia sindical. Nos plantea. que. los. dirigentes. sindicales. deben. representar. proporcionalmente al número de sus afiliados. Esto lo observamos generalmente en las organizaciones sindicales de segundo y tercer grado, donde la junta directiva debe estar debidamente representada por los diferentes organismos sindicales de base o la pluralidad de esto.. 5. Martínez, V. J. (1996). Elementos del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Editorial Astrea.. 11.

(31) Título II Sindicación 1. Concepto: Cuando se intenta definir la sindicación, comúnmente se acude a dos elementos: la titularidad de los derechos que comprende y el contenido de éstos. Así, tenemos un aspecto individual y otro colectivo, de un lado, y un aspecto de organización y otro de actividad, del otro. El individual se refiere a los derechos que corresponden a cada trabajador en singular, y el colectivo a los que corresponden a la organización sindical. El de organización alude a una dimensión estática, y el de actividad a una dinámica, siendo el primero un medio de realizar la segunda. Todos estos aspectos son combinables entre sí. 2. Regulación jurídica: 2.1.. Legislación nacional: En la misma línea que las demás constituciones del área, la nuestra de 1979 consagraba la libertad sindical, mencionando sus principales rasgos: derecho de constitución sin autorización previa, libertad de afiliación positiva y negativa, derecho de federación, libre organización y actividad sindical, disolución por acuerdo de sus miembros o por el Poder Judicial y fuero sindical (artículo 51). Por otra parte, señalaba también expresamente las exclusiones al ámbito subjetivo del derecho: los funcionarios del Estado con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza, los miembros de las fuerzas armadas y la policía y los magistrados (artículos 61 y 243).. La constitución de 1993 se ocupa de la libertad sindical en dos de sus secciones: al tratar sobre los derechos fundamentales de la persona (artículo 2.13) y sobre los derechos sociales y económicos (artículo 28). Asimismo, aunque en negativo, vuelve a ella para determinar las exclusiones al derecho (artículos 42 y 153).. Al regular la libertad sindical entre los derechos fundamentales de la persona, la Constitución considera a la sindicación como una especie del género asociación. En esa oportunidad, la constitución menciona. 12.

(32) dos importantes elementos de su contenido: la constitución sin autorización previa y la no disolución por vía administrativa.. Al ocuparse de la cuestión entre los derechos sociales y económicos (provistos del mismo grado de protección que los anteriores, ya que para la utilización de las acciones constitucionales no se distingue entre unos y otros derechos), la constitución en cambio es sumamente escueta: reconoce el derecho, cautela su ejercicio democrático y garantiza. la. libertad. sindical.. El. recurso. a. los. instrumentos. internacionales de derechos humanos, en especial a los convenios internacionales del trabajo, al que antes hemos aludido, para determinar los alcances y el contenido del derecho proclamado, no puede ser más necesario que en este caso.. En cuanto a las exclusiones al ámbito subjetivo del derecho, la constitución de 1993 repite las contempladas en la de 1979, añadiendo explícitamente la de los fiscales. Aquí el nuevo texto, en verdad al igual que el antiguo concuerda con los convenios 87 y 151 de la organización internacional del trabajo, que autorizan tales segregaciones.. La sindicación en el sector público se rige por el Decreto Supremo 00382-PCM (modificado por el decreto supremo 099-84-PCM) y el Decreto Supremo 026-82-JUS. El decreto 063-90-PCM modificó a los Decretos Supremos 003-82-PCM y 026-82-JUS. 2.2.. Legislación internacional:. 2.2.1. La declaración universal de los derechos humanos: La libertad sindical se encuentra reconocida expresamente como un derecho humano por todos los instrumentos internacionales genéricos sobre esta última materia, tanto los existentes a nivel mundial (organización de naciones unidas) como los existentes a nivel regional americano (Organización de Estados Americanos). El primero es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22) y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (artículo 8). El segundo es el caso 13.

(33) de la declaración americana de los derechos y deberes del hombre (artículo XXII), la convención americana sobre derechos humanos (artículo 16) y su protocolo adicional en materia de derechos económicos, sociales y culturales (artículo 8).. El grado de concreción con que los instrumentos de Naciones Unidas regulan el derecho es mayor en los pactos internacionales, sobre todo en el referido a derechos económicos, sociales y culturales, que en la declaración universal. Así, mientras esta última alude únicamente a los derechos a fundar sindicatos y a sindicarse, aquél abarca también los de fundar federaciones y confederaciones, funcionar sin obstáculos y a la huelga. La precisión será aún más grande en los convenios internacionales del trabajo.. Los instrumentos internacionales de derechos humanos tenían expresamente nivel constitucional en nuestro ordenamiento, por asignación de la constitución de 1979 (artículo 105), rango que puede sostenerse que conservan, pese a que el artículo 200 de la constitución de 1993 parece atribuirles uno meramente legal, ya que así puede inferirse de las reglas previstas en el artículo 3 (enumeración abierta de derechos fundamentales) y la cuarta disposición final y transitoria (referentes indispensables para la interpretación de los preceptos constitucionales que se ocupan de los. mismos. derechos. proclamados. por. los. instrumentos. internacionales de derechos humanos). Adicionalmente, en el ordenamiento internacional, la prevalencia de los tratados sobre las normas internas de los estados incluida la propia constitución no admite dudas.. Varios convenios de la organización internacional del trabajo, se refieren a la libertad sindical. Entre ellos, los principales son los siguientes: i) El convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. ii) El convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva. iii) El convenio 135 sobre los representantes de los trabajadores, éste convenio no se encuentra y ratificado por el Perú. iv) El convenio 151 sobre relaciones de trabajo en la administración pública. 14.

(34) La regulación de la libertad sindical por parte de los convenios internacionales del trabajo son de una manera más amplia y completa que las declaraciones, pactos y convenciones de derechos humanos, ya que al hacerse una comparación entre el convenio 87 con el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, respecto de los derechos que comprende y las restricciones que permite. En cuanto a los derechos que comprende, el pacto se ocupa con precisión sólo de los derechos de constitución, afiliación y federación, regulando genéricamente los derechos de actividad, mientras que el convenio añade además la prohibición de restricciones impuestas como condición a la adquisición de la personalidad jurídica y de la disolución o suspensión de las organizaciones sindicales por vía administrativa, desarrollando después todo el contenido de la autonomía interna.. En lo segundo (restricciones que permite), el convenio 87 tolera como exclusión al ámbito subjetivo del derecho únicamente la de los miembros de las fuerzas armadas y la policía (artículo 9.1), en tanto que el pacto agrega la de los miembros de la administración del estado, así como otras necesarias en una sociedad democrática en resguardo de la seguridad nacional, el orden público o los derechos ajenos. Para evitar que amparándose en los pactos, los estados que los han ratificado a la vez que el convenio 87, pretendan desconocer éste, aquéllos han previsto que en tal situación no se podrá menoscabar las garantías contempladas en dicho convenio.. En consecuencia, la libertad sindical ha sido tomada de manera importante por la organización internacional del trabajo, de tal manera que todos sus estados miembros están obligados a respetarla, aunque no hubieran ratificado los convenios sobre la materia y se han previsto procedimientos especiales de control para su tutela, consistentes en la presentación de quejas ante el comité de libertad sindical del consejo de administración.. 15.

(35) 2.2.2. Los convenios de la organización internacional del trabajo: El grado de concreción con que los instrumentos de naciones unidas regulan el derecho es mayor en los pactos internacionales, sobre todo en el referido a derechos económicos, sociales y culturales, que en la declaración universal. Así, mientras esta última alude únicamente a los derechos a fundar sindicatos y a sindicarse, aquél abarca también los de fundar federaciones y confederaciones, funcionar sin obstáculos y a la huelga. La precisión será aún más grande en los convenios internacionales del trabajo.. Varios convenios de la organización internacional del trabajo, se refieren a la libertad sindical. Entre ellos, los principales son el 87 (sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación), 98 (sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva), 135 (sobre los representantes de los trabajadores) y 151 (sobre relaciones de trabajo en la administración pública). Todos, salvo el 135, se encuentran aprobados y ratificados por el Perú. El tema de la libertad sindical es tan relevante para la organización internacional del trabajo, que de un lado todos sus estados miembros están obligados a respetarla, aunque no hubieran ratificado los convenios sobre la materia, y del otro, se han previsto procedimientos especiales de control para su tutela, consistentes en la presentación de quejas ante el comité de libertad sindical del consejo de administración.. Los convenios de la organización internacional del trabajo, referidos a la libertad sindical son instrumentos internacionales de derechos humanos, por cuanto tienen esta condición todos los tratados que desarrollan derechos reconocidos por dichos instrumentos. La propia organización internacional del trabajo, denomina a la libertad sindical al lado de la libertad de trabajo y la igualdad “derecho humano laboral”. La cuarta disposición final y transitoria de nuestra constitución de 1993 es, pues, perfectamente aplicable a los convenios 87, 98 y 151 de la organización internacional del trabajo.. 16.

(36) Hemos. dicho. en. el. apartado. anterior. que. los. convenios. internacionales del trabajo regulan la libertad sindical de modo más completo que las declaraciones, pactos y convenciones de derechos humanos. Esta afirmación podría corroborarse comparando el convenio 87 con el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, en una doble perspectiva: los derechos que comprende y las restricciones que permite. En lo primero, el pacto se ocupa con precisión sólo de los derechos de constitución, afiliación y federación, regulando genéricamente los derechos de actividad, mientras que el convenio añade a lo anterior la prohibición de restricciones impuestas como condición a la adquisición de la personalidad jurídica y de la disolución o suspensión de las organizaciones sindicales por vía administrativa, desarrollando después todo el contenido de la autonomía interna.. En lo segundo, el convenio 87 tolera como exclusión al ámbito subjetivo del derecho únicamente la de los miembros de las fuerzas armadas y la policía (artículo 9.1), en tanto que el pacto agrega la de los miembros de la administración del estado, así como otras necesarias en una sociedad democrática en resguardo de la seguridad nacional, el orden público o los derechos ajenos.. Para evitar que amparándose en los pactos, los estados que los han ratificado a la vez que el convenio 87, pretendan desconocer éste, aquéllos han previsto que en tal situación no se podrá menoscabar las garantías contempladas en dicho convenio. 3. La libertad sindical: 3.1.. Concepto: Buscar una definición satisfactoria de la libertad sindical es una tarea ardua y difícil, dado que se trata de un derecho complejo, que se predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye derechos de hacer (positivos) y de no hacer (negativos), frente a diversos sujetos; y que, además, está preñado de un componente evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente importantes facultades a su contenido. Por ello, resulta muy complicado 17.

(37) encontrar legislaciones que cumplan esta tarea solventemente, como tampoco es fácil dar con una definición doctrinal o jurisprudencial que cuente con un respaldo notorio. Normalmente nos encontramos con normas, opiniones o pronunciamientos jurisdiccionales que describen el contenido del derecho, con algunas otras, no tan numerosas, que optan por formular una definición más bien genérica y abstracta; y, finalmente, con quienes (los menos) se niegan a ingresar en este terreno por considerar que el carácter perecedero del objeto vuelve ilusoria la tentativa.. Como se ve, en todos los casos la definición incluye un componente organizativo y otro de actividad, en la medida en que lo que se pretende es defender y promover los intereses de los trabajadores, para lo cual uno se organiza y actúa. El elemento organizativo, material o estático de la. libertad. sindical. recae. sobre. la. facultad. de. organizarse. colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de efectividad de la actuación sindical. La realidad nos hace ver en todo instante que los trabajadores prefieren largamente ejercer su libertad sindical a través de una red institucionalizada de sujetos colectivos orgánicamente estructurados, estables y permanentes (sindicatos, federaciones, confederaciones); sin embargo, dentro de la definición de libertad sindical no podemos negarles un lugar a otras articulaciones colectivas de trabajadores, menos estructuradas y más informales y esporádicas (uniones, coaliciones, etc.) que concurren con los sindicatos en el terreno de la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores . Hay que tener siempre presente que el artículo 10 de del convenio 87 de la organización internacional del trabajo, establece que en su articulado que, el término organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores, con lo que se rompe la vinculación única entre sindicato (organización institucionalizada y permanente) y libertad sindical, abriéndose el abanico de su cobertura también a las formas menos estructuradas y más esporádicas. El carácter tradicional y generalizado de los primeros, su importancia y la claridad en la exposición nos llevan a referirnos sólo a ellos en adelante, aunque la resaltada amplitud de lo. 18.

(38) sindical haga que nuestras reflexiones sean aplicables en lo pertinente también a las demás articulaciones colectivas.. En este contexto, nadie duda que el contenido esencial del derecho involucra a los componentes individuales y colectivos, así como a las facetas de organización y actividad, incluyendo en estas últimas a la negociación colectiva y a la huelga; que si bien por su propia dimensión e importancia han merecido una regulación específica, incluso a nivel constitucional, no cabe duda a estas alturas de la historia que junto con la sindicación forman parte inescindible de la libertad sindical. La demostración de ello es bastante simple, si seguimos los criterios fisonómico y funcional que identificó el tribunal constitucional español para determinar el contenido esencial de un derecho.. En el primer caso, los elementos que lo hacen identificable como tal no pasan únicamente por el derecho de sindicación, ya que la fase orgánica es igual a la de cualquier asociación; lo que hace peculiar al sindicato es justamente su capacidad de negociar colectivamente y declarar la huelga.. Asimismo, a la luz de la función que cumple el derecho, la fase orgánica es el soporte pero las facultades que le permiten cumplir con sus funciones en el campo de la defensa de los intereses de los trabajadores. vuelven. a. ubicarse. nuevamente. alrededor. de. la. negociación y la huelga.. La libertad sindical engendra el derecho a regular las condiciones de trabajo mediante la negociación colectiva y el derecho a condicionar su dinámica recurriendo a la huelga. Engendra el derecho al pluralismo organizativo y concurrencial a la vez que el derecho al autogobierno del mismo. Engendra el derecho de los individuos a ejercitarla (la así llamada libertad positiva) junto a la de no ejercitarla (libertad negativa) y los derechos del sindicato a la vez que los derechos de los representados dentro del sindicato y respecto de él.. Pinkas, F. B. (1986). La libertad sindical no es necesario definirla, basta señalar sus alcances. Estos, dentro de una concepción clásica o 19.

(39) tradicional, quedan patentizados en las siguientes manifestaciones: libertad individual de constituir un sindicato; de integrarse a uno ya constituido, de no constituirlo ni integrarse; y de desafiliarse, a los dos primeros se les denomina positivos; negativos a los dos últimos6. 3.2.. Libertad sindical y su protección al derecho de sindicalización: La constitución política del Perú, en su Artículo 28º, prescribe: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, cautela su ejercicio democrático: 1º garantiza la libertad sindical”. Subrayando la palabra garantiza, que deriva del verbo garantizar, hacemos constar que significa: dar garantía, garantir, es decir que sirve de fianza o prenda.. Situación, entidad, persona que asegura y protege contra algún riesgo así pues en el caso concreto que tratamos, al estar contemplada en la constitución, la libertad sindical, es una de las garantías constitucionales que el trabajador peruano, y sin duda debe servirnos de respaldo legal para enfrentar cualquier situación que ponga en tela de juicio el derecho de sindicación. La moderna doctrina enseña que no es factible definir con precisión la libertad sindical por cuanto se trata de un concepto en proceso de evolución y es dinámico por excelencia. Cualquier definición sólo recogerá aspectos parciales de su rico contenido.. La libertad sindical comprende la libertad de constituir organizaciones sindicales y de adherirse o no a ellas; y la libertad de ejercitar las actividades propias a su naturaleza. El concepto libertad sindical comprende todo ello y mucho más.. Al hablar del trabajador, en singular, la ley fundamental contempla en primer término, el derecho individual de organización, esto es, el derecho de participar en la constitución de sindicatos o de adherirse a un sindicato existente.. El ejercicio de este derecho no debe ser obstruido o dificultado de ninguna manera ni por el estado, ni por el empleado, ni por otro 6. Pinkas, F. B. (1986). Derecho Colectivo del Trabajo. Lima: Librería Studium S.A.. 20.

(40) sindicato. Sin embargo al afirmar la organización libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial; la constitución no sólo manda proteger el derecho individual de cada trabajador sino que al mismo tiempo extiende esta protección a la organización misma. Esta última garantía comprende, por un lado la existencia de la organización, a la cual, sobre todo se preserva interferencia del Estado, pero también del empleador: prohibición de intervenir en la dirección o administración; recurso judicial contra resoluciones del ministerio de trabajo, que afecten la existencia de la asociación.. Por otro lado se asegura a la asociación el derecho a una actuación específica sindical. Esta garantía se infiere ya del texto mismo de la constitución, que garantiza a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y el arbitraje, así como el derecho de huelga.. Marcenaro, F. R. (1995). Las constituciones deben señalar sólo los principios y normas de nivel constitucional por lo que no necesitan reiterar los conceptos materia de convenios internacionales tales como los convenios 87 y 98 de la organización internacional del trabajo o disposiciones propias de leyes de desarrollo7.. Krotoshim, E. (1979). La historia del sindicalismo y la evolución de la libertad sindical muestran que esta se extendió siempre como extensiva a la organización como tal y a sus actividades, en cuanto tengan por objeto la defensa y el fomento de los intereses profesionales. La libertad sindical quedaría truncada si se la quisiera reconocer sólo con respecto al individuo, y no también, en el plano colectivo, al sindicato mismo”8.. Rendón, V. J. (1994). El convenio 87 de la organización internacional del trabajo, prescribe: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes. Así como el de afiliarse a 7. Marcenaro, F. R. (1995). El Trabajo en la nueva Constitución. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores. 8 Krotoshim, E. (1979). Manual del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de palma.. 21.

(41) estas organizaciones con la sola condición de observar los estatutos de los mismos”9. 3.3.. Libertad sindical como derecho individual y derecho colectivo: Es importante distinguir, que la libertad de participar en la formación o constitución de un sindicato es un derecho a la vez individual y colectivo, o dicho de otro modo, un derecho individual que sólo puede ser ejercitado colectivamente. Un solo individuo no puede por obvias razones, ejercitar ese derecho en forma aislada (como no puede y por el mismo razonamiento ejercitar su libertad de reunión); no puede tampoco contraponerlo exitosamente a una decisión mayoritaria, sino que tiene que someterse o sumarse a ella o ejercitarlo en sentido negativo.. Pereira, M. F. (1973). La libertad de afiliarse o no al sindicato ya constituido, es típicamente individual, no requiere de consenso o concertación con otras voluntades, salvo eventualmente, las que pudieran ser fundadas razones oponerse a que se acepte su afiliación o las que conduzcan a su separación forzada10.. García, A. J. (1961). La libertad de fundar una asociación profesional de cualquier clase, de primer, segundo o tercer grado, como constitución ex novo de una entidad gremial, entiendo que es más bien la manifestación de la libertad colectiva en sentido positivo y no la manifestación individual positiva de la libertad de asociación, por cuanto que si bien es cierto que para constituir un sindicato tienen que concurrir trabajadores individualmente considerados, lo que realmente crea el organismo es la voluntad de todos los concurrentes y no la de cada uno en particular”11.. Lo manifestado, nos lleva a poder afirmar que la libertad sindical es un derecho a la vez individual y colectivo, o dicho de otro modo un derecho individual que sólo puede ser ejercitado colectivamente, criterio lógico que no admite dudas al respecto. 9. Rendón, V. J. (1994). Manual de Derecho del Trabajo Colectivo. Lima: Ediciones Edial. Pereira, M. F. (1973). La Libertad Sindical, su Alcance y Contenido. Derecho colectivo laboral. Buenos Aires: Editorial De Palma. 11 García, A. J. (1961). Introducción al Derecho Sindical. Madrid: Aguilar. 10. 22.

(42) 3.4.. La autonomía sindical como manifestación de la libertad sindical: En conexión al punto de libertad sindical como un derecho individual y colectivo, muchos autores estiman que la manifestación específica de la libertad a nivel colectivo se da en ese conjunto de derechos conocidos como autonomía sindical, y que se plasman al darse sus propios estatutos (autonomía normativa); elegir sus autoridades, órganos y directivos, administrar la organización (autonomía de gobierno); disponer de los medios adecuados para el logro de los objetivos (gobierno autónomo); disponer de los medios adecuados para el logro de los objetivos (autonomía en la acción sindical); de negociación y contratación colectivos; constituir organismos de grado superior.. Barajas, M. D. O. S.. (1996). Para la organización internacional del. trabajo, la libertad de sindicación es la forma más eficaz de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz y el progreso constantes12.. Autonomía es el estado o condición de un grupo social que goza de independencia, sin estar sujeto a otras normas que las dictadas para él y por él, esto es referido a los sindicatos, el derecho a gobernarse normativa y ejecutivamente sin intervención ni interferencia del Estado, de los empleadores o de cualesquiera otras personas o instituciones.. El sindicato no puede exigir que se le reconozca como ente soberano, sino solamente como entidad autónoma, porque la asociación profesional, si bien es autónoma en su régimen interior, está encuadrado en el orden jurídico estatal. Expresado en otras palabras el límite de la autonomía de la asociación profesional está en los derechos de los hombres y de los restantes grupos sociales, derechos cuya vigencia corresponde al estado.. BARAJAS, M. D. O. S. (1996). La autonomía a los que algunos autores denominan capacidad de autodeterminación, aparece consagrada en el artículo 3º del convenio Nº 87 de la organización internacional del trabajo; en los términos siguientes: i) Las organizaciones de 12. Barajas, M. D. O. S. (1996). Conceptos Básicos del derecho del Trabajo. México: Editorial Porrúa.. 23.

(43) trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos; el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración, y sus actividades y el de formular su programa de acción. ii) Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o entorpecer su ejercicio legal. iii) Según la organización internacional del trabajo, libertad de sindicación, es la forma más eficaz de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz y el progreso constantes.13. También en relación al contenido de los estatutos, ya sea en materia de organización y gobierno, ya sea en materia eleccionaria o de otra índole, la legislación peruana, no tiene taxativas que las condicione.. Dicha libertad que la ley otorga a los sindicatos para escoger la estructura funcional que mejor los acomode no ha impedido que éstos, con carácter casi unánime hayan adoptado pautas comunes.. Lo expuesto nos lleva a sostener que las organizaciones sindicales no pueden desenvolverse al azar, o como mejor se acomoden por lo que es importante la preparación constante de los dirigentes y afiliados al sindicato en temas sobre sindicalismo y derecho laboral.. Respecto a normas que se refieren al campo interno de los sindicatos, el D.L. 25593, les toca de manera general, como el Artículo 11º, que se refiere a impedimentos, como el no dedicarse institucionalmente a asuntos de política partidaria, religiosa o de índole lucrativa. Más acotamos que esta prohibición no tiene mecanismos para asegurar su cumplimiento y en cualquier caso corresponde a los propios miembros del sindicato, quienes se encarguen de hacerlos cumplir.. Recorridos los linderos del derecho de sindicación y el derecho que garantiza la libertad sindical, frente a la realidad y en el momento actual expuesta libertad y declarado derecho se ven limitados con las leyes que rigen en el campo laboral de los regímenes de trabajo del sector privado y público, como son: la falta de estabilidad laboral, el despido 13. Barajas, M. D. O. S. (1996). Conceptos Básicos del derecho del Trabajo. México: Editorial Porrúa.. 24.