La agencia comercial - una figura contractual independiente

Texto completo

(1)INVESTIGACIÓN DIRIGIDA HIPERTEXTO DE CONTRATOS. LA AGENCIA COMERCIAL: UNA FIGURA CONTRACTUAL INDEPENDIENTE. DIANA FERNANDA ALVAREZ MUÑOZ 200429216. DIRECTOR: CARLOS JULIO GIRALDO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C JUNIO DE 2009.

(2) 2. TABLA DE CONTENIDO. I. INTRODUCCIÓN……………..……………………………………….…..3. II. LA. AGENCIA. COMO. UNA. FIGURA. CONTRACTUAL. INDEPENDIENTE………………………………………………………..6. III. LA AGENCIA COMO UNA ESPECIE DE MANDATO…………………9. IV. CONCLUSIONES…………………………………...……………………..22. V. BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………...27. 2.

(3) 3. LA AGENCIA COMERCIAL: UNA FIGURA CONTRACTUAL INDEPENDIENTE. I. INTRODUCCION. La agencia comercial es una figura contractual que surgió con el fin de satisfacer las necesidades de los comerciantes. La dinámica del comercio hacía que los comerciantes tuvieran la necesidad de expandirse territorialmente para poder introducir sus servicios o productos en otros lugares. Sin embargo, existían varias limitantes para poder desarrollar dichas actividades con agilidad, en la medida en que el transporte de un sitio a otro era limitado. Por lo tanto, los comerciantes se vieron en la necesidad de recurrir a otros comerciantes, quienes podían posicionar sus negocios en aquellos lugares donde era difícil mantener un control directo. En esta medida, se comenzó a desarrollar una relación entre comerciantes, donde existía una colaboración directa entre las partes, en la medida en que uno se encargaba de celebrar y/o ejecutar los negocios de otro, y en contraprestación recibía una remuneración. De lo anterior, se puede concluir que la agencia comercial ha cumplido con una función económica en la medida en que “responde a precisas necesidades económicas del empresario, concretamente en aquellas plazas donde apenas pretende introducir sus productos o servicios.”1 En la medida en que dicha figura se convirtió en un contrato de uso común, fue necesario empezar a regularlo, por lo cual se empezó a incluir en las diferentes legislaciones nacionales. Así, en un principio, el Código de Comercio. 1. El contrato de agencia mercantil cumple una función económica en la medida en que ha facilitado el intercambio. mercantil de los empresarios permitiendo que otros comerciantes colaboren en el desarrollo de sus negocios. En este sentido, los empresarios se han visto en la necesidad de tener un promotor de sus negocios con el fin de que mantenga “una relación más directa y permanente con los clientes” (PEÑA NOSSA, Lisandro. De los contratos mercantiles: Negocios del empresario. Ediciones Universidad Católica de Colombia. Bogotá: 2003. 194 p.) para desarrollar el negocio de manera más eficiente. Por lo tanto, al celebrar un contrato de agencia, el empresario tiene una ventaja pues el agente será un “comerciante poseedor de una empresa, con conocimientos más o menos amplios del mercado” (Ibid), quien asumirá los gastos propios de la agencia. Como consecuencia de la relación que desarrolla entre el agente y el agenciado se puede concluir que la agencia es un contrato de colaboración.. 3.

(4) 4. Terrestre traía una regulación de la agencia comercial en el artículo 332, pero no de forma expresa como hoy se conoce. De esta manera, estipulaba el Código que los agentes estaban sometidos a las normas que regulaban el mandato comercial. De lo anterior, se deduce que esta regulación era muy pobre pues no incluía los elementos claros y diferenciadores con otros contratos, ni fijaba la remuneración del agente, ni las causales para su terminación. Posteriormente, se expidió el decreto 467 de 1963 donde se señalaba que la agencia comercial era una especie de mandato. Así, en el artículo 1 se expresaba que “Son agentes representantes de firmas nacionales o extranjeras, las personas naturales o jurídicas capaces legalmente para ejercer el comercio, que toman a su cargo la gestión de uno o más negocios lícitos de comercio en el territorio nacional mediante un contrato de mandato comercial.”. Con la entrada en vigencia del Código de Comercio de 1971, se consagró la agencia comercial como un contrato típico. Así, el artículo 1317 la definió como aquel contrato por medio del cual “…un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.”. De esta definición se desprenden los elementos esenciales del contrato, así como de los siguientes artículos, las obligaciones, y causales de terminación. Sin embargo, a pesar de la clara definición y la descripción de dichos elementos, no quedó clara cuál era su relación con el mandato. En este sentido, la duda se desprende de la misma redacción de la norma, en la medida en que no expresó que el agente debe actuar por cuenta del agenciado, aun cuando dicha regulación quedó incluida dentro del título del mandato. En otras palabras, fue la ubicación que le dio el legislador a la agencia comercial en el Código de Comercio, lo que puso en duda su independencia y autonomía como un contrato comercial diferente del mandato. En este sentido, se presenta la discusión sobre si la agencia comercial es una especie de mandato ya que en que el título XIII, donde se encuentra el Capítulo V de agencia comercial, es el del contrato de mandato. Por lo anterior, ha sido la doctrina y la. 4.

(5) 5. jurisprudencia quienes han intentado solucionar este debate sobre la autonomía de la agencia mercantil. Sin embargo, el resultado ha sido la división de posiciones en quienes sostienen que es una especie de mandato por ser la actuación por cuenta de otro un elemento de su esencia, y quienes sostienen que es una figura independiente.. Es preciso aclarar que hay un consenso en que los elementos de la agencia son i) el encargo de promover o explotar negocios del agenciado, ii) la independencia en la actividad del agente, iii) la estabilidad en la actividad del agente y iv) la remuneración del agente. No obstante, la discusión se desarrolla sobre si la actuación del agente debe ser por cuenta del agenciado. En este sentido, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia han reconocido que éste es un elemento de la esencia, y que por lo tanto sin su presencia no se puede configurar la agencia comercial.. Por lo anterior, la finalidad de este trabajo es describir y sintetizar quiénes y cómo han sostenido cada una de las anteriores posturas y hacer un análisis crítico de las distintas posiciones en relación con la coexistencia entre el mandato y la agencia. Finalmente llegar a la conclusión de por qué considero que la agencia mercantil es una figura contractual independiente del mandato. Por lo tanto, el problema de la investigación será estructurar los argumentos que sostienen que la agencia mercantil es una forma de mandato, y los que no comparten dicha postura, para llegar a una síntesis de dichas posiciones bajo la óptica del derecho comparado.. 5.

(6) 6. II. LA AGENCIA COMO UNA FIGURA CONTRACTUAL INDEPENDIENTE. A pesar de que la agencia comercial se encuentra dentro del título XIII, existen varias posturas doctrinales y jurisprudenciales que afirman que no hay porque catalogar a ésta figura contractual como una especie de mandato. De esta manera, muchos de ellos afirman que de la definición consagrada en el artículo 1317 se desprenden claramente los elementos esenciales para que exista la agencia comercial, y en ningún momento aparece la actuación por cuenta de otro como un requisitos indispensable para su configuración.. De acuerdo con lo anterior, Jaime Alberto Arrubla Paucar es uno de los doctrinantes que han afirmado que el Código de Comercio trae una definición muy clara y completa sobre el contrato de agencia mercantil, y en este sentido se encuentran descritos de forma precisa los elementos que lo individualizan como una figura contractual independiente. De esta manera, afirma que el agente por virtud de la ley tiene la facultad de actuar como representante del agenciado, pero éste comportamiento no desvirtúa la autonomía e independencia de la agencia mercantil, en la medida en que la representación entra a ser un elemento que las partes acuerdan y que por lo tanto se considera como un elemento accidental. Así mismo el autor señala que “indudablemente (…) cuando a la actividad del agente se una la de actuar como mandatario con o sin representación, se está actuando por cuenta ajena, como que así lo exige el mismo contrato de mandato (…).”2 En este sentido, cuando el agente actúa por cuenta ajena, como sucede en el mandato, está actuando también como mandatario del empresario, por lo que las dos figuras contractuales pueden coexistir para la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado.. Por otra parte, Jaime Alberto Gómez Mejía, manifiesta que la principal diferencia entre el mandato y la agencia comercial es que en “el mandato, el mandatario celebra negocios por cuenta del mandante, en la agencia comercial el agente aproxima clientes, en unos casos, o celebra negocios, en otros.”3 Por lo anterior, es un elemento de la esencia del contrato de 2. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1992. 340 p.. 3. GÓMEZ MEJÍA, Jaime Alberto. Contratos comerciales. Editorial Kelly, Bogotá, 1980. 197 p.. 6.

(7) 7. mandato celebrar o ejecutar negocios por cuenta de otro, mientras que en la agencia comercial, el agente se puede encargar solo de promover los negocios del agenciado, y éste directamente celebrar y ejecutar los negocios que se derivan de dicha promoción. En este sentido, el autor sostiene que en virtud del artículo 1330 del Código de Comercio, cuando el agente actúe en representación del agenciado, se aplicarán las normas del mandato. Por lo anterior, la agencia comercial no es una especie de mandato, aun cuando por disposición legal las normas del mandato puedan ser aplicadas a la agencia mercantil. Esta disposición está dirigida a regular los eventos en los cuales la agencia comercial se vale del mandato con o sin representación para promover o explotar los negocios del agenciado. Así, no es necesario que existan los elementos del mandato para que se configure el contrato de agencia. En la misma línea argumentativa, está la posición de José Armando Bonivento4, quien al hacer un análisis sobre los elementos de la agencia comercial, considera que no puede entenderse que ésta sea una especie de mandato, pues existen otras características a parte del encargo hecho al agente, que permiten que la agencia comercial goce de autonomía y sea un contrato con elementos propios e independientes. En otras palabras, la promoción y/o explotación son encargos hechos por parte del agenciado al agente, pero esto no es suficiente para entender que la agencia sea un mandato, porque en la agencia el tiempo para la realización de dicho encargo es permanente con el fin de lograr conquistar el mercado como agente o representante, fabricante o distribuidor. Por lo que para éste autor, las diferentes modalidades que puede tener el agente para realizar el encargo, son indiferentes, pues en esencia lo importante es la promoción o explotación de los negocios del agenciado. Finalmente, concluye afirmando que el mismo artículo 1317 no menciona en la definición que el agente deba actuar por cuenta de otro, por lo que no es necesario que existan los elementos esenciales del mandato para que exista agencia comercial. Otro argumento similar lo presenta Luis Guillermo Morales Arias, quien considera que la agencia mercantil es un contrato de intermediación diferente al mandato. Así, reconoce que 4. BONIVENTO JIMENEZ, José Armando. Contratos mercantiles de intermediación. Editorial Linotipia Bolivar, Bogotá,. 1999. 142 p.. 7.

(8) 8. la agencia es un contrato de intermediación, donde el agente busca contactar al agenciado con los clientes finales, ya sea para que el agenciado finalice los negocios de forma directa o para que el agente en su representación lo haga por cuenta de aquél. En este sentido, la promoción y/o explotación del negocio del agenciado es el elemento que diferencia la agencia mercantil del mandato. De esta manera lo que el agenciado busca a través del contrato de agencia mercantil es que el agente gestione su negocio para que se posesione en el mercado y adquiera unos clientes estables para sus bienes o servicios. Por el contrario, en el mandato, el objeto del contrato no está encaminado a lograr una estabilidad en las relaciones con los clientes, pues al finalizar el encargo que le ha sido encomendado, las relaciones con la clientela se terminan5. Al respecto Álvaro Pérez Vives6 ha señalado que la agencia comercial, como otros contratos de intermediación, se diferencia del mandato y por lo tanto no puede entenderse que sea una especie de éste. Así, su principal crítica está dirigida al error del legislador al haber incluido en el título de mandato, el contrato de agencia. Su argumento está centrado en el hecho de que quedaba poco tiempo para expedir el Código de Comercio7. Por esta razón, para alcanzar a incluir la agencia comercial en el Código de Comercio, el legislador ubicó de manera errónea dicho contrato en un capítulo que no era el apropiado.. En conclusión, es claro que las diferentes formas en las que el agente puede desarrollar el encargo que le confía el agenciado son irrelevantes, en la medida en que lo que realmente interesa al empresario es que se promocione y explote su negocio. El principal interés del 5. “En la agencia comercial la intermediación no es para uno o varios actos, sino que va formando una cadena por medio de. la cual se persigue vincular una clientela, acreditar una marca, ampliar y mantener constante un mercado, etc., al paso que en el mandato las relaciones entre el mandatario y el cliente son ocasionales y esporádicas, ya que, finalizado el encargo, termina su relación con mandante y cliente.” (MORALES ARIAS, Luis Guillermo. El contrato de Agencia Mercantil: análisis comparativo entre el derecho colombiano y el derecho anglosajón. En: Revista de Derecho Privado No.4. Vol. II, Ediciones Uniandinas, Bogotá, 1998. 47 p.) 6. PÉREZ VIVES, Álvaro. Citado por MANRIQUE GUZMÁN, Daniel. Comentarios al Código de Comercio. Medellín:. Editorial Jurídica Colombiana-EDIJUS-, Vol. I. 1975. 230 p. 7. Decreto 410 de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio. El Presidente de la República de Colombia en. ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la ley 16 de 1968.. 8.

(9) 9. agenciado es lograr mejorar su good will en el mercado, incrementar su clientela y mejorar la demanda de sus bienes o servicios. Por lo anterior, la actuación por cuenta de éste no esencial para desarrollar el objeto del contrato.. III.LA AGENCIA COMO UNA ESPECIE DE MANDATO. En esta segunda parte, se hace un análisis de los principales argumentos que han llevado a sostener a la mayoría de los doctrinantes y a gran parte de la jurisprudencia que la agencia comercial debe entenderse como una especie de mandato por sus características, obligaciones y en sí por la manera en la que el agente debe ejecutar el contrato.. Así, Gabriel Escobar Sanín considera que es claro que una de las obligaciones del agente es la de realizar todas las gestiones para celebrar negocios con los consumidores por cuenta del agenciado. Por lo anterior, es que la agencia comercial debe entenderse como una especie de mandato en la medida en que el agente se está obligando a celebrar un acto de comercio por cuenta del agenciado8. De lo anterior, se entiende que la agencia comercial es un mandato especial, pues busca celebrar y/o ejecutar en ciertas ocasiones actos de comercio por cuenta del agenciado, pero de tal forma que promueva y/o explote sus negocios para lograr llegar a un mercado y poder competir en él. En este sentido, las obligaciones del agente no se limitan exclusivamente a las consagradas 1321 del C.de Co., y ss., sino también las que estipula el Código para el mandatario.. Por su parte, Juan Pablo Cárdenas establece que la agencia comercial es claramente una especie del contrato de mandato ya que el mismo legislador en el Código lo clasificó dentro del Título del mandato, y en el artículo 1330 reconoce que le son aplicables las normas del 8. La tercera obligación es “al mismo tiempo su derecho principal, (…) es la de celebrar negocios jurídicos por cuenta del. productor, vendiendo o suministrando bienes o servicios, elemento que tipifica la agencia como un negocio de sustitución y concretamente como una especie de mandato.” (ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987. 426 p.). 9.

(10) 10. capítulo I de dicho título, es decir, las del mandato. El autor reconoce que tiene similitudes con otras figuras contractuales como el arrendamiento de servicios, mas sus elementos esenciales lo individualizan como un contrato independiente, aun cuando debe entenderse que dicha independencia no significa que no sea una especie de mandato. De igual manera, para el autor la actuación por cuenta del agenciado, el cual considera es un elemento indispensable para su configuración, es una de las características que permite entender la agencia como una forma de mandato. En este sentido, el hecho de que “se actúe por cuenta de otro, significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio.”9 Siendo así, es indiferente si el agente actúa con o sin representación del agenciado, pues el desarrollo y la ejecución del negocio corren siempre por cuenta y riesgo del empresario. En otras palabras, las ganancias y utilidades, así como las pérdidas y riesgos propios del negocio, recaen en el agenciado, pues en este caso el agente actúa a favor de los intereses de aquél.. En la misma línea argumentativa está Hernando Cardozo Luna quien considera que la actuación del agente en todos los casos, es por cuenta del agenciado. Así el encargo de promover o explotar los negocios del empresario es el elemento que permite encasillar la agencia mercantil como una especie de mandato, ya que dicha promoción o explotación será en beneficio del agenciado. Sin embargo, en este mismo punto se encuentra la principal diferencia que el autor hace entre la agencia y el mandato, en la medida en que la promoción o explotación en la agencia deben ser constantes y estables para lograr establecerse en el mercado y así obtener unos clientes finales para el agenciado10. El mismo argumento es sostenido por William Namén Vargas, pues considera que en la agencia comercial al estarse gestionando intereses ajenos, puede entenderse como una especie de. 9. CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. El Contrato de Agencia Mercantil. Editorial Temis, Bogotá, 1984. 20 p.. 10. “el agenciado no obra para un encargo o para un negocio determinado sino que realiza negocios sucesivos (…)”. (CARDOZO LUNA, Hernando. La agencia comercial en el derecho mercantil colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008. 27 p.). 10.

(11) 11. mandato, que se diferencia del mandato simple “por su permanencia o durabilidad a contrariedad del encargo efímero, transitorio y singular del mandato en general.”11. Finalmente, Felipe Vallejo García considera que la actuación del comerciante puede adoptar varias formas como la misma norma lo indica. Así podrá ser representante o agente, fabricante o distribuidor. En este orden de ideas, dependiendo de las exigencias del negocio y de las necesidades y expectativas del empresario, el comerciante podrá representar al empresario cuando el agenciado le haya otorgado la facultad de actuar en su nombre. O, por el contrario, actuará como agente, gestionando los intereses del agenciado al “asumir un mandato sin representación.”12 Por lo tanto, para el autor la diferencia entre representante o agente radica principalmente en que la representación es un elemento accidental de la agencia comercial, que se deriva del mandato. En conclusión, bajo cualquiera de dichas modalidades, se están adelantando actividades por cuenta del empresario.. La posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia no dista mucho de las anteriores posturas. Así en sentencia del 2 de diciembre de 198013, la Corte afirmó que en la agencia comercial, el agente está en la búsqueda constante de clientes y negocios, para poder darle estabilidad en el mercado al negocio del empresario. En este sentido, todas estas acciones que realiza el agente son en beneficio y por cuenta del empresario14. Sin embargo, la característica que lo distingue de un mandato simple es la estabilidad con la que desarrolla su encargo, pues éste a diferencia del encargo del mandato es continuo. Asímismo, en sentencia del 26 de enero de 198215, la Corte Suprema reafirmó dicha. 11. NAMEN VARGAS, WILLIAM. Apertura Económica Internacional. Fundación puntos suspensivos, No. 54, Bogotá,. 1997. 67 p. 12. VALLEJO GARCÍA, FELIPE. El Contrato de Agencia Comercial. Legis Editores S.A., Bogotá, 1999. 48 p.. 13. Magistrado ponente Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407.. 14. "El agente comercial, como se deduce de le expuesto, actúa buscando negocios para su empresario, para lo cual le. proporciona permanentemente clientela; obra, pues, en beneficio del agenciado y no en el suyo propio". (Corte Suprema de Justicia. Diciembre 2 de 1980. Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407.) 15. Corte Suprema de Justicia. Enero 26 de 1982. Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial. Tomo CLXV, No. 2406.. 11.

(12) 12. posición, al considerar que la agencia comercial es un contrato de intermediación, donde la duración del encargo en la agencia es lo que lo diferencia del mandato simple. Aun cuando la sentencia del 31 de octubre de 199516 mantiene la misma posición jurisprudencial, su argumento incluye unos matices que le dan un nuevo tratamiento a la agencia comercial como especie del mandato. De esta manera se incluyó como elemento esencial necesario para la configuración del contrato la actuación por cuenta de otro. Así, se hizo la aclaración de que a pesar de que puede ser afin con el mandato, no siempre que un comerciante recibe un encargo para ser gestionado por cuenta de otro se está en presencia de una agencia mercantil. Por lo anterior, debe tenerse presente los elementos y características especiales de la agencia, los cuales le otorgan autonomía. Es decir, cuando el comerciante recibe el encargo de promover y/o explotar los negocios de un empresario por cuenta de éste como su representante o agente, no cabe la menor duda de que se ha configurado el contrato de agencia comercial.17. En el mismo orden de ideas y retomando la posisción de las citadas sentencias, el fallo del 20 de octubre de 200018 de la Corte Suprema de Justicia, expresó que la estabilidad es la principal diferencia entre el agente y el mandatario. En consideración de que la agencia es una especie de mandato, lo que lo individualiza como una especie de éste es que el mandatario simple una vez gestiona el encargo que el mandante le ha solicitado, el mandato finaliza. Por el contrario, en la agencia comercial el agenciado se encarga de la promoción. 16. Magistrado ponente Pedro Lafont Pianetta. Referencia Expediente No. 4701.. 17. "Todo ello conduce, entonces, a la necesidad de que el contrato de agencia requiera de una demostración típica y clara,. es decir, que las pruebas se dirijan a establecer directamente el contrato de agencia, pues siendo éste autónomo, se repite, no puede entenderse probado con la simple demostración de otro de los contratos antes mencionados (mandato, comisión, corretaje), porque éstos, como se dijo, no conllevan necesariamente la existencia de agencia comercial" (Magistrado ponente Pedro Lafont Pianetta. Referencia Expediente No. 4701.) 18. Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez. Octubre 20 de 2000. Referencia: Expediente No. 5497.. 12.

(13) 13. y/o explotación de los negocios del empresario de forma estable, continua, e indefinida en la mayoría de los casos19. De igual manera, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 200520, consideró que a pesar de que la agencia comercial es una especie de mandato, la estabilidad y permanencia para asumir el encargo, en un cierto tiempo y espacio, son elementos que precisamente lo diferencia del mandato simple. En este sentido, a pesar de que la misma ley permite que se apliquen las normas del mandato a la agencia comercial, el artículo 1279 del C. de Co., sobre la revocación del mandato, no puede ser aplicado para finalizar el contrato de agencia. Así, la sentencia reconoce que a pesar de que el agente actúa por cuenta del agenciado, éste tambien se ve beneficiado y obtiene ganancias en el desarrollo del contrato, en la medida en que es por medio de su propia empresa o negocio que explota y/o promueve los negocios del agenciado. Por esta razón no es posible terminar la agencia comercial por medio de la revocación. Reiterando esta posición de la Corte, la sentencia del 15 de diciembre de 200621 expusó que el objeto del contrato, como el mismo artículo 1317 del C. de Co. indica, es el de promover y/o explotar los negocios del agenciado, a través de la intermediación que logra con los clientes o consumidores finales. De esta forma, al realizar toda la gestión a favor de la actividad económica del agenciado, significa que está actuando por cuenta ajena22. Así mismo, se afirma que el hecho de que el agente reciba una remuneración por la gestión encargada, es una muestra de que éste está actuando en interés de otro; por lo tanto como 19. “La estabilidad, (…) significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos,. ocasionales o eventuales.” (Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez. Octubre 20 de 2000. Referencia: Expediente No. 5497.) 20. Magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo. Febrero 28 de 2005. Referencia: Expediente No. 7504.. 21. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Diciembre 15 de 2006. Referencia: Expediente 76001-3103-009-. 1992-09211-01. 22. “(…) de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el. patrimonio de aquél (agenciado), quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones.” Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Diciembre 15 de 2006. Referencia: Expediente 76001-3103-009-1992-09211-01.. 13.

(14) 14. contraprestación a la labor de intermediación, tiene derecho a recibir una contraprestación. De aquí se deduce la principal diferencia con otros contratos como el suministro y la concesión, puesto que “el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece.”23 Finalmente, en sentencia del 4 de abril de 200824, la Corte estableció que la necesidad de los comerciantes para expandir sus negocios hizo que existieran actividades de intermediación, y como consecuencia que se crearan nuevas formas contractuales como la agencia comercial para poner en contacto la oferta y la demanda del mercado. En este orden de ideas, cada contrato tiene unos elementos esenciales que le son propios y lo individualizan, aun cuando esto no impide que coexistan con otros contratos. En desarrollo de la definición de la agencia comercial, la Corte considera que los elementos principales de la agencia son: i) que es una forma de intermediación, ii) que hay independencia en la actuación del agente, iii) que el objeto es la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado y que por lo tanto actúa en su beneficio, iv) que se desempeñe el encargo de forma estable y v) finalmente que se remunere al agente por su encargo25. A pesar de que hay una modificación de la manera clásica de concebir los elementos esenciales, se mantienen los puntos esenciales, en especial la actuación por cuenta de otro. De esta 23. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Diciembre 15 de 2006. Referencia: Expediente 76001-3103-009-. 1992-09211-01. 24 25. Magistrada Ponente Ruth Marina Díaz Rueda. Abril 4 de 2008. Referencia: Expediente 0800131030061998-00171-01. “Surgiendo de su reglamentación como elementos principales las siguientes: a) constituye una forma de. intermediación; b) el agente tiene su propia empresa y la dirige independientemente; c) la actividad del agente se encamina a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal, pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario; d) requiere de una estabilidad en el desempeño de esa labor; e) el agente tiene derecho a una remuneración.” (Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda. Abril 4 de 2008. Referencia: Expediente 0800131030061998-00171-01.). 14.

(15) 15. manera, el agente al promover y/o explotar los negocios del agenciado lo hace en beneficio de éste, de tal manera que actúa por cuenta del empresario, y cuando éste lo faculta actúa en su representación.. Teniendo en cuenta que muchos de los conflictos que se suscitan en el ambito comercial son resueltos por los tribunales de arbitramento, éstos tambien contribuyen a solucionar los problemas de interpretación que se presentan con las normas, al darle no solo un sentido jurídico, sino una aplicación precisa al resolver el conflicto. En este sentido, es importante analizar los argumentos que han hecho a la mayoría de tribunales de arbitramento asumir la posición de que la agencia mercantil es una especie de mandato. De esta forma, el Laudo de Roberto Cavalier contra Flota Mercante Grancolombiana26, el cual refleja la ponencia de Jorge Suescún27, al hacer un analisis para determinar el tipo de contrato celebrado entre las partes, describe que dentro de los elementos de la agencia comercial se encuentra el de promover por cuenta de otro los negocios necesarios para adquirir una clientela que permita conquistar y estabilizarse en el mercado respectivo, la cual a su vez, es el elemento diferenciador con otros contratos. Así, teniendo en cuenta que el actuar por cuenta de otro es un elemento característico del mandato, al contener la agencia dicho elemento se debe entender a ésta como una especie de aquél.. Igualmente, el Laudo de Daniel Fernández y Cía. Ltda. contra Fiberglass de Colombia S.A.28 considera como elementos esenciales de la agencia comercial la (i) promoción y 26. Laudo arbitral de 1º de julio de 1992. Árbitros José Enrique Arboleda, Fernando Hinestrosa y Jorge Suescún. Proceso. de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana. 27. “La “promoción por cuenta” se ha constituido así en la nota distintiva de la agencia frente a los demás negocios. próximos a ella. Los otros elementos no sirven en verdad de diferencia específica. Recuérdese que la mera promoción, que es un ingrediente indispensable en el agenciamiento, existía también, y por mandato legal, en el suministro con distribución (art.975 del C. de Co.).” 28. Laudo arbitral de febrero 19 de 1997. Árbitros Ernesto Gamboa, María Clara Michelsen y Carlos Enrique Marín.. Proceso de Daniel Fernández y Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A. Se reitera ésta posición en el Laudo Arbitral de 13 de Junio de 2003. Arbitros: Cesar Uribe Urdinola, Carlos Alberto Navia Raffo y Hernando Cardozo Luna. Proceso de Francisco de Paula Higuera Forero, Pablo Antonio Lozano Buriticá y Epifanio Aldana González contra Casa Luker S.A.. 15.

(16) 16. mediación o promoción y explotación de negocios (ii) la actuación por cuenta del agenciado o empresario, (iii) la estabilidad del agente y iv) la independencia de éste. Para efectos de analizar lo que éste tribunal de arbitramento consideró respecto de la agencia comercial, es pertinente estudiar el segundo elemento. Así, la actuación del agente por cuenta del agenciado, como elemento esencial del contrato, de inmediato encasilla a la agencia comercial como una forma de mandato29. El laudo reconoce que hay posturas que consideran que la actuación por cuenta de otro no es un elemento esencial de la agencia comercial, mas deja en claro que no comparte dicha posición, como la mayoría de laudos, en la medida en que el encargo de promover y/o explotar los negocios del empresario implícitamente contiene la actuación por cuenta de otro. En el mismo orden de ideas, el Laudo Prebel vs L´Oreal30 afirma que la agencia es una especie de mandato, y que por lo tanto uno de sus elementos distintivos y sin el cual no existiría es el que el agente actúe por cuenta del agenciado, con o sin representación. En este orden de ideas, la interpretación que hacen los arbitros sobre el artículo 1317 del C. de Co., se resume en que la misma norma al hacer la distinción de la actuación entre representante o agente, reconoce que la agencia mercantil es un mandato especial que puede ejercerse con la representación del empresario o sin esta31. Asimismo, este pronunciamiento reconoce que el hecho de que la agencia comercial este ubicada en el capítulo del mandato en el artículo 1317 del C. de Co., hace que tácitamente 29. “Como la agencia es un a forma de mandato esto significa la actuación por cuenta de otro. Aunque no debemos soslayar. algunas tesis que sostienen que el elemento la actuación por cuenta de no es de la esencia del contrato de agencia, somos de la opinión de que esta modalidad contractual exige la actuación del agente por cuenta del agenciado (…).” (Laudo arbitral de febrero 19 de 1997. Árbitros Ernesto Gamboa, María Clara Michelsen y Carlos Enrique Marín. Proceso de Daniel Fernández y Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A.) 30. Laudo arbitral de mayo 23 de 1997. Árbitros Hernando Tapias, William Salazar y Francisco Zuleta. Proceso de Prebel. S.A. contra L’ Oreal. 31. “Sin duda, el agente obra en la gestión de un interés que no es el suyo, o sea en relación con productos de otra persona,. y por tanto para promover o explotar estos negocios puede obrar ante terceros sea como representante del empresario, si para ello se encuentra facultado por el negocio, ora a nombre propio, o sea siempre por cuenta de un interés ajeno pero sin revelar el nombre del principal.” (Laudo arbitral de mayo 23 de 1997. Árbitros Hernando Tapias, William Salazar y Francisco Zuleta. Proceso de Prebel S.A. contra L’ Oreal.). 16.

(17) 17. se reconzca que la agencia es una variedad del mandato, pues al actuar el agente por cuenta del agenciado deberá correr con los riesgos. Por lo anterior, la aceptación del encargo de promover y/o explotar los negocios del empresario, es importante para la configuración del contrato de agencia en la medida en que si no existió un encargo por parte del empresario para que el agente explotara sus negocios, no sería viable que se configurará el contrato de agencia comercial ni que el agente recibiera la remuneración e indemnización que establece la ley. Finalmente, hace la salvedad ya mencionada por muchos autores, de que la principal diferencia entre el mandato simple y ésta especie de mandato radica en la estabilidad y permanencia en la actuación del agente en la consecución del encargo.. De igual manera, el Laudo Arbitral Delta Consultores de Riesgos Ltda. contra BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A.32, en sus consideraciones hace énfasis en el aspecto económico para mostrar cómo desde éste escenario es claro que quién debe responder es aquél quien hace el encargo, pues son sus intereses los que están siendo gestionados en la agencia comercial por otro comerciante. Así, es el empresario quien asume los riesgos y pérdidas que puedan darse por el desarrollo del encargo. Por lo anterior, su patrimonio se verá directamente afectado cuando haya facultado al agente para actuar en su representación, e indirectamente cuando el agente no actúe con representación, pues los riesgos se deberán trasladar al agenciado. Un poco más radical en su posición es el Laudo Insucampo contra Aventis33, el cual afirma que a pesar que el artículo 1317 del C. de Co., no incluye la actuación por cuenta del agenciado en la definción que da sobre agencia comercial, éste es un elemento esencial y determinante para que se pueda entender que exisitió un contrato de agencia mercantil. Para el tribunal, conforme al artículo 1262 del C.C, éste elemento es de la esencia en el contrato 32. Laudo Arbitral de 24 de octubre de 2002. Árbitros: Saúl Sotomonte Sotomonte, Gaspar Caballero Sierra y Francisco. Reyes Villamizar. Proceso de Delta Consultores de Riesgos Ltda. contra BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. 33. Laudo Arbitral de 21 de Marzo de 2002. Árbitros: José Alejandro Bonivento Fernández, Enrique Cala Botero y Jorge. Suescún Melo. Proceso de Oscar Mario Mora Trujillo y Cía. S. en C. Insucampo e Insucampo EAT contra Agrevo S.A., hoy Aventis Cropscience Colombia S.A.. 17.

(18) 18. de mandato. Así pues, al entender que la agencia comercial es una especie de mandato, aquella implícitamente debe llevar la actuación por cuenta ajena. Por lo anterior, el tribunal sostiene que éste es el elemento que lo diferencia de otros contrato de intermediación. El laudo arbitral Consorcio Business Ltda., contra Bellsouth Colombia S.A34 mantiene la posición mayoritaria sobre la agencia comercial como una especie de mandato en la medida en que considera que dentro de los elementos esenciales se encuentra la actuación por cuenta de otro. De esta manera considera que el agente busca obtener para el agenciado beneficios y utilidades que se generan del encargo de promover y/o explotar su negocio. Por lo tanto, los efectos patrimoniales recaen exclusivamente sobre el agenciado, en la medida en que la actuación del agente siempre es en beneficio de quien le encarga dicha gesión.. En el mismo orden de ideas está el laudo 5H Internacional S.A contra Comunicación Celular S.A – Comcel S.A35, el cual considera que el agente actua en beneficio del agenciado y por lo tanto por cuenta de éste. Lo anterior se desprende del encargo, el cual se encuentra en la definición del artículo 1317 del C. de Co. De esta manera, la interpretación que da el tribunal a la palabra encargo está relacionada con la realización de actividades para el agenciado quien es el que encarga al agente la gestión de sus negocios. Así, el agente puede actuar como representante del empresario cuando éste lo faculte, o simplemente actuar en nombre propio pero en los dos casos debe primar la acuación por cuenta del agenciado.. Otro laudo que corrobora la posición mayoritaria, expuesta anteriormente, es el de Telemóvil Colombia S.A contra Colombia Móvil S.A ESP.36 Se reconoce que la actuación 34. Laudo Arbitral de 12 de febrero de 2004. Árbitros: Diego Muñoz Tamayo, Fernando Santos Silva y Aurelio Tobón. Mejía. Proceso de Consorcio Business Ltda., contra Bellsouth Colombia S.A. 35. Laudo Arbitral 19 de Julio de 2005. Árbitros: Mauricio Plazas Vega, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Carlos Esteban. Jaramillo. Proceso de 5H Internacional S.A, contra Comunicación Celular S.A – Comcel S.A. 36. Laudo Arbitral 3 de Mayo de 2007. Árbitros: Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Jorge Santos Ballesteros y Sergio. Rodríguez Azuero. Proceso de Telemóvil Colombia S.A. contra Colombia Móvil S.A. ESP.. 18.

(19) 19. del agente debe estar encaminada a la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado en cuyo caso debe actuar por cuenta del agenciado velando por sus intereses. Como consecuencia de lo anterior, las perdidas que se puedan dar por la gestión de dicho encargo deben afectar el patrimonio del agenciado. Sin embargo, no todas las perdidas deben correr por cuenta del agenciado, pues en la medida en que el agente se desvíe del objeto del contrato y desarrolle erróneamente el encargo, no estará cumpliendo con las expectativas encargadas por el empresario, y responderá por su negligencia.37. Finalmente, uno de los pronunciamientos más recientes es el del Tribunal de arbitramento Global.com Ltda., y Global TAT Ltda., contra Telefónica Móviles Colombia S.A del 27 de Marzo de 2009, que respalda la posición mayoritaria. Este laudo parte de la premisa de que la agencia mercantil es una forma de mandato, pero no ahonda en explicar por que. Sin embargo, el análisis está encaminado a hacer la distinción entre actuar por cuenta de otro y actuar en nombre de otro38. De esta manera queda claro que el agente debe actuar por cuenta y riesgo del agenciado, de tal forma que todos los efectos jurídicos y las consecuencias económicas que se deriven de los actos celebrados entre el agente y la clientela, se trasladen al agenciado para que tenga afectación directa en su patrimonio. Por otra parte, la actuación en nombre de otro, no se da en todos los contratos de agencia mercantil, ya que éste no es un elemento de la esencia sino accidental. Así, para que el agente pueda representar al agenciado en la promoción y/o explotación de su negocio, es necesario que se le haya otorgado dicha facultad. En otras palabras, la representación puede darse en la agencia, cuando el agenciado quiere que los efectos de las actuaciones 37. “En este, como ocurre con el de mandato, donde existe un gestor de intereses ajenos, es perfectamente lógico y. corresponde a la esencia de contrato, que el encargante defina, con la precisión que requiera, el alcance y las tareas que el gestor debe cumplir, para celebrar un negocio jurídico con un tercero, en el caso del mandato o para promover sus negocios frente a muchos terceros, en el de la agencia.” (Laudo Arbitral 3 de Mayo de 2007. Árbitros: Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Jorge Santos Ballesteros y Sergio Rodríguez Azuero. Proceso de Telemóvil Colombia S.A. contra Colombia Móvil S.A. ESP.) 38. “La primera formulación, como es bien sabido, hace referencia a un fenómeno general de intermediación; la segunda,. implica un fenómeno específico de representación que no es, como veremos, de la esencia del contrato de agencia.” (Laudo Arbitral de 27 de Marzo de 2009. Árbitros: Florencia Lozano Reveiz, Fabio Silva Torres y Delio Gómez Leyva. Proceso de Global.com Ltda., y Global TAT Ltda., contra Telefónica Móviles Colombia S.A.). 19.

(20) 20. celebradas o ejecutadas por su agente recaigan directamente en él, de tal forma que se pueda entender que él mismo los realizó. De igual forma, hace la distinción con la actuación en interés de otro. En este sentido, independientemente si hay una actuación por cuenta de otro, con o sin representación, lo que debe entenderse con la actuación en interés de otro es que se está buscando obtener un provecho o beneficio jurídico para ese tercero39.. Considero que es claro que de la definición del artículo 1317 del C. de Co. se desprenden los elementos esenciales del contrato de agencia comercial, mas dentro de esta definición no se encuentra la actuación por cuenta de otro, ni la especificidad de que ésta sea una especie de mandato como sucede con la preposición y la comisión. En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que “la tipificación que el legislador hace de los contratos tiene un efecto delimitador, que contribuye a encontrar los elementos del tipo contractual, para fijar los límites dentro de los cuales las partes en ese contrato pueden y deben actuar”40, debe concluirse que la actuación por cuenta de otro no es un elemento esencial de dicho contrato, y por lo tanto no puede entenderse como una especie de mandato. La tipicidad del contrato de agencia mercantil permite que se tenga certeza de los elementos que lo configuran, y en esta medida en caso de que concurra o coexista con otros contratos, poder individulizarlo sin necesidad de que se confunda con ninguno de los otros. En este sentido, cuando un comerciante recibe el encargo de promover/explotar los negocios de un empresario, lo significativo es que cumpla con dicha gestión, independientemente de si lo hace actuando como representante, agente, fabricante o distribuidor.. 39. “Y la actuación por cuenta ajena, tampoco debe confundirse con la actuación “en interés” de otro, noción que se refiere,. independientemente de la atribución patrimonial de los efectos de un determinado acto o negocio, de sus utilidades o pérdidas, e independientemente también de si se representa jurídicamente a otra persona, a que el acto de que se trate sirva o convenga a los propósitos u objeto jurídico de un tercero.” (Laudo Arbitral de 27 de Marzo de 2009. Árbitros: Florencia Lozano Reveiz, Fabio Silva Torres y Delio Gómez Leyva. Proceso de Global.com Ltda., y Global TAT Ltda., contra Telefónica Móviles Colombia S.A.) 40. Laudo Arbitral 19 de Julio de 2005. Árbitros: Mauricio Plazas Vega, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Carlos Esteban. Jaramillo. Proceso de 5H Internacional S.A, contra Comunicación Celular S.A – Comcel S.A.. 20.

(21) 21. Precisamente, en este punto es importante resaltar que para desarrollar el objeto del contrato de agencia comercial, no es necesario que el agente se ocupe solamente de actos jurídicos. En otras palabras, algunos de los objetivos encargados al agente por parte del agenciado en la agencia mercantil como la promoción o la fabricación, son desarrollados mediante actos materiales, y en muchos eventos no necesitan de ningún acto jurídico para concretarlo. En este orden de ideas, hay otra diferencia con el contrato de mandato en la medida en que éste exige que el mandatario se encargue de realizar o celebrar actos jurídicos, mientras que en el contrato de agencia comercial se abren las posibilidades para que el agente explote y/o promocione el negocio del agenciado a través de actos materiales.. De igual manera, el hecho de que las normas de Código de Comercio hagan una remisión a las normas de mandato, no es una indicación de que por esto sea una especie de mandato. En otras palabras, el legislador se valió de las normas del mandato para ampliar su regulación, en la medida en que le fuera compatible con las normas propias que trae el título XIII. Por lo anterior, la remisión es una forma de complementar la regulación de la agencia comercial, siempre y cuando no se desnaturalice el contrato y exista una compatibilidad entre las normas.. IV.CONCLUSIONES BAJO UNA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO. 21.

(22) 22. Teniendo en cuenta el auge de las relaciones mercantiles y que muchas de ellas se desarrollaban por actividades de intermediación, los sistemas jurídicos se vieron en la necesidad de regularlas. No obstante, muchas de estas normas no regularon las relaciones con precisión, convirtiéndose en normas de textura abierta a la interpretación. Por lo anterior, es evidente que la falta de claridad y precisión de las normas crean unos vacíos jurídicos que deben ser llenados por los jueces, árbitros y en muchos otros casos por la doctrina. Sin embargo, el alcance que cada operador jurídico puede darle a estas normas, está sujeta a procesos de interpretación diferentes que dependen del bagaje jurídico de cada uno.. Precisamente este es el problema que se ha causado con el artículo 1317 del Código de Comercio, pues a pesar de que en su texto no expresa que el agente deba actuar por cuenta del agenciado, para muchos juristas, el hecho de que se encuentre dentro del Título del mandato, muestra la intención del legislador de quererla catalogar como una forma de mandato a la agencia comercial. En este orden de ideas, el hecho de que la agencia comercial se encuentre regulada entre el contrato de comisión del artículo 1287 y el contrato de preposición del artículo 1332, puede indicar que la agencia comercial debe tener el mismo trato, y por lo tanto el elemento de la actuación por cuenta de otro debe entenderse como un elemento de la esencia.. En este sentido, asumir que la actuación por cuenta de otro es un elemento esencial del contrato de agencia comercial trae unas consecuencias jurídicas en cuanto a la normatividad que se debe aplicar a un caso concreto. No obstante, la discusión se presenta cuando un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios, como representante o agente de un empresario o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo, sin estar actuando por cuenta de éste. Es decir, que el problema jurídico aparece cuando se pretende hacer reconocer la agencia comercial, siguiendo únicamente los elementos descriptivos del artículo 1317 del C. de Co., pues en su literalidad no se encuentra la actuación por cuenta de. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la norma permite que el agente actúe también como fabricante o distribuidor. 22.

(23) 23. de los productos o servicios del empresario, en cuyo caso no se ve la necesidad de que actúe por cuenta del agenciado, puesto que pueden ser solo actos materiales los que realice para gestionar el encargo.. Haciendo una interpretación literal del artículo 1317 del C. de Co. es claro que el legislador no específico que la agencia mercantil fuera una variedad del mandato, como si lo hizo con otros contratos que se encuentran dentro del mismo Título del mandato. Así el artículo 1287 establece que “La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena.”. De igual manera, el artículo 1332 plantea que “la preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se llamará factor.” De lo anterior se puede concluir, que si la voluntad del legislador hubiera sido la de reconocer al agente como un mandatario del agenciado, lo hubiera expresado literalmente en la norma, o hubiera incluido en su redacción el elemento esencial e inescindible del mandato de actuar por cuenta de otro.. De igual manera, es claro que el objeto jurídico del contrato de agencia es cumplir con el encargo de promover y/o explotar los negocios bajo unas condiciones de modo, tiempo y lugar. Lo anterior, no debe llevarse al entendimiento de que por el sólo hecho de que exista un encargo, éste deberá gestionarse por cuenta del agenciado. Incluso, la norma que define la agencia comercial, describe que el comerciante actuará como representante, agente, fabricante y/o distribuidor, otorgándole así las formas como el agente deberá desarrollar el encargo de promover y/o explotar los negocios. A pesar de que la discusión sigue latente, es importante mirar el trato en otras legislaciones para entender cómo dichas concepciones pueden servir para revisar la interpretación mayoritaria que hoy se encuentra presente en nuestro ordenamiento jurídico. Así, el artículo 1742 del C.C italiano expresa que “Por el contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada”. A pesar de compartir algunas características con la. 23.

(24) 24. definición que da el C. de Co. colombiano, es clara la especificidad de la actuación del agente por cuenta del empresario. Por lo anterior, la interpretación que ha hecho la doctrina respecto a entender la agencia como una especie de mandato está justificada por la misma norma. En este orden de ideas, Franceso Messineo41 considera que la norma es clara en expresar no sólo cuál es la facultad del agente, sino cómo debe desarrollarla. Es decir, bajo la ley italiana, el agente no tiene la posibilidad de concluir los negocios por cuenta del agenciado, sino solamente de propiciar el escenario para que éstos se puedan concretar entre el agenciado y el cliente. De esta manera, solo cuando exista el elemento de la representación, el agente quedará facultado para concluir los negocios del empresario.. En cualquier escenario que actúe el agente, es decir, procurando los negocios del agenciado o celebrándolos, siempre deberá actuar por cuenta de éste, porque es un elemento de la esencia que se encuentra explícitamente en la norma italiana que regula la agencia mercantil. Así, hay un elemento normativo específico, que permite identificar claramente el contrato de agencia como una especie de mandato. Por lo anterior, su interpretación no está sujeta a jueces y doctrinantes, pues no es posible pasar por alto la expresión “por cuenta de otra” sin entender que se está en presencia de una forma de mandato.. Por otra parte es preciso tener en cuenta que no todas las legislaciones contienen una regulación específica sobre el contrato de agencia comercial. En esta medida, puede considerarse que la agencia comercial es un contrato atípico, que por las necesidades económicas y comerciales de los empresarios, debió dársele un espacio en los sistemas jurídicos. En este sentido, a pesar de que no existe una norma que defina y describa los elementos esenciales de la agencia, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de caracterizar y configurar el contrato de agencia comercial. Así, hay muchos elementos que son compartidos con la legislación colombiana. Sin embargo, muchos de estos países no contemplan que la agencia mercantil sea una especie de mandato, y por lo tanto consideran que es una figura autónoma e independiente. 41. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europa – America, Buenos Aires,. 1955. 60 p.. 24.

(25) 25. Para ejemplificar lo anterior, el derecho argentino no tiene una norma que regule la agencia en su Código de Comercio, mas autores como Carlos Alberto Ghersi, han hecho una labor interpretativa dándole identidad a éste contrato en su ordenamiento jurídico, y contextualizándolo según las necesidades comerciales. Así, considera que el contrato de agencia comercial es un contrato de colaboración, bilateral, oneroso, consensual y conmutativo. Sin embargo, para determinar la naturaleza jurídica del contrato, el autor hace un análisis comparativo con otros contratos, llegando a la conclusión de que en relación con el mandato, “ni por extensión ni por analogía se puede considerar al agente de comercio como un mandatario (…).”42 Finalmente, su posición sobre la autonomía de la agencia mercantil y su independencia con el mandato se reafirma por el hecho de que el encargo de la agencia está dirigido a tener una duración estable en el tiempo.43. De lo anterior, se puede ver cómo a pesar de no existir ley que regule el contrato de agencia, sus elementos y efectos jurídicos, la práctica comercial ha permitido que sea clara su naturaleza. A pesar de compartir características con otros contratos, para el derecho argentino, es claro que la agencia comercial no es una variedad de mandato. Y, a esta conclusión llegaron por la realidad de la práctica comercial y porque para quienes aplican éstas figuras contractuales, brinda mayor eficacia entenderla como aquella relación por medio de la cual un comerciante se encarga de la promoción y/o explotación de unos negocios, pero sin la necesidad de que sea por cuenta del agenciado.. En conclusión, es claro que en países donde no existe una tipificación de la agencia comercial, no se ha visto la necesidad de considerar que deba incluirse para su formación y como elemento de su existencia la actuación por cuenta de otro. Teniendo en cuenta que ha sido la práctica comercial, y más específicamente la ejecución y desarrollo del contrato de 42. GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006. 112 p.. 43. Así el encargo de la agencia está “destinado a perdurar en el tiempo, más allá de un negocio particular.” (GHERSI,. Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006. 112 p.). 25.

(26) 26. agencia, los que han permitido conocer sus elementos y especificar sus características, es evidente que ha sido suficiente como se ha planteado, sin necesidad de entender el contrato de agencia comercial como una especie de mandato.. Es importante tener en cuenta, que una de las diferencias con el mandato es la forma como el encargo es concebido. En otras palabras, el encargo de la agencia comercial está destinado a durar en el tiempo, puesto que la promoción y/o explotación de un negocio que brinde beneficios y utilidades necesita de tiempo, mientras que en el mandato termina cuando se celebra o ejecuta el acto de comercio encargado. Sin embargo, existe la posibilidad de que coexistan estos dos contratos, de la misma manera como coexiste la agencia mercantil con el contrato de suministro o con la licencia de uso de marca.. Finalmente, teniendo en cuenta que la regulación comercial colombiana no contiene como la italiana expresamente la actuación por cuenta de, es posible considerar como lo ha hecho el sistema jurídico argentino, que la agencia comercial no es una especie de mandato, ya que lo realmente importante del desarrollo del contrato es que con la promoción y/o explotación del negocio exista la posibilidad de mantenerse o reposicionarse en el mercado, mejorando su nombre y good will de tal manera que adquiera nuevos clientes.. V. BIBLIOGRAFIA. 26.

(27) 27. CÓDIGOS Y LEYES °. Código de Comercio. TEXTOS °. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1992.. °. BONIVENTO JIMENEZ, José Armando. Contratos mercantiles de intermediación. Editorial Linotipia Bolivar, Bogotá, 1999.. °. CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. El Contrato de Agencia Mercantil. Editorial Temis, Bogotá, 1984.. °. CARDOZO LUNA, Hernando. La agencia comercial en el derecho mercantil colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.. °. ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987.. °. GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006.. °. GÓMEZ MEJÍA, Jaime Alberto. Contratos comerciales. Editorial Kelly, Bogotá. 1980.. °. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europa – America, Buenos Aires. 1955.. °. MORALES ARIAS, Luis Guillermo. Revista de Derecho Privado No.4. El contrato de Agencia Mercantil: análisis comparativo entre el derecho colombiano y el derecho anglosajón. Ediciones Uniandinas, Bogotá, Vol. II, 1998.. °. NAMEN VARGAS, WILLIAM. Apertura Económica Internacional. Fundación puntos suspensivos, No. 54, Bogotá, 1997.. °. PEÑA NOSSA, Lisandro. De los contratos mercantiles: Negocios del empresario. Ediciones Universidad Católica de Colombia. Bogotá: 2003.. °. PÉREZ VIVES, Álvaro. Citado por MANRIQUE GUZMÁN, Daniel. Comentarios al Código de Comercio. Medellín: Editorial Jurídica Colombiana-EDIJUS-, Vol. I. 1975.. 27.

(28) 28. °. VALLEJO GARCÍA, FELIPE. El Contrato de Agencia Comercial. Legis Editores S.A., Bogotá, 1999.. SENTENCIAS °. Corte Suprema de Justicia. Diciembre 2 de 1980. Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, No. 2407.. °. Corte Suprema de Justicia. Enero 26 de 1982. Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial. Tomo CLXV, No. 2406.. °. Corte Suprema de Justicia. Octubre 31 de 1995. Pedro Lafont Pianetta. Referencia: Expediente No. 4701.. °. Corte Suprema de Justicia. Octubre 20 de 2000. José Fernando Ramírez Gómez. Referencia: Expediente No. 5497.. °. Corte Suprema de Justicia. Febrero 28 de 2005. Carlos Ignacio Jaramillo. Referencia: Expediente No. 7504. °. Corte Suprema de Justicia. Diciembre 15 de 2006. Pedro Octavio Munar Cadena. Referencia: Expediente 76001-3103-009-1992-09211-01. °. Corte Suprema de Justicia. Abril 4 de 2008. Ruth Marina Díaz Rueda. Referencia: Expediente 0800131030061998-00171-01. LAUDOS °. Laudo Arbitral de 1º de julio de 1992. Árbitros José Enrique Arboleda, Fernando Hinestrosa y Jorge Suescún. Proceso de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana.. °. Laudo Arbitral de 19 de febrero de 1997. Árbitros Ernesto Gamboa, María Clara Michelsen y Carlos Enrique Marín. Proceso de Daniel Fernández y Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A.. °. Laudo Arbitral de 23 mayo de 1997. Árbitros Hernando Tapias, William Salazar y Francisco Zuleta. Proceso de Prebel S.A. contra L’ Oreal.. 28.

(29) 29. °. Laudo Arbitral de 21 de marzo de 2002. Árbitros: José Alejandro Bonivento Fernández, Enrique Cala Botero y Jorge Suescún Melo. Proceso de Oscar Mario Mora Trujillo y Cía. S. en C. Insucampo e Insucampo EAT contra Agrevo S.A., hoy Aventis Cropscience Colombia S.A.. °. Laudo Arbitral de 24 de octubre de 2002. Árbitros: Saúl Sotomonte Sotomonte, Gaspar Caballero Sierra y Francisco Reyes Villamizar. Proceso de Delta Consultores de Riesgos Ltda. contra BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A.. °. Laudo Arbitral de 13 de junio de 2003. Arbitros: Cesar Uribe Urdinola, Carlos Alberto Navia Raffo y Hernando Cardozo Luna. Proceso de Francisco de Paula Higuera Forero, Pablo Antonio Lozano Buriticá y Epifanio Aldana González contra Casa Luker S.A.. °. Laudo Arbitral de 12 de febrero de 2004. Árbitros: Diego Muñoz Tamayo, Fernando Santos Silva y Aurelio Tobón Mejía. Proceso de Consorcio Business Ltda., contra Bellsouth Colombia S.A.. °. Laudo Arbitral 19 de julio de 2005. Árbitros: Mauricio Plazas Vega, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Carlos Esteban Jaramillo. Proceso de 5H Internacional S.A, contra Comunicación Celular S.A – Comcel S.A.. °. Laudo arbitral de 3 mayo de 2007. Árbitros: Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Jorge Santos Ballesteros y Sergio Rodríguez Azuero. Proceso de Telemóvil Colombia S.A. contra Colombia Móvil S.A. ESP.. °. Laudo Arbitral de 27 de marzo de 2009. Árbitros: Florencia Lozano Reveiz, Fabio Silva Torres y Delio Gómez Leyva. Proceso de Global.com Ltda., y Global TAT Ltda., contra Telefónica Móviles Colombia S.A.. 29.

(30)