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Derechos económicos, sociales y culturales

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Academic year: 2020

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(1)1. Derechos Económicos, sociales y Culturales. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se constituyen en la actualidad en la plataforma de la dignidad humana, pues hablan de presupuestos tan simples para la existencia como la alimentación, la salud, la educación, el trabajo, entre otros. Partiendo de la estrecha relación que existe entre estos, el bienestar y la realización del hombre, resultaría impensable el cuestionamiento acerca de la categorización de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (Desc) como derechos humanos, y más aun que se pusiera en duda la importancia de su consagración legal, en los instrumentos nacionales e internacionales, para poder hacer de ellos, derechos exigibles. No obstante, lo que pareciera ser obvio – la estrecha relación de los Desc con la dignidad humana y por ende la importancia de su consagración y exigibilidad-, no lo es tanto. El debate, se centra en determinar si incluso pese a su consagración legal en múltiples tratados -que implicaría reconocerles dentro de los derechos humanos-, es posible hablar de la justiciabilidad y exigibilidad de su contenido, pues no existen mecanismos legales que hagan de ellos, derechos de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados. En el sistema interamericano de derechos humanos, conformado por: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH), cobra vital importancia este debate, ya que de los 22 Estados que ratifican el sistema y reconocen la competencia de la CorIDH, la gran mayoría son países en vía de desarrollo, en donde no hay garantía de las condiciones mínimas de vida digna. No obstante la actualidad del debate, la consagración legal de los Desc es mucho menos reciente de lo que se piensa , ya en 1948 la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, no solo incluía sin distinción alguna en su catalogo los Desc, sino que además declaró la indivisibilidad de todos los derechos. Posteriormente en 1966 se adopto el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales PIDESC, y se creo el Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, organismo encargado de vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Estados firmantes -que hoy en día alcanzan la cifra de 146-, y de puntualizar por medio de las Observaciones Generales1 el contenido de cada derecho.. 1. Comité Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observaciones Generales: No. 4 (derecho a una vivienda adecuada), O.G. No. 5 (personas con discapacidad) O.G. No. 6 (los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores) O.G No. 7 (derecho a vivienda adecuada: desalojos forzosos) O.G No.8 (relación entre las sanciones económicas y el respeto de los Desc), O.G No. 9 (aplicación interna del Pacto), O.G No.10 (la función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los Desc), O.G No. 11 (planes de acción para la enseñanza primaria), O.G No. 12 (derecho a una alimentación adecuada), O.G No. 13 (derecho a la educación), O.G No. 14 (derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud) O.G No. 15 (derecho al agua).

(2) 2. Adicional al sistema de protección de los derechos humanos establecido por la ONU y paralelo al mismo, en el plano regional también se han celebrado convenios entre países con la finalidad de salvaguardar los Desc. Es así como en 1981 se creó para el continente africano la Carta Africana Sobre Los Derechos Humanos y de los Pueblos2 y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos como el organismo encargado de velar por la obligatoriedad de las disposiciones consignadas en la carta. En 1950 para el caso del continente europeo, se adoptó la Convención Europea de los Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, organismo que empezó funciones cuatro años más tarde. De las convenciones regionales mencionadas en el párrafo anterior, solo la Convención Africana hace una referencia expresa a los Desc como derechos humanos exigibles y justiciables, el desarrollo económico, social y cultural es un derecho consagrado en el articulo 22 y la garantía de su implementación en el sentido estricto del articulo está en cabeza de los Estados. La consagración del derecho al desarrollo económico, social y cultural es un paso para eliminar las barreras que le permiten a las cortes tradicionales conocer tan sólo de la violación de los derechos civiles y políticos, permitiéndole a la corte africana pronunciarse sobre la violación de los Desc. Sin embargo, y pese al avance de la consagración, la carta africana no define que se entiende por desarrollo, y mucho menos que medidas deben ser tomadas por los países africanos para garantizar derechos que por su naturaleza misma requieren de gasto publico en cabeza del estado. La importancia de estos sistemas, para el caso en cuestión radica en que por medio de la doctrina del Corpus Iuris3 la interpretación de los derechos consagrados en la Convención, se da integrando su contenido con la totalidad de los tratados que hacen parte del sistema4, y de la misma forma, con la interpretación de los sistemas regionales, sobre el contenido de los derechos. 2. Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. 3. La CorIDH, en el caso Villagrán Morales Vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999. haciendo referencia a la doctrina del Corpus Iuris manifestó: “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”. De conformidad con esta postura, la Corte también ha afirmado que a manera de interpretación autorizada, los Estados miembros han entendido que [la Declaración Americana] contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta [de la Organización] se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar [esta última] en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes en ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración (…)El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección.”. 4. “Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura" entró en vigencia el 28 de febrero de 1987; el Segundo Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la “Abolición de la Pena de Muerte”, entró en vigencia el 28 de agosto de 1991; la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará”, entró en vigencia el 5 de marzo de 1995, y la “Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de personas”, que entró en vigencia el 29 de marzo de 1996..

(3) 3. Los Desc en el sistema interamericano de derechos humanos. La Convención Interamericana de Derechos Humanos establece en el capitulo III: Derechos Económicos, Sociales y Culturales Artículo 26: desarrollo progresivo “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”. Del artículo anterior se podría concluir, en principio, que en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la obligación de los Estados en materia de Desc es bastante laxa sí partimos de que no hay definición en la misma sobre lo que “plena efectividad“ implica, y que la realización de ella se dará en “la medida de los recursos disponibles, la voluntad de legislador u otros medios apropiados”. No obstante lo anterior, a partir de la Convención misma, del contenido de las Observaciones Generales, específicamente de la No. 3 y del PIDESC, se desprenden obligaciones concretas en cabeza de los Estados. En palabras del Comité Desc: “Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado. Aunque algunas veces se ha hecho gran hincapié en las diferencias entre las formulaciones empleadas en esta disposición y las incluidas en el artículo 2 equivalente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no siempre se reconoce que también existen semejanzas importantes. En particular, aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato”. Las obligaciones de efecto inmediato podrían agruparse de la siguiente forma: a) Garantizar que los derechos pertinentes se ejerzan sin discriminación Sobre este punto especifica el Comité: “De hecho, los Estados Partes que son asimismo Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos están ya obligados (en virtud de los artículos 2 (párrs. 1 y 3), 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminación) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, "podrá interponer un recurso.

(4) 4. efectivo". Teniendo en cuenta que los derechos consagrados en el PIDCP son de aplicación inmediata, la disposición que obliga al Estado a no discriminar, está acompañada con la implementación de los recursos efectivos que permitan la defensa de esta disposición. b) Adoptar medidas inmediatas: Establece el Comité que el compromiso de adoptar medidas no está limitado por ninguna otra consideración, en esa medida, estas deben ser adoptadas dentro del menor tiempo posible. “Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto”. Los Estados Partes tienen la obligación adicional de reportar anualmente por medio de los informes, que medidas han adoptado y porque consideran que son las “mas apropiadas a la vista de las circunstancias” El Comité afirma que dentro de las medidas adecuadas se cuentan además de las legislativas, la provisión de recursos judiciales para los derechos que dentro de los sistemas internos, se consideren justiciables. Así mismo, afirma que el termino “adecuadas” no excluye otro tipo de medidas que puedan satisfacer los Desc, “ni exige ni excluye que cualquier tipo específico de gobierno o de sistema económico pueda ser utilizado como vehículo para la adopción de las medidas de que se trata, con la única salvedad de que todos los derechos humanos se respeten en consecuencia. (…) el Comité reafirma que los derechos reconocidos en el Pacto pueden hacerse efectivos en el contexto de una amplia variedad de sistemas económicos y políticos” Víctor Abramovich, vicepresidente de la CIDH, considera que para algunos derechos particulares, como salud y educación, existe la obligación de adoptar medidas inmediatas: “No obstante, el Comité ha establecido la obligación de adoptar medidas inmediatas al tratar el contenido de algunos derechos del Pacto. Así, sostuvo que los estados deben garantizar de manera inmediata que el derecho a la salud sea ejercido sin discriminación, y adoptar medidas deliberadas y concretas dirigidas a la plena realización del artículo 12 del Pacto (OG. No. 14, punto 30) la prohibición de discriminación no está supeditada ni a una implementación gradual ni a la disponibilidad de recursos, se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación”5. Las obligaciones de efecto diferido o progresivo podrían agruparse de la siguiente forma: a) b) c) d). 5. Adecuación del marco legal. Formulación de un plan a futuro que permita hacer efectivos los derechos. Garantizar niveles esenciales de los derechos (observación general No. 3 punto 10) Obligación de progresividad:. Abramovich, Victor. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta, 2004. página 81..

(5) 5. Sobre la progresividad a la que hace referencia el artículo 2.1 del PIDESC, es pertinente tener en cuenta que ésta comprende dos aspectos: gradualidad y progreso. La gradualidad hace referencia a que la plena satisfacción de los derechos contenidos en la Convención se logra paulatinamente, es decir en un periodo largo de tiempo, más si esta depende de los recursos disponibles en cada caso particular. De otro lado, el progreso hace referencia al mejoramiento constante de las condiciones “de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales”6 Sobre el particular afirma la OG No. 3: “El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo”.. La progresividad entonces, si bien implica que los Estados tienen un marco amplio de acción para hacer efectivos estos derechos, no debe ser entendida como un vacío, sino como el espacio necesario para que en cada caso concreto, los Estados tengan un margen que les permita alcanzar el goce máximo de los mismos acorde con su realidad social y económica. c) Prohibición de regresividad. La prohibición de regresividad es una obligación de los Estados que consiste en no retroceder sobre los avances logrados en materia de los Desc. Los Estados no pueden tomar medidas que empeoren las garantías otorgadas, independientemente del nivel de protección alcanzado. En palabras de Abramovich esta consiste en “La prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora progresiva”7. El Comité afirma: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por. 6. Ibid. Página 93. 7 Ibid. Pagina 94..

(6) 6. referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Derechos exigibles directamente ante el Sistema Interamericano. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador” desarrolla la competencia de la CorIDH para conocer de las violaciones a los Desc, en esa medida el artículo 198 sólo le confiere la facultad para conocer de las infracciones a los derechos sindicales (articulo 8 literal a.) y del derecho a la educación (articulo 13). Derechos Sindicales. El artículo 8, literal a) establece: 1. Los Estados partes garantizarán: a. “El derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente; (…)”. Los derechos sindicales, han sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la CorIDH, y en todos ellos se ha mantenido una posición constante a lo largo del tiempo. La libertad de asociación está por su naturaleza, inherentemente ligada al derecho de reunión y a la libertad de asociación, ya que su ejercicio no podría ser entendido sin la posibilidad de que dos o más personas se reunían y asocien para la consecución de un fin. Como todo derecho, los derechos sindicales no son de carácter absoluto, esto se traduce en que su ejercicio puede ser restringido en pro de una finalidad legítima. El Estado tiene a su cargo el deber de protegerlo y de garantizar que será ejercido con seguridad y observando los parámetros de la dignidad humana. La CorIDH, se ha manifestado en relación con el mismo de la siguiente forma:. 8. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador”. Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 en el decimoctavo periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General. Articulo 19: “En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”..

(7) 7. “El artículo 16.1 de la Convención establece que quienes están bajo la jurisdicción de los Estados Partes tienen el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del referido derecho. Además, gozan del derecho y la libertad de reunirse con la finalidad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar dicha finalidad. Al igual que estas obligaciones negativas, de la libertad de asociación también se derivan obligaciones positivas de prevenir los atentados contra la misma, proteger a quienes la ejercen e investigar las violaciones de dicha libertad. Estas obligaciones positivas deben adoptarse, incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita. Como lo ha determinado anteriormente, la Corte considera que el ámbito de protección del artículo 16.1 incluye el ejercicio de la 9 libertad sindical .. Por su parte, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que los derechos sindicales no pueden ser ejercidos en un contexto de impunidad frente a situaciones de violencia sindical caracterizadas, inter alia, por ejecuciones extrajudiciales”10 En la misma línea afirma la CorIDH: “El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna. De lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses11. Es pertinente tener en cuenta que la CorIDH al analizar una queja contra Perú consideró “que un ambiente de violencia constituye un obstáculo grave para el ejercicio de los derechos sindicales12.. “La libertad sindical sólo puede ejercerse en una situación en que se respete y garanticen plenamente los derechos humanos fundamentales, en particular los relativos a la vida y a la seguridad de la persona. Esta Corte resalta la obligación a cargo del Estado de investigar con debida diligencia y en forma efectiva los crímenes contra dirigentes sindicales, teniendo en cuenta que la no investigación de dichos hechos tiene un efecto amedrentador que impide el ejercicio libre de los derechos sindicales. Dicha debida diligencia se acentúa en contextos de violencia contra el sector sindical.” 13. 9. CorIDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001. En la misma línea, CorIDH. Caso Huilca Tecse vs. Perú. Sentencia 3 de marzo de 2005.. 10. Informe del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, número 337 respecto de Colombia, supra párr. 48, párrs. 535 y 539.. 11. Op cit . Caso Huilca Tecse vs. Perú.. 12. Informe del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, número 278 respecto del Perú, párr. 237.. 13. Op cit. Caso Huilca Tecse vs. Perú. ..

(8) 8. La Corte establece dos dimensiones del derecho de libertad de asociación: una individual que comprende tanto el reconocimiento teórico de formar sindicatos como la utilización de cualquier medio para poder ejercer ese derecho. Señala la CorIDH: “Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier […] índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga”. De otro lado, la dimensión social hace referencia a la posibilidad de los individuos o de la colectividad laborar de unirse para lograr la consecución de fines comunes, y beneficiarse de los mismos. En ese sentido afirma la corporación que esas dos dimensiones deben ser garantizadas en forma simultánea, sin perjuicio de las restricciones permitidas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención. Sobre el contenido del derecho de libertad de asociación y de derechos sindicales, la Corte Europea de Derechos Humanos afirma que este comprende obligaciones negativas y positivas por parte del Estado: “el ejercicio efectivo de la libertad de asociación no puede ser reducido a una mera obligación por parte del Estado de no interferir: un concepto solamente negativo no sería compatible con el objeto y propósito del artículo 11 [del Convenio Europeo, el cual] en algunas ocasiones requiere la adopción de medidas positivas, aún en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita14. La CorIDH puntualiza que la libertad de asociación, en materia sindical, comprende dos ejes: de un lado consiste básicamente en “la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad”15. Ahora bien, haciendo referencia a los casos excepcionales en los que se puede restringir el ejercicio del derecho de libertad de asociación sindical, la CorIDH hace una precisión importante: “La expresión “ley” señalada en el artículo 16 de la Convención, debe interpretarse de acuerdo con lo establecido anteriormente por este Tribunal, a saber: […] no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 [de la Convención], como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola 14. European Court of Human Rights. Plattform “Ärzte für das Leben” v Austria, Judgment of 21 June 1988. En la misma linea ver: European Court of Human Rights. Gustafsson v Sweden, Judgment of 25 April 1996.. 15. CorIDH. Caso Baena Ricardo Vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001..

(9) 9. determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual “los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. (…) La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana (…) Asimismo, la Convención no se limita a exigir la existencia de una ley para que sean jurídicamente lícitas las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades, sino que requiere que las leyes se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.16. Derecho a la educación. El artículo 8 del Protocolo de San Salvador dispone: ”Derecho a la Educación 1. Toda persona tiene derecho a la educación. 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación: a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica 16. CorIDH. Opinión Consultiva OC-6/86. 9 de mayo de 1986.

(10) 10. para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales. 4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres tendrán derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enunciados precedentemente. 5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con la legislación interna de los Estados partes.”. La disposición legal tiene un alcance bastante amplio, pues no sólo define la que debería ser la finalidad del servicio de educación prestado por el estado, sino que establece unos marcos concretos para que el derecho a la educación sea plenamente efectivo, como la obligación de los estados de en determinado tiempo de alcanzar un grado de cobertura máximo, y la erradicación de los costos por lo menos en la etapa primaria. Sobre la finalidad del derecho a la educación, el núcleo esencial del derecho y su limitación en casos de reclusión en el caso del “Centro de Reeducación del menor Vs. Paraguay” la Corte el contenido del derecho a la educación a partir de los siguientes parámetros. “El derecho a la educación no fue garantizado por el Estado, ya que los internos no tuvieron un programa de educación formal continuo y las condiciones físicas del local no coadyuvaban a la impartición de clases. En este sentido, los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social17. (subrayas fuera de texto) (…) El Estado no brindó a los niños internos la educación que éstos requerían y a la cual aquél estaba obligado (…) el programa educativo que se ofrecía en el Instituto era deficiente, ya que carecía de maestros y recursos adecuados Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todavía más serias cuando los niños privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad, pues ello les limita sus posibilidades de reinserción efectiva en la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida18.. Así mismo en el caso de los niños de la calle, basándose en la teoría de la posición de garante que adquiere el Estado afirmó: “Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos 17. Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General No. 5 de 27 de noviembre de 2003 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(11) 11. de asistencia de salud y de educación, para así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos no destruirá sus proyectos de vida19. El derecho a la educación está encaminado entonces a lograr el desarrollo del menor, entendido de una manera holística. Comprende genéricamente el desarrollar programas formales y continuos, la asignación de personal docente capacitado y los recursos suficientes para que este se de en un ambiente adecuado. En palabras de la CorIDH y del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, la educación debe tener como objetivo la realización del proyecto de vida de cada niño. Ahora bien, la educación en detención como caso excepcional, que son los que ha desarrollado la CorIDH, comprende la reintegración social de los detenidos entre otros. Establece la CorIDH: “Con respecto al derecho a la educación, el Estado no brindó programas de educación formales y continuos. A pesar de la capacitación técnica y los talleres de alfabetización, no hubo profesionales capacitados ni asignaciones presupuestarias para el rubro. Las clases no eran parte de un programa de educación integral orientado a la reeducación y rehabilitación de los menores, pues el Instituto no contaba con las condiciones para que una política de reeducación pudiera ser exitosa. Cuando los menores están privados de libertad, están sólo privados de la libertad y no de la educación o de la dignidad”20. El artículo 19 de la Convención requiere que se tomen medidas especiales de protección para garantizar el derecho a la educación de los niños, en razón de su situación específica de vulnerabilidad y porque no pueden proteger su derecho sin la asistencia especial por parte de su familia, la sociedad y el Estado. “Cabe resaltar que de acuerdo al deber de protección especial de los niños consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana, interpretado a la luz de la Convención para los Derechos del Niño y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención, el Estado debe proveer educación primaria gratuita a todos los menores, en 21 un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual”. Exigilidad por conexidad en el Sistema Interamericano. 19. CorIDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs Guatemala. 11 de septiembre de 1997. cita a su vez: “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)”, regla 13.5 adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985.. 20. Op cit. caso Instituto de reeducación del menor vs. Paraguay. CorIDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. 21.

(12) 12. No obstante el artículo 26 del protocolo de San Salvador establece unas facultades restringidas de intervención de la CorIDH en materia de Desc, que taxativamente le permite conocer sobre las violaciones de los derechos referidos anteriormente, es pertinente tener en cuenta ciertos casos, como los referenciados a continuación, en los que por medio de derechos civiles y políticos los jueces han logrado obtener la protección de determinados Desc. Esta figura denominada conexidad, permite obtener la protección de un derecho que usualmente no es justiciable, mediante la violación de otro derecho que si lo es. Por conexidad se considera que la vulneración del primero afecta el núcleo esencial del segundo y por lo tanto se ordena, en casos concretos, la protección del que por si mismo no es exigible. Es pertinente tener en cuenta que en los casos que involucran la protección de derechos económicos, sociales y culturales por conexidad con los derechos civiles y políticos, ponen en perspectiva la extralimitación del rol de los jueces, pues se suele argumentar que mediante la protección de derechos no exigibles están asumiendo funciones que corresponden exclusivamente a los poderes políticos (ejecutivo y legislativo). Al respecto Abramovich afirma: “Ciertamente el poder judicial por sus características institucionales y por el lugar que ocupa en la distribución de funciones dentro del Estado, no esta llamado a ser el principal protagonista a la hora de hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales, tarea que corresponde primariamente a los denominados poderes políticos. Sin embargo, si resulta provocado adecuadamente puede ser un poderoso instrumento de formación, y al mismo tiempo de desarticulación de algunas políticas publicas en el área de lo social, con impacto directo en la vigencia de dichos derechos”22. Además de lo anterior, es oportuno recordar que a los jueces les corresponde la interpretación de la ley, los fallos que se hagan conforme a la misma, no implican bajo ninguna circunstancia la extralimitación de sus funciones. Casos concretos de la aplicación de la conexidad en sistemas regionales: Caso de Los 5 Pensionistas Vs. Perú, que sentó precedente al basarse en el derecho a la propiedad, como un derecho adquirido (mediante disposición legal), de características llanamente civiles, para a proteger el derecho económico y social a la seguridad social. Apartes de la sentencia: “El Estado violó dicha norma al disminuir, en perjuicio de las presuntas víctimas, mediante una ley, el monto de las pensiones niveladas que percibían desde su jubilación. En el presente caso, el derecho a percibir una pensión de jubilación calculada de conformidad con el Decreto-Ley Nº 20530 y sus normas conexas, es un bien que ingresó al patrimonio de las presuntas víctimas y por ello gozaban de todas las garantías establecidas en el artículo 21 de la Convención;. 22. Op cit. Abramovich. Pagina 118..

(13) 13. El Estado violó dicho artículo al dictar el Decreto-Ley Nº 25792, el cual “constituyó un retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la seguridad social que habían alcanzado las víctimas conforme al Decreto Ley Nº 20530 y sus normas conexas”, de manera que se impuso un tope sustancialmente inferior al monto de la pensión nivelable que percibían las presuntas víctimas. A partir de la entrada en vigencia del Decreto-Ley Nº 25792, los cinco pensionistas pasaron a recibir aproximadamente una quinta parte de la pensión de cesantía que recibían; b) la obligación establecida en el artículo 26 de la Convención implica que los Estados no pueden adoptar medidas regresivas respecto al grado de desarrollo alcanzado, sin perjuicio de que en supuestos excepcionales y por aplicación analógica del artículo 5 del Protocolo de San Salvador, pudieran justificarse leyes que impongan restricciones y limitaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, siempre que hayan sido promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, y que no contradigan el propósito y razón de tales derechos”; y c) el Estado no alegó ni probó que el retroceso que conllevó el Decreto-Ley Nº 25792 fuera efectuado “con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática”, “ni alegó ni probó ninguna otra circunstancia al respecto”23.. Caso Aloeboetoe Vs. Suriname24.en donde se condeno al Estado por la violación del derecho a la propiedad, y dentro de las condenas al Estado, y las indemnizaciones a las victimas se ordenó prever “una suma de dinero para que los menores puedan estudiar hasta determinada edad. La corte determino que es preciso también que se ofreciera a los niños una escuela en donde se pudiera recibir una enseñanza adecuada y una asistencia medica básica” Ain o Salish Kendra (ASK) v Government and Bangladesh25: “El Estado debe orientar sus políticas hacia el objetivo de satisfacer las necesidades básicas de la vida, incluyendo la vivienda. Según la Corte, este último precepto constitucional no era exigible judicialmente, pero el derecho a la vida incluía el derecho a no ser privado de los medios de subsistencia”. Airey vs. Ireland26 “Muchos derechos civiles y políticos tienen implicaciones sociales y económicas que abarcan obligaciones positivas. Por ello, existe el derecho a obtener asesoramiento judicial gratuito cuando es indispensable para acceder de manera efectiva al sistema judicial. En este caso, la autorepresentación no resultaba efectiva debido al complejo procedimiento de la Alta Corte irlandesa, las leyes pertinentes del país, la dimensión emocional de las disputas conyugales y la posibilidad de que su marido sí 23. CorIDH. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Sentencia de 28 de Febrero de 2003. 24. CorIDH. Caso Aloeboetoe Vs. Suriname. Sentencia del 27 de agosto de 1990. Corte Suprema de Bangladesh. Julio 29, 2001. 25. 26. European Court of Human Rights. Sentencia de Octubre 9, 1979.

(14) 14. cuente con representación legal. Este caso ha sido citado frecuentemente como precedente para demostrar que existen dimensiones relacionadas con los derechos económicos y sociales dentro de los derechos civiles y políticos, y que los Estados pueden tener obligaciones positivas respecto de los derechos civiles y políticos”. Malawi African Association and Others Vs. Mauritania27: “La Comisión concluyó que los actos que violan los derechos socioeconómicos (negación de alimentos y servicios de salud) también constituían violaciones de los derechos civiles y políticos, lo cual muestra claramente la indivisibilidad e interdependencia de dichos derechos”. People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors28: La Corte Suprema concedió el derecho a la alimentación a las familias perjudicadas por la hambruna, teniendo en cuenta que existían reservas en las bodegas de depósito. Ordenó lo siguiente: “que se aplicara el Código de Hambruna durante tres meses; que se duplicara la asignación de cereales al plan de alimentos por trabajo y que se aumentara la asistencia financiera a los planes; que los comercios autorizados para vender raciones se mantuvieran abiertos y entregaran los cereales a las familias que se encontraran bajo el límite de pobreza al precio estipulado; que se publicitaran los derechos a los cereales de las familias bajo el límite de pobreza; que todas las personas carentes de medios (personas de edad avanzada, viudas, adultos discapacitados) reciban una tarjeta de raciones Antyodaya Anna Yozana para poder recibir los cereales gratis; y que los gobiernos estatales apliquen progresivamente el plan de almuerzos escolares”. En el caso Purohit and Moore v. The Gambia, afirma la Comisión Africana: “La Comisión sostuvo que el ejercicio del derecho a la salud es crucial para la realización de otros derechos y libertades fundamentales, e incluye el derecho de todos a servicios de salud, así como el acceso a bienes y servicios, sin discriminación de ningún tipo. La Comisión repitió que los enfermos mentales deben recibir tratamiento especial que les permita alcanzar y mantener su nivel óptimo de independencia y desempeño. Reconociendo la pobreza prevalente que impide que los países africanos provean los servicios, infraestructura y recursos necesarios para facilitar el ejercicio del derecho a la salud, la Comisión vio en el artículo 16 la obligación de los Estados Parte de “tomar medidas concretas y específicas, aprovechando plenamente sus recursos disponibles, a fin de asegurar que el derecho a la salud se realice plenamente en todos sus aspectos y sin discriminación de ningún tipo”. La Comisión parece haber limitado las obligaciones de un Estado a lograr la efectividad progresiva de los derechos y a no hacer más que lo que el máximo de sus recursos disponibles le permitan, aunque estas condiciones no constan en el artículo 16. Este es un claro debilitamiento de la obligación que el artículo 16(2) de la Carta Africana impone a los estados”29. 27 28. 29. African Commission on Human and Peoples' Rights. May 11, 2005 Supreme Court of India, Civil Original Jurisdiction, Writ Petition (Civil) No.196 of 2001, May 2, 2003. African Commission on Human and Peoples' Rights Cited as: Communication No. 241/2001, Sixteenth Activity report 2002-2003, May 29, 2003.

(15) 15. Partiendo de la dignidad humana como fundamento de la existencia de los Desc, y en general de los derechos humanos y de la idea de que contrario a lo que sucede con los derechos civiles y políticos, la violación de estos no es hecho imputable a la acción del Estado30, y mucho menos a la omisión del mismo en un Estado meramente liberal, sino que es un producto de las profundas desigualdades sociales, cobra importancia la idea de la exigibilidad y justiciabilidad de los Desc en los Estados en vías de desarrollo. Si bien la consagración legal de los Desc como derechos humanos ya es un avance importante pues indica que se conoce la importancia de su tutela, los vacíos normativos en términos de la falta de instrumentos para hacerlos exigibles, los deja casi en un plano de invisibilidad. Al respecto Mayorca opina: “Un texto jurídico puede utilizar expresiones categóricas y decir que un derecho se garantiza plenamente pero ello será simplemente lírico si no existen simultáneamente los requisitos necesarios, básicamente la titularidad del derecho, los mecanismos jurídicos para exigir su cumplimiento, una autoridad ante la cual el interesado pueda recurrir y un sujeto responsable y capaz de darle cumplimiento”31. Si bien la exigibilidad de los Desc constituye el eje del debate, surgen argumentos que cuestionan no sólo la falta de claridad sobre lo que podría significar la plena efectividad a la que hace referencia el Artículo 26 del protocolo de San Salvador, lo que significa el término progresivo y su independencia de los derechos civiles y políticos. En ese orden de ideas “el protocolo de San Salvador vincula la progresividad del cumplimiento de los Desc tanto a los recursos disponibles como al grado de desarrollo de un país, es decir, a lo que es viable para el estado en relación con a tarea de satisfacer las necesidades económicas y sociales de la población”32. No obstante como documenta el informe de la CEPAL: “Los tratados internacionales hablan de gradualidad, dicen que la efectividad de los derechos está sometida a un itinerario gradual, pero cuando se va a realizar el objetivo final, que esta después del proceso gradual, cuando los jueces reconocen derechos que, aunque parezcan insólitos, ya están expresamente consagrados en el derecho positivo (mediante la ratificación de los tratados y la incorporación a las constitucionales por la figura del bloque de constitucionalidad), entonces se pone en duda el papel de los jueces, simplemente porque hacen lo que tienen que hacer, aplicar el derecho y aplicar la constitución”. (corchetes fuera de texto) 30. Afirma Mayorca: “Así como la causa, en cualquiera país del mundo, de las violaciones de derechos civiles y políticos se identifica con acciones provenientes de los gobiernos, no puede sostenerse lo mismo en relación a las violaciones de los desc. Si bien un gobierno puede violar estos últimos, la realidad latinoamericana nos muestra la existencia de una situación de profunda desigualdad económica, a la que propiamente hay que identificar como la causa del problema”. Tomado de: Mayorca, Lorca, Roberto. “Naturaleza Jurídica De Los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales”. Editorial jurídica de Chile, Chile, 1988 pagina 142.. 31. MAYORCA, Lorca, Roberto. “Naturaleza Jurídica De Los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales”. Editorial jurídica de chile. Chile. 1988 pagina 142. 32 CEPAL, Naciones Unidas. “Derechos Económicos Sociales y Culturales, Economía Y Democracia”. Bogotá. Diciembre de 2004. pagina 26..

(16) 16. La independencia o finalmente la categorización entre derechos civiles y políticos y Desc funciona en el plano académico para entender en que contexto fueron positivizados, las distinciones, sin embargo como bien lo recalca Abramovich en su libro “Los derechos sociales como derechos exigibles” serían inocuas, pues las obligaciones del Estado en cualquiera de las dos categorías implican tanto el destinar recursos para garantizarlos y promoverlos, tanto como el abstenerse de violarlos. En la actualidad, la protección de los Desc se obtiene en algunos casos, excepcionales por supuesto, a través de la conexidad con derechos civiles y políticos. Según Ellen Wiles “Los derechos socio económicos pueden ser incorporados indirectamente vía de la interpretación de derechos civiles y políticos, como en el caso del derecho en contra del trato inhumano y degradante consagrado en el articulo 3 de la convención europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que puede ser invocado para proteger a las personas sin hogar o en condiciones de vida inadecuadas”33 Tal es el caso del derecho al medio ambiente34, protegido a partir de la violación al derecho a un proceso equitativo contemplado en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. A partir del desacato de la administración a las órdenes judiciales que ordenaban suspender el funcionamiento de plantas de energía porque ocasionaban un daño en el medio ambiente, la corte reconoce el derecho de los interesados de acceder a un juicio en condiciones equitativas, y la importancia de proteger el medio ambiente35. Adicionalmente sienta el precedente de que los interesados, que no necesariamente son las victimas de la violación, pueden acceder a la protección del derecho al medio ambiente, pues se entiende que este es afecta a una globalidad y por lo tanto es de carácter general.. 33. Wiles, Ellen. Aspirational principles of enforceable rights? The future of socio ecoomic rights in nacional law. American University Law Review. United States. 2006 34 El derecho al medio ambiente está expresamente consagrado en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos en el artículo 24. En el sistema interamericano la OEA, a partir de la resolución de la Asamblea General No. 1819 de 5 de julio de 2005, y de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, define el contenido y las obligaciones de los Estados en la materia. 35 European Court of Human Rights. Case Of Okyay And Others V. Turkey.. Estrasbourg July, 2005. En la misma linea ver fallo: European Court of Human Rights Case of Zander Vs. Sweden,. Estrasbourg, november 25, 1993.

(17) 17. Protección a la Familia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: Articulo 17 “Protección a la Familia “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo” Definir el contenido de este artículo a la luz del sistema interamericano es particularmente complicado si se tiene en cuenta que solamente hay un pronunciamiento al respecto. Con el fin de establecer y con fundamento en la doctrina del corpus iuris que permite interpretar un derecho a partir de la integración de otros sistemas que lo definan, tendremos en cuenta algunos pronunciamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos. El derecho de protección a la familia es desarrollado por la Comisión Interamericana a partir del caso de X e Y Vs Argentina36. En el informe, la comisión empieza por resaltar la importancia de la protección de la familia, pues la considera presupuesto para la existencia de la persona y de la sociedad. Afirma: “Es un derecho tan básico de la Convención que se considera que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas”. Ahora bien, que sea inderogable no niega la posibilidad de que sobre él se establezcan restricciones, como las que se dan, relacionadas con el caso en cuestión, cuando uno de los integrantes de la misma se encuentra en prisión. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspenden el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de él. Establece: 36. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 38/96, Caso 10.506, Argentina, 15 De Octubre De 1996.

(18) 18. “Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos El derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. La Comisión ha sostenido siempre que el Estado está obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia, no obstante las restricciones a las libertades personales que conlleva el encarcelamiento. En este sentido, la Comisión ha reiterado en varias ocasiones que el derecho de visita es un requisito fundamental para asegurar el respeto de la integridad y libertad personal de los internos y, como corolario, el derecho de protección a la familia de todas las partes afectadas. Justamente, en razón de las circunstancias excepcionales que presenta el encarcelamiento, el Estado tiene la obligación de tomar medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares. Por lo tanto, la necesidad de cualquier medida que restrinja este derecho debe ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento” (subrayas fuera de texto) . Si bien en el pronunciamiento de la Comisión no hay una definición concreta del núcleo esencial del derecho a la familia, y en esa medida no establece parámetros de hasta donde puede llegar su restricción en circunstancias particulares, si se determina la obligación en cabeza de los Estados de tomar medidas para garantizar su disfrute. A partir del contenido del artículo 17 se pueden establecer varias precisiones: i. La familia es sujeto de protección del Estado aunque no se identifique que se entiende por núcleo familiar; ii. Sólo el hombre y la mujer pueden contraer matrimonio, y este es una de las formas en que se constituye la familia; iii. Familia y matrimonio a la luz de la convención son dos instituciones distintas. En ese sentido cobran vital importancia los pronunciamientos de la Corte Europea al respecto, pues han desarrollado los principales componentes de este derecho; En el caso Kroon y Otros Vs. Holanda37 la Corte establece el concepto de vida familiar y los elementos que deben ser tenidos en cuenta para determinar la composición de la misma. En esa medida establece: “cohabitación de la pareja, el alcance de su relación y la demostración del compromiso con el otro de querer tener hijos juntos de una u otra forma”. En la misma línea afirma: La noción de familia contenida en el Articulo 8 de la Convención 37. European Court of Human Rights. Case Kroon And Others V. The Netherlands. October 27, 1994.

(19) 19. Europea, no se confina exclusivamente a las relaciones basadas en el matrimonio, en el caso Keegan Vs Reino Unido la Corte complementa lo anterior afirmando que la noción de familia: “comprende otros lazos familiares de facto en el que las partes viven juntas por fuera del matrimonio. Sin embargo, como regla, vivir juntos debe ser un requisito de esa relación. El hijo nacido dentro de esa relación, es ipso uire parte de la unidad familiar desde el momento mismo de su nacimiento y por el sólo hecho del mismo”38. En el caso Johnston y Otros Vs. Irlanda39 la Corte establece los principios contenidos en el articulo 8. a) Garantizar el derecho de respeto a la vida familiar presupone la existencia de una familia. b) El contenido del articulo 8 es aplicable a la vida familiar de la familia ilegitima como a la familia legitima40 c) Aunque el objetivo esencial del artículo 8 es proteger al individuo de las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, también comprende obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida familiar. Sin embargo, en lo concerniente al alcance de esas obligaciones positivas, la noción de respeto no es del todo clara, teniendo en cuenta la diversidad de prácticas en los diversos Estados parte, los requerimientos de la noción de familia podrían variar considerablemente de caso en caso. En concordancia, esta es una área en la que los Estados parte disfrutan de un amplio margen de apreciación en determinar los pasos a seguir para asegurar el cumplimiento de la Convención con el debido respeto a las necesidades y recursos de la comunidad y de los individuos” Ahora bien, en relación con las obligaciones positivas del Estado que se derivan del Articulo 8 afirma la Corte Europea: “cuando el Estado establece en su legislación domestica el régimen aplicable a cierto tipo de relaciones familiares, como aquellas que se dan entre una madre soltera y su hijo, esta debe estar encaminada a permitirles disfrutar de una vida familiar normal. Lo previsto en el Articulo 8, respecto de la vida familiar implica 38 39. 40. European Court of Human Rights. Case Keegan Vs United Kingdom. 18 july 2006 European Court of Human Rights Case Of Johnston And Others V. Ireland. 18 december 1986. “The Court concurs entirely with the Commission’s established case-law on a crucial point, namely that Article 8 (art. 8) makes no distinction between the "legitimate" and the "illegitimate" family. Such a distinction would not be consonant with the word "everyone", and this is confirmed by Article 14 (art. 14) with its prohibition, in the enjoyment of the rights and freedoms enshrined in the Convention, of discrimination grounded on "birth". In addition, the Court notes that the Committee of Ministers of the Council of Europe regards the single woman and her child as one form of family no less than others (Resolution (70) 15 of 15 May 1970 on the social protection of unmarried mothers and their children, para. I10, para. II-5, etc.)” European Court of Human Rights. Case Of Marckx V. Belgium 13 De Junio De 1979.

(20) 20. en particular, desde el punto de vista de la Corte, la existencia en la legislación domestica de salvaguardas legales que hagan posible la integración del niño en la familia desde su nacimiento”41 En lo que respecta a la diferencia entre matrimonio y familia, esta se deriva incluso de los pronunciamientos citados anteriormente, en los que la Corte reconoce la existencia de núcleos familiares por fuera del matrimonio, y esto equivale a afirmar que el matrimonio es tan solo una de las formas en la que éste se puede constituir. La declaración que sólo le permite a la pareja conformada por un hombre y una mujer contraer matrimonio debe ser restrictiva y en ese sentido no es aplicable a la confirmación de familia. En ese sentido, se abre la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan establecer el núcleo familiar, especialmente si se tiene en cuenta lo que establece el comité de derechos humanos en la Comunicación No 941/200042 en la que sienta un importante precedente de igualdad de sexos, en un tema tan importante como el régimen de seguridad social. En la citada anteriormente afirma: “el Estado parte no aporta argumentos que justifiquen como la distinción que se hace entre compañeros del mismo sexo que están excluidos de los beneficios de la pensión que contempla la ley, y las parejas heterosexuales en unión libre, a las que si se les garantizan tales beneficios, es razonable y objetiva. No hay pruebas que apunten a la existencia de factores que justifican esa distinción. En este contexto, el comité encuentra que el estado parte ha violado el artículo 26 del pacto al negar al autor, la pensión basándose en su sexo o en su orientación sexual”. 41 42. ibidem. Human Rights Comitee. Seventy-eighth session. CCPR/C/78/D/941/2000. (Jurisprudence). 29 June 1999.

(21) 21. Derecho a la honra La Convención Americana Sobre Derechos Humanos establece: Artículo 11: Protección de la honra y de la dignidad 1. “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. El contenido del derecho contemplado en el artículo 11, comprende tres ejes: a) Honra; entendida como la conciencia ajena sobre las calidades de determinada persona43. b) Dignidad humana considerada como el fundamento de la existencia de los derechos humanos y finalidad de los Estados c) Prohibición expresa a los Estados de interferir arbitraria y abusivamente en el ambito personalisimo y privado de las personas y de atentar injustamente contra su reputación. La Corte Interamericana ha protegido el derecho a la honra y a la dignidad a partir de la violación de los derechos a la integridad personal (artículo 5) y del derecho a la propiedad (articulo 21) por considerar que las infracciones de estos últimos están estrechamente relacionadas con el contenido del articulo 11. En el Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala44, la Corte afirma que la detención arbitraria de la señora Urrutia, tanto como los tratos dispensados mientras estuvo recluida y la posterior proyección publica de un video en el que ella admitía contra su voluntad su participación en los delitos que se le imputaban, constituyen una violación al derecho de integridad personal 43. Existen confusiones sobre la diferencia entre honra y honor, en ese sentido la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-489/02. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil afirma: “el honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno -el sentimiento interno del honor-, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros –honra” 44 Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia de 27 de noviembre de 2003.

(22) 22. (articulo 5). En ese sentido, el derecho a la honra y a la dignidad contemplados en el numeral primero del articulo 11 se encuentran subsumidos en el derecho a la integridad personal, pues al hacer referencia a la violación del primero, alegado por los familiares de la victima, se pronuncia diciendo: “los hechos han suscitado cuestiones que quedan incluidas en la ya declarada violación del artículo 5” La Corte Interamericana se ha pronunciado sobre el derecho a la honra a partir de las injerencias arbitrarias45 o abusivas al domicilio. La violación del derecho a la honra se da como consecuencia de la infracción del derecho a la propiedad contenido en el artículo 21 de la Convención. En el Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, la Corte afirma que por la forma en la que el ganado fue sustraído de la vivienda de los habitantes del corregimiento del Aro, se presentó una violación del artículo 11.2 pues esto constituyó una injerencia arbitraria al domicilio. Afirma la Corte: “existe un ámbito personal que debe estar a salvo de intromisiones por parte de extraños y el honor personal y familiar, así como el domicilio, deben estar protegidos ante tales interferencias. (…) el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada”46. En el mismo sentido ha fallado la Corte en múltiples ocasiones.47. Ahora bien, la Corte aclara que aun cuando la apertura de un proceso en contra de determinada persona pueda acarrearle ciertas incomodidades, más aun si los cargos de los que se le acusan no le son adjudicables, no por esto se viola la honra de la persona, pues los procesos en sí mismos no comportan una calumnia sino que constituyen un medio para verificar la veracidad de los hechos, en ese sentido afirma: “un proceso judicial no constituye, por sí mismo, una afectación ilegítima del honor o de la dignidad de la persona. El proceso sirve al objetivo de resolver una controversia, aunque ello pudiera acarrear, indirectamente, molestias para quienes se hallan sujetos al enjuiciamiento”. De sostenerse lo contrario, “quedaría excluida de plano la solución de los litigios por la vía contenciosa”48. Finalmente, la Corte aclara que la violación del derecho a la honra y a la dignidad solamente se predica de personas determinadas o determinables, por lo tanto en los casos en 45. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma: “La idea de "interferencia arbitraria" se refiere a elementos de injusticia, imposibilidad de predecir, y falta de razonabilidad que ya tuvo en cuenta la Comisión al encarar los aspectos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las revisiones e inspecciones”. Informe Nº 38/96 Caso 10.506 ARGENTINA 15 de octubre de 1996 X y Y. 46 Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 47 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escué Zapata vs. Colombia. Sentencia de 4 de julio de 2007 y Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005 48. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999, en la misma línea, vease Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Bueno Alves vs. Argentina. Sentencia de 11 de mayo de 2007..

(23) 23. los que es efectiva la afrenta de este derecho, pero no se puede determinar con certeza quienes son las victimas o sus familiares no opera su protección. Precisamente en el caso del penal Castro Castro Vs. Perú, la Corte no declara la responsabilidad del Estado peruano aun cuando si se constituyeron los hechos violatorios del articulo 11, afirma la Corte: “la calificación expuesta por órganos del Estado significó una afrenta a la honra, dignidad y reputación de los internos sobrevivientes (…) ya que fueron percibidos por la sociedad como “terroristas” o familiares de “terroristas”, con todas las consecuencias negativas que ello genera. No obstante, el Tribunal no cuenta con prueba suficiente que permita determinar quiénes serían los internos que al momento de los hechos tenían la calidad de acusados sin una sentencia condenatoria firme y, por tanto, tampoco se puede determinar quiénes eran sus familiares. En consecuencia, la Corte no puede declarar la responsabilidad del Estado por violación del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”49 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de los informes anuales le ha dado contenido al derecho a la honra y la dignidad estableciendo: “El derecho a la intimidad garantizado por estas disposiciones cobija, además de la protección contra la publicidad, la integridad física y moral de la persona. El objeto del artículo 11, así como la premisa total de la Convención, es esencialmente la protección del individuo contra injerencia arbitraria por parte de funcionarios públicos. Sin embargo, también requiere que el Estado adopte la legislación necesaria para asegurar la eficacia de esta disposición”50. Sobre la violación del derecho a la honra y a la dignidad a partir de la infracción al derecho de integridad personal, afirma: “el abuso sexual, además de constituir una violación a la integridad física y mental de la víctima, implica un ultraje deliberado a su dignidad. En este sentido, se transforma en una cuestión que queda incluida en el concepto de "vida privada". La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que el concepto de vida privada alcanza a la integridad física y moral de una persona, y en consecuencia incluye su vida sexual”51.. 49. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. 50 Op. Cit. Informe Nº 38/96 51 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 5/96. Caso 10.970 Raquel Martín de Mejía Vs. Perú. 1º de marzo de 1996.

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