FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
“LA EXTINCIÓN MATERIAL Y FORMAL DE LA
SOCIEDAD
ANTE
LA
NO
CONCLUSIÓN
DEL
PROCESO DE LIQUIDACIÓN”
Tesis para optar el título profesional de:
Abogado
Autor:
Diana Isabel Cabanillas Castañeda
Asesor:
Dr. Ramón Muñoz Salazar
Cajamarca – Perú
2018
DEDICATORIA
A mis dos luceros: Ricardo padre y Ricardo hermano. A mi única estrella en la oscuridad: mi por siempre hermosa madre Isabel María.
A Celinda Torres de Castañeda, creadora de leyes en lo eterno. A Dios, por permitirme llegar a este punto.
"La persona jurídica no muere en el instante en que interviene
la causa extintiva,
sino que entra en agonía.
Su vitalidad queda limitada, debilitada,
en el sentido de que,
abandonando el objeto de vida,
ahora persigue su objeto de muerte,
piensa en liquidarse,
en arreglar sus propios asuntos
y en preparar su definitivo traspaso
hacia la muerte"
Ferrara, “Le Persone Giuridiche”.
AGRADECIMIENTO
Mi gratitud está dirigida al Dr. Reynaldo Mario Tantaleán Odar, por la orientación, el seguimiento y la supervisión continúa en el desarrollo de la tesis, y al Dr. Eduar Rubio Barboza por la motivación y el gran apoyo hacia mi persona, sin los cuales no hubiese sido posible culminar la presente investigación jurídica.
Del mismo modo, reitero mi gratitud formal a mis amados padres y hermano por cuidar de mí.
A mis amigos Giancarlo, Alfonso, Patricia, Fareed e Ivan por orientarme en los momentos oportunos.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
APROBACIÓN DE LA TESIS ... ¡Error! Marcador no definido.
DEDICATORIA... 2 AGRADECIMIENTO ... 4 ÍNDICE DE CONTENIDOS ... 5 ÍNDICE DE TABLAS ... 8 ÍNDICE DE FIGURAS ... 9 RESUMEN ... 10 ABSTRACT ... 11 CAPÍTULO 1. INTRODUCCIÓN ... 12 1.1. Realidad problemática ... 12
1.2. Formulación del problema... 14
1.3. Justificación ... 15
1.4. Limitaciones ... 15
1.5. Objetivos ... 16
1.5.1. Objetivo General ... 16
1.5.2. Objetivos Específicos ... 16
CAPÍTULO 2. MARCO TEÓRICO ... 17
2.1. Antecedentes ... 17
2.2. Bases Teóricas ... 18
1. Naturaleza Jurídica de la Sociedad o Persona Jurídica ... 18
2. El Decaimiento de las Sociedades ... 23
2.1. Proceso de extinción de la sociedad ... 23
2.1.1. Disolución de la Sociedad ... 24
2.1.1.1. Causas de Disolución ... 26
2.1.1.2. Convocatoria y Acuerdo de Disolución ... 37
2.1.1.3. Convocatoria Judicial ... 38
2.1.1.4. Publicidad e inscripción del acuerdo de disolución ... 38
2.1.1.5. Efectos de la Disolución ... 39
2.1.2. Liquidación de la Sociedad ... 43
2.1.2.1. Designación de los Liquidadores... 45
2.1.2.2. Funciones de los Liquidadores ... 46
2.1.2.2.1. Término de las funciones de los liquidadores .. 48
2.1.2.3. Operaciones de Liquidación ... 48
2.1.2.4.1. Insolvencia o Quiebra ... 56
2.1.2.5. El Remanente Social ... 57
2.1.2.6. División del Haber Social ... 58
2.1.2.7. Derecho a la cuota de liquidación ... 61
2.1.2.8. Forma de Pago ... 66
2.1.3. Extinción de la Sociedad en Sentido Estricto ... 67
2.1.3.1. Responsabilidad frente a acreedores impagos ... 70
3. La Inscripción en el Sistema Registral Peruano ... 73
3.1. Naturaleza Jurídica de la Inscripción Registral ... 73
3.1.1. La inscripción de la extinción societaria en el Perú ... 79
3.2. La Inscripción Registral y su Importancia ... 83
3.2.1. Actos Pasibles de Inscripción ... 85
3.2.1.1. Importancia del Instrumento Público y la Acreditación de los . Actos Inscribibles... 86
3.2.2. Fe Pública Registral ... 90
3.2.3. Publicidad Registral ... 91
3.3. Principios Registrales ... 93
3.3.1. Principio de Titulación Auténtica ... 95
3.3.2. Principio de Legitimación ... 99
3.4. El Rol del Registrador Público según el Reglamento General de los Registros . Públicos y el Código Civil Peruano... 104
4. Ineficacia Registral de la Extinción Societaria y su Influencia en el Mercado de Bienes ... 105
4.1. Flujo dinámico del mercado y Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles ... 106
4.1.1. Desarrollo del Mercado ... 108
4.1.2. Circulación de bienes ... 109
4.1.3. Tráfico Jurídico ... 111
4.2. La Seguridad Jurídica como Fundamento de la Actividad Registral en una . . Economía de Mercado ... 112
4.3. El Sistema de Asignación de Titularidades ... 112
5. Derecho Comparado ... 114
2.3. Definición de Términos básicos ... 129
CAPÍTULO 3. HIPÓTESIS ... 132
3.1. Formulación de la hipótesis ... 132
3.2. Operacionalización de variables ... 132
CAPÍTULO 4. MATERIAL Y MÉTODOS ... 133
4.1. Tipo de diseño de investigación. ... 133
4.2. Material. ... 134
4.2.1. Unidad de estudio. ... 134
4.2.2. Población. ... 134
4.2.3. Muestra………….. ... 134
4.3. Métodos. ... 135
4.3.1. Técnicas de recolección de datos y análisis de datos ... 136
CAPÍTULO 5. DESARROLLO ... 138
CAPÍTULO 6. RESULTADOS ... 140
6.1. Análisis de Resoluciones del Tribunal Registral por Dimensiones ... 145
6.1.1. Resolución N° 681-2016-SUNARP-TR-L ... 145 6.1.2. Resolución N° 1944-2015-SUNARP-TR-L. ... 155 6.1.3. Resolución N°1342-2013-SUNARP-TR-L ... 162 6.1.4. Resolución N° 1824-2013-SUNARP-TR-L ... 170 6.1.5. Resolución N° 1825-2011-SUNARP-TR-L ... 13476 6.1.6. Resolución N° 2031-2011-SUNARP-TR-L ... 184 6.1.7. Resolución N°2330-2011-SUNARP-TR-L. ... 13492 6.1.8. Resolución N° 049-2006-SUNARP-TR-L ... 200 6.1.9. Resolución N° 117-2006-SUNARP-TR-L ... 208 6.1.10. Resolución N° 457-2010-SUNARP-TR-L ... 217
6.2. Insuficiencia Normativa del Artículo 421° de la Ley General de Sociedades. ... 223
CAPÍTULO 7. DISCUSIÓN ... 226
7.1. La Extinción de la Sociedad en el Ordenamiento Legal Vigente ... 226
7.1.1. Desde el Punto de Vista Societario ... 227
7.1.2. Desdel el Punto de Vista Registral. ... 230
7.1.3. Desde el Punto de Vista Empresarial y Comercial ... 235
7.2. Criterios adoptados por el Tribunal Registral respecto a la inscripción de la extinción de la Sociedad ante la no conclusión del Proceso de Liquidación ... 238
7.3. Efectos generados por la insuficiencia normativa de la Ley General de Sociedades respecto al proceso de extinción de la Sociedad y su inscripción ... 248
7.4. Fundamentos jurídicos que sustentan la modificación de la redacción del texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades ... 260
7.5. El Anteproyecto de la Ley General de Sociedades ... 275
8. PROPUESTA NORMATIVA ... ¡Error! Marcador no definido.279 8.1. Modificación de la Redacción Legislativa del Artículo 421° de la Ley General de Sciedades ... 279
CONCLUSIONES... 281
RECOMENDACIONES ... 284
REFERENCIAS ... 285
ÍNDICE DE CUADROS
CUADRO N° 01 - FORMAS DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL ... 22
CUADRO N° 02 - DEFINICIÓN OPERACIONAL DE VARIABLES ... 132
CUADRO N° 03 - MATRIZ GLOBAL DE ANÁLISIS DE RESULTADOS ... 140
CUADRO N° 04 - RESULTADOS TOTALES DE CUMPLIMIENTO ... 142
CUADRO N° 05 - Res. N° 681-2016-SUNARP-TR- L ... 150
CUADRO N° 06 - Res. N° 1944-2015-SUNARP-TR-L ... 159
CUADRO N° 07 - Res. N° 1342-2013-SUNARP-TR-L ... 167
CUADRO N° 08 - Res. N° 1824-2013-SUNARP-TR-L ... 173
CUADRO N° 09 - Res. N° 1825-2011-SUNARP-TR-L ... 179
CUADRO N° 10 - Res. N° 2031-2011-SUNARP-TR-L ... 187
CUADRO N° 11 - Res. N° 2330-2011-SUNARP-TR-L ... 197
CUADRO N° 12 - Res. N° 049-2006-SUNARP-TR-L ... 204
CUADRO N° 13 - Res. N° 117-2006-SUNARP-TR-L ... 212
ÍNDICE DE FIGURAS
FIGURA N° 01 – CAUSALES DE DISOLUCÍÓN ... 36
FIGURA N° 02 – PROCESO DE EXTINCIÓN SOCIETARIA ... 71
FIGURA N° 03 – IMPORTANCIA DEL INSTRUMENTO PÚBLICO ... 89
FIGURA N° 04 – PRINCIPIO DE TITULACIÓN AUTÉNTICA ... 98
FIGURA N° 05 – PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN ... 102
FIGURA N° 06 – PRINCIPIOS REGISTRALES - EJE DEL REGISTRO PÚBLICO ... 103
FIGURA N° 07 – IMPORTANCIA DE LOS BIENES SOCIALES EN EL FLUJO CIRCULAR . DE LA ECONOMÍA ... 107
RESUMEN
La presente investigación tuvo como propósito analizar la normatividad vigente que versa sobre la extinción societaria a la luz de la Doctrina, la Jurisprudencia Registral y la Legislación, para proponer una regulación específica mediante la redacción del texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades, requiriendo instrumentos públicos que acrediten la conclusión material del proceso de liquidación en el momento de la inscripción de la extinción de la sociedad en Registros públicos. Para tal efecto, se ha realizado un estudio cualitativo, de tipo dogmático jurídico con alcance propositivo, descriptivo, explicativo y de diseño no experimental, realizado a través del análisis documental de Doctrina nacional e internacional y el análisis de resoluciones del Tribunal Registral. Los resultados evidencian la necesidad de la modificación del dispositivo legal que regula el procedimiento de extinción societaria para evitar potenciales controversias por insuficiencia normativa.
Palabras clave: Extinción Societaria, Regulación, Proceso de Liquidación, Presentación de Instrumentos Públicos, Inscripción Registral, Extinción Material, Extinción Formal, Insuficiencia Normativa.
ABSTRACT
The purpose of this research was to analyze the current regulations regarding corporate extinction in the light of the Doctrine, the Registry Jurisprudence and Legislation, to propose a specific regulation through the drafting of the normative text of Article 421° of the “Ley General de Sociedades”, requiring public instruments that prove the material conclusion of the liquidation process at the time of registration of the extinction of the company in Public Registries. For this purpose, a qualitative study has been carried out, of a legal dogmatic type with a propositive, descriptive, explanatory and non-experimental design, made through the documentary analysis of national and international Doctrine and the analysis of the decisions of the Registry Court. The results show the need to modify the legal device that regulates the corporate extinction procedure to avoid potential controversies due to regulatory deficiencies.
Keywords: Corporate Extinction, Regulation, Liquidation Process, Presentation of Public Instruments, Registration, Material Extinction, Formal Extinction, Normative Insufficiency.
CAPÍTULO 1.
INTRODUCCIÓN
1.1. Realidad problemática
En el mundo del Derecho Societario y dentro del seno de las sociedades, muchas veces surgen determinadas situaciones o fenómenos jurídicos propios de la naturaleza dinámica del mercado, que al no encontrarse respaldados normativamente por una regulación concreta, se apoyan en un marco insuficiente que precisa de una respuesta legal específica. Es así que, al ser la sociedad una creación jurídica que persigue un fin económico, al momento de darse la extinción de la misma, la Ley General de Sociedades ha omitido en su artículo 421° un requerimiento de suma importancia que será descrito a continuación.
Previamente a la extinción de una sociedad, se da el procedimiento de disolución (cuyo acuerdo tiene por causales las citadas en el artículo 407° de la Ley General de Sociedades vigente) y la liquidación propiamente dicha. Habiéndose designado el liquidador, y luego de la junta para la aprobación y suscripción del convenio de liquidación, el haber social o saldo disponible (también llamado remanente social), debe distribuirse entre los accionistas, conforme a ley, estatuto, pacto social y convenios que deben tenerse en cuenta; y así la sociedad pueda ser declarada extinta, a través de su inscripción en los Registros Públicos.
Es la Ley General de Sociedades Nº 26887 de fecha 9 de diciembre de 1997, la que regula las formas y procedimientos en cómo se disuelven, liquidan y extinguen las Sociedades, suponiendo un respaldo para aquellas personas jurídicas que han decidido concluir con sus actividades, solamente cuando hayan puesto fin a las relaciones jurídicas que hubieran entablado con terceros y con los propios socios; buscando de este modo el cierre ordenado y gradual de la misma.
En este punto, el artículo 421° del mismo cuerpo normativo señala que, una vez efectuada la distribución del haber social, la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro. Para ello se presenta una solicitud firmada por los liquidadores, “indicando” la forma en cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas. Es así que, para que la sociedad
quede formalmente extinta, debe haberse efectuado previamente la distribución del remanente social.
La problemática surge debido a que, en este orden de ideas, el artículo anteriormente invocado omite señalar que, además de “indicar”, se debe “acreditar” o demostrar fehacientemente que se ha realizado conforme a ley la distribución del remanente social, para que el Registrador y terceros puedan comprobar que realmente se ha efectuado como tal la extinción de la sociedad. Es por ello que hoy por hoy, muchas sociedades ya extintas registralmente aún no han culminado su proceso de liquidación, convirtiéndose así en lo que la doctrina española denomina “zombies empresariales”.
Es la inclusión de requerimientos en el texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades lo que evitaría se generen potenciales controversias respecto de este fenómeno, protegiéndose al mismo tiempo los derechos de los accionistas a quienes se les debió adjudicar parte del remanente social, formalizándose su titularidad antes de que la sociedad sea declarada como extinta, considerando que el reparto del haber social es una facultad y una responsabilidad de los liquidadores, y que la disolución no acaba con la sociedad.
Respecto a esto último, debemos además considerar que, al haber tenido la persona jurídica la titularidad de los bienes que son parte del remanente social, y que en el momento de actividad de la sociedad conformaron el patrimonio vital para la consecución del objeto social de la misma (cuya importancia radica en que fue la razón por la cual se constituyó la sociedad para perseguir un fin económico que abarca negocios y operaciones), cuando se declara la sociedad como extinta, no se pueden celebrar actos jurídicos sobre los bienes jurídicos que conformaron el patrimonio social, ya que su titular se encuentra literalmente “muerto”; siendo así que, la persona jurídica es una ficción de la ley, la misma que le da la apariencia de un sujeto físico que puede ejercer sobre los bienes una suerte de titularidad, en donde la propiedad viene a ser una abstracción que solo existe en el ámbito jurídico, mas no en la realidad física. Así, la personalidad jurídica nace con la inscripción en el registro, siendo determinada por la ley.
Del mismo modo es por ello que, a la luz del tema bajo análisis, es evidente la insuficiencia de la norma; por lo tanto no debe bastar la mera “indicación” de la distribución del remanente social en la solicitud de inscripción en Registro de la extinción de una sociedad, como así lo indica la norma de manera taxativa; debe además acreditarse esta distribución para que así surtan efectos erga omnes respecto de bienes que, de lo contrario, quedarían, por ejemplo, convertidos en una suerte de res nullius y res derelictae modernos, vulnerándose los principios de la fe pública registral. Este fenómeno se detecta sobre todo cuando, una vez que los bienes que conforman el remanente social quedan bajo propietarios “no legales”, no se puede ejercer dominio, usar, disfrutar y disponer sobre ellos, ni mucho menos celebrarse actos jurídicos sobre los mismo como se señaló líneas arriba, tales como una compraventa o una cesión de derechos de ser el caso; pues dado que aún no se ha culminado con el proceso de liquidación de los mismos, estos inmuebles siguen bajo la propiedad de una persona jurídica inexistente, por el mismo hecho de haberse extinguido.
Cabe hacer hincapié en que, al darse una extinción formal de la sociedad por su inscripción en Registros Públicos como tal, no se estaría dando una extinción material propiamente dicha que responda a una situación real. Dentro de la Teoría del Derecho, la denominación “derecho material” hace referencia a la efectivización de la norma jurídica en una sociedad determinada, y a las fuerzas sociales con potestad para crearla. El Derecho formal, empero, coincidirá con la manera en que esa norma jurídica se manifieste; siendo en este caso que la realidad extra registral debe coincidir con la realidad registral, apoyándose en las normas que la revisten de formalidades. Respecto del proceso de extinción, este está compuesto de determinados actos previstos en la legislación y que resultan de obligatorio cumplimiento; los cuales se cuestionan al pervivir la personalidad jurídica de la sociedad por no haberse concluido con el proceso de extinción.
1.2. Formulación del problema
¿Cómo debe regularse la Extinción de Sociedades en el ordenamiento legal vigente, para que el proceso de liquidación se efectivice de manera material y no solo formal?
1.3. Justificación
La presente investigación se justifica en dos aspectos claves:
1.3.1. Justificación teórica
Los resultados de la investigación contribuirán a atender la insuficiencia regulatoria de la extinción societaria, respecto de sociedades que han sido declaradas extintas e inscritas de este modo en Registros Públicos, pero que aún no han culminado con su proceso de liquidación; considerando la inclusión o adición del término “acreditar” la liquidación per se en el artículo 421° de la Ley General de Sociedades, para que éste pueda ser interpretado de manera taxativa como el requerimiento de una prueba anexada la solicitud de inscripción de extinción de una sociedad en registros públicos.
1.2.3. Justificación práctica
La presente investigación se basa en ofrecer una oportunidad y medida de protección específica para aquellos accionistas legitimados en la distribución del remanente social dentro del proceso de liquidación de una persona jurídica, pero que aún no han podido ejercer su dominio de propiedad sobre bienes inmuebles, por no ser éstos susceptibles de ser transferidos debido a que la sociedad de cuyo remanente continúan formando parte ha sido declarada extinta; esto debido a que no existe un dispositivo normativo que exija la comprobación de la transmisión del dominio del bien inmueble y de este modo se pueda dar una liquidación y extinción eficaz de la sociedad, a través de la individualización y formalización de titularidades sobre los bienes provenientes del remanente social.
1.4. Limitaciones
La presente investigación tiene por principal limitación la dificultad para obtener información específica sobre el tema bajo análisis en la doctrina peruana que versa sobre el fenómeno jurídico bajo estudio, por lo que se tuvo que recurrir al Derecho Comparado y a los alcances brindados por la Doctrina española en el marco del Derecho Societario Internacional.
1.5. Objetivos
1.5.1. Objetivo General
Proponer la regulación de la Extinción de Sociedades en el ordenamiento legal vigente, mediante la modificación del texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades.
1.5.2. Objetivos Específicos
1. Analizar la doctrina nacional e internacional que versa sobre la regulación de la extinción de la Sociedad en nuestro ordenamiento legal vigente, desde el punto de vista Societario, Registral, Empresarial y Comercial.
2. Analizar los criterios adoptados por el Tribunal Registral respecto a la inscripción de la extinción de la Sociedad ante la no conclusión del proceso de liquidación.
3. Describir los efectos generados por la insuficiencia normativa de la Ley General de Sociedades respecto al proceso de extinción de la Sociedad y su inscripción en el Registro Público.
4. Explicar los fundamentos jurídicos que sustentan la modificación de la redacción del texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades, para requerir la presentación de instrumentos públicos que acrediten la conclusión material del proceso de liquidación societaria al momento de solicitar la inscripción de la extinción de la Sociedad en el Registro.
5. Proponer la redacción del texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades, requiriendo en el texto normativo del artículo 421° de la Ley General de Sociedades la presentación de instrumentos públicos que acrediten la conclusión del proceso de liquidación, para que se efectivice de manera material y formal.
CAPÍTULO 2.
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes
Al realizar la búsqueda de los antecedentes de la presente investigación, acerca de los casos en donde una sociedad se ha declarado extinta mediante su inscripción como tal en Registros Públicos sin haberse concluido con su proceso de liquidación, la búsqueda de jurisprudencia ilustrativa en el Perú ha sido estéril; no obstante, al respecto nos brinda un alcance la doctrina española, resaltando el trabajo publicado por el jurista español Antonio Caba Tena, denominado “la necesaria corrección del proceso de disolución y liquidación para la “pacífica” extinción de las sociedades de capital”. Siendo la disolución y la liquidación los pasos previos para la extinción de la sociedad, el mencionado trabajo se centra en cuestionar acerca de qué sucede con la personalidad jurídica de la sociedad luego de su extinción formal, personalidad que conserva intacta mientras la liquidación se realiza, señalándose las claves legales para evitar problemas y responsabilidades en la disolución y liquidación de las sociedades de capital; haciendo énfasis en que “La disolución y la liquidación de la sociedad de capital es un proceso sucesivo que
tiene como finalidad fundamental la extinción de la persona jurídica y su debida constancia erga omnes mediante la inscripción de la correspondiente escritura de extinción en el Registro Mercantil. Esto es, a la disolución sucede el período de liquidación y a éste la extinción formal de la entidad” (Caba 2015,1).
Del mismo modo, en la tesis titulada “Extinción de la sociedad y pervivencia de la personalidad jurídica” del abogado español Alejandro Cano Masías, se sostiene que, respecto del tema bajo análisis “la discusión doctrinal ha generado debates
enriquecedores sobre la materia, y a su vez ha dado luz a las tesis de la liquidación formal y de la liquidación material, con argumentos igualmente válidos” (Cano 2014,
36); y es que es de nuestro interés centrarnos en estos aspectos porque una de las cuestiones fundamentales de las que parte el presente trabajo, es plantear en qué estado jurídico se encuentra una sociedad tras su extinción literal y formal.
2.2. Bases Teóricas
1. Naturaleza Jurídica de la Sociedad o Persona Jurídica
Se define a una Sociedad como un sistema organizado de dos o más personas naturales o jurídicas que establecen determinadas relaciones mediante acuerdos o convenios para aportar bienes y servicios en el ejercicio en común de actividades económicas. Este es el alcance que nos brinda la Ley General de Sociedades, N° 26887 del 9 de diciembre de 1997 en su artículo 1°. Al respecto, se entiende que la sociedad no es un contrato en sí misma, sino que es una persona jurídica cuyo nacimiento puede originarse a partir de un contrato o de otro negocio jurídico, estando destinada a realizar actividades propias del ámbito económico durante su etapa vital y antes de la inscripción de su extinción en los Registros Públicos.
En el lenguaje del Derecho Empresarial comúnmente se utiliza el sentido lato de la palabra sociedad para referirse a relaciones contractuales; así, “ese problema
de léxico en torno del concepto de sociedad deviene también de la evolución histórica y del derecho comparado, que oscurece la terminología, vinculado al concepto amplio y estricto de sociedad, en relación a la concepción de sociedad-contrato y sociedad-persona jurídica” (Richard y Muiño 2000, 2). En
este punto cabe mencionar que la sociedad surge como presupuesto para organizar la empresa, siendo esta última “la organización de los factores de la
producción, capital y trabajo” (Montoya 2004, 74); es por ello que, al extinguirse
la sociedad, se extingue consecuentemente la empresa, por tratarse la primera la médula de la segunda, concibiéndose ambas como un binomio partícipe de la práctica mercantil. Así, podemos afirmar que la sociedad responde a un concepto jurídico, convirtiéndose en sujeto de Derecho por ser una creación jurídica, mientras que la empresa responde a un concepto económico y social como objeto de Derecho, por ser el medio a través del cual el capital, el trabajo y la dirección se coordinan para realizar una producción socialmente útil. De este modo, “la empresa como instituto jurídico no existe en sentido puro, ya que
no se trata de una creación propia del derecho, sino que es un concepto surgido de la actividad económica del hombre, que el derecho se vio precisado a reconocer” (Hundskopf 2000, 230).
Habiendo surgido la sociedad simultáneamente de un acuerdo o contrato como una persona jurídica, su extinción también se originará a partir de un acuerdo, configurándose de este modo como un ente distinto de las partes contratantes, por ello, “hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la sociedad no
es la suma de los socios, sino algo que está más allá de ellos, rebasando su personalidad física” (Garrigues 1976, 519).
Al respecto, en la doctrina se considera que existen posiciones antagónicas, por un lado tenemos la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato, y por otro lado está la corriente institucionalista, en la cual se niega la calidad de contrato al acto constitutivo de la sociedad, debido a que desde este punto de vista prima el interés social por sobre el interés de los socios que la formaron. El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Oswaldo Hundskopf sostiene que para él la sociedad: "(…) nace de un contrato, producto del acuerdo de voluntades,
destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta de los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones dotado de una composición orgánica con voluntad propia y con patrimonio autónomo" (Hunsdkopf 1998, 14). Si consideramos que en un contrato prima la
voluntad de las partes, entonces la sociedad no es un contrato, porque lo que prima es el interés Social y no es el interés individual de los socios; he ahí la trascendencia de la presencia de una casual de disolución societaria frente al interés colectivo de los socios.
Una sociedad además se distingue por su fin lucrativo, sin embargo, esto último no aparece de manera literal en la ley que versa sobre el tema; aún así, dentro de la esfera Derecho Empresarial se entiende que ésta se constituye para obtener ganancias y ser de este modo partícipe del tráfico jurídico y económico; buscando cumplir una meta, conocida comúnmente como objeto social, el cual describe sus actividades, negocios y operaciones. Respecto a ello consideramos que la sociedad se trata de un Pacto Social, pues no se trata de un contrato con intereses individuales, sino que consiste en una manifestación de dos o más personas que deciden aportar bienes y servicios para formar un
patrimonio social con un mismo interés o fin en común, por lo que es un vínculo jurídico y sistemático dado entre los socios mismos, y entre la pluralidad de los mismos y las actividades económicas; configurándose además como un acto jurídico sujeto a la figura de nulidad.
La personalidad atribuida a las sociedades es una ficción jurídica o abstracción que les otorga cualidades para el desarrollo de su existencia en el mercado como entes jurídicos distintos de las personas físicas; adquiriendo así voluntad propia que expresará a través de una organización estable, y configurándose como sujetos de derecho distintos de sus socios, representantes o administradores. Así, la sociedad es una persona jurídica desde el instante en que se realiza su inscripción en el Registro, y solo pierde su personalidad el día en que se inscribe su extinción, tal y como lo establece el artículo 6° de la Ley General de Sociedades; por lo que una sociedad se constituye por escritura pública como requisito para su inscripción en SUNARP, a fin de adquirir personalidad jurídica.
La doctrina reconoce que la personalidad jurídica otorga a la sociedad cualidades similares a las que se originan en la personalidad física, para que pueda interaccionar y desenvolverse en la realidad, tales como lo son el nombre (denominación o razón social), su patrimonio propio, su capacidad como sujeto de derecho, su domicilio, el objeto o fin de sus actividades, su duración en el tiempo, y las demás contempladas por ley; que también se constituyen como elementos vitales para esta interacción y desenvolvimiento en la realidad mercantil, siendo necesaria su inscripción en el Registro. Del este modo, “la sociedad ya está fundada, creada, constituida desde que los
socios han firmado la Escritura Pública; pero para que adquiera personalidad jurídica y sea sujeto de derecho con todas las atribuciones que a ella le corresponde, precisa su inscripción registral” (Beaumont 2005, 53).
Del mismo modo, Richard y Muiño nos señalan que “El tema de la personalidad
jurídica es un tópico polémico, habiéndose señalado que la trascendencia de todo lo atinente a la teoría de la personalidad ha llegado a tener tal incidencia que excede el campo del derecho privado para considerarla también propia del
derecho público. Tanto es así, que se ha recurrido a la noción de personalidad o de persona jurídica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para calificar, a los efectos de un reclamo por daños causados a funcionarios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurídica de este organismo internacional, afirmándose que es, al menos a tales efectos, una persona jurídica” (Richard y
Muiño 2000, 35).
La personalidad jurídica de la sociedad es susceptible de extinguirse de manera inmediata con la sola inscripción de la extinción societaria en el registro, sea cualquiera el tipo societario al que ésta pertenezca. En nuestro ordenamiento existe un numerus clausus respecto de la creación de tipos societarios, los cuales están apoyados en el marco normativo de la Ley General de Sociedades; de este modo no se permite la adopción de sociedades atípicas ni la combinación de las características legales de dos o más tipos societarios; por lo que las sociedades pueden estar organizadas, en función a una base personal o por interés (intuitus personae), o con una base capitalista (intuitus
pecunae). Dentro de las primeras, se encuentran las sociedades colectivas y
civiles; mientras que en las segundas están las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada; constituyen las formas mixtas, las comanditarias. Respecto a ello Elías Laroza señala que se “exige formas societarias
conocidas, uniformes y dúctiles (…). En otras palabras, la realidad ha demostrado que es indispensable una disciplina legislativa con respecto a los tipos de sociedad.” Y luego concluye: “por ello, la doctrina y el derecho comparado se inclinan categóricamente por la tipicidad” (Elías 2002,9).
Nuestra Ley General de Sociedades contempla las siguientes clases de sociedades: La Sociedad Anónima (en la modalidad de Sociedad Anónima Cerrada y Sociedad Anónima Abierta), la Sociedad Colectiva, la Sociedad en Comandita (que puede ser una Sociedad en Comandita Simple o una Sociedad en Comandita por acciones), la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, la Sociedad Civil (como Sociedad Civil Ordinaria o Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada). A continuación se describen las formas societarias más utilizadas en nuestra realidad empresarial:
CUADRO N° 01 - FORMAS DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Fuente: Elaboración de la autora
D.LEY 21621 (14.09.76) LEY GENERAL DE SOCIEDADES 26887 (09.12.97)
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA E.I.R.L. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA S.R.L. SOCIEDAD ANONIMA CERRADA S.A.C. SOCIEDAD ANONIMA S.A. SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA S.A.A. Persona jurídica de derecho privado, El titular de la misma no responde personalmente por las obligaciones de ésta.
Constituida por voluntad unipersonal , patrimonio distinto al de su titular. Desarrollo exclusivo de actividades económicas de micro y pequeñas empresas. La responsabilidad de la empresa esta limitada al patrimonio. Forma societaria, el mínimo de socios es de dos (2) y máximo de veinte (20) personas. La responsabilidad de los socios está limitada a su aporte.
El patrimonio personal de los socios no esta afecto.
Capital dividido en participaciones iguales acumulables indivisibles que no pueden ser incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones. Persona jurídica de derecho privado, de naturaleza comercial o mercantil, cualquiera sea su objeto social.
El mínimo es de dos (2) y máximo de veinte (20) accionistas y sus acciones no pueden ser inscritas en el registro Público del Mercado de Valores.
Es una sociedad de responsabilidad limitada.
El patrimonio personal de los socios no esta afecto.
Sociedad de capitales, responsabilidad limitada,
Capital social se encuentra representado por títulos negociables
Posee un mecanismo jurídico propio y dinámico orientado a separar la propiedad de la administración de la sociedad. El mínimo de socios es de dos (2) y máximo de veinte (20). El patrimonio personal de los socios no esta afecto
Persona jurídica de derecho privado, abierta cuando se ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones.
Tiene más de setecientos cincuenta accionistas. Más de treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital.
Todos los accionistas con derecho a voto aprueben por unanimidad la adaptación de dicho régimen.
Titular: órgano máximo de la empresa que tiene a su cargo la decisión de los bienes y actividades Gerencia: órgano que tiene a su cargo la administración y representación de la empresa, es designado por el titular. El titular, puede asumir el cargo de gerente, en cuyo caso tendrá las facultades, deberes y responsabilidades de ambos cargos, debiendo denominársele Titular Gerente. Junta General de Socios: representa a todos los socios de la empresa
Junta General de Accionistas: es el órgano supremo de la sociedad, está integrado por el total de socios que conforman la empresa.
El Directorio: es facultativo (según la LGS).
Directorio: es el órgano colegiado, elegido por la Junta General de Accionistas. En ningún caso el número de directores es menor de tres (3).
Gerente General: es el encargado de la dirección y administración de la sociedad, goza de las facultades generales y especiales de representante procesal, es quién convoca a la Junta de Accionistas.
2. El Decaimiento de las Sociedades
Las sociedades desde este punto de vista, cumplen un ciclo de vida similar al de las personas naturales: nacen con un objetivo, desarrollan su función, y se extinguen. Es así que pueden ocurrir dos supuestos: que no se llegue a alcanzar ese objetivo, por haber surgido circunstancias adversas a la persistencia de su vida social; y, que una vez cumplido ese objetivo los socios entiendan que ya no tiene sentido la existencia de la sociedad; es así que, de una u otra forma, estas sociedades terminan decayendo para finalmente extinguirse. La situación más común es aquella donde la sociedad pierde su capacidad jurídica para el cumplimiento del fin para el que se creó y que solo subsistiría para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios y por éstos entre sí. De este modo, se considera a este decaimiento como la manifestación de un fenómeno jurídico complejo, puesto que es una colectividad que actúa bajo la forma de una persona jurídica, ocasionando una serie de vínculos jurídicos que no se pueden cortar o finalizar de abruptamente en el momento de la disolución del contrato social.
Este fenómeno es complejo además porque el objeto social deja de ser perseguido por todos los socios, quienes ahora tendrán por único objetivo la extinción de la sociedad mediante todos los procedimientos correspondientes. Así, “los socios no están ya obligados a perseguir el fin común con medios
comunes, sino que están autorizados para pretender la restitución en dinero o en especies” (Montoya 1970, 168); puesto que son los mismos socios los que
pretenden que sus inversiones sean restituidas, por toda la expectativa que tuvieron durante el ejercicio de la sociedad.
2.1. Proceso de extinción de la sociedad
Existen tres pasos o etapas en el proceso que concierne al decaimiento de una Sociedad, estas etapas son aceptadas de manera general por la legislación comparada de distintos países; siendo éstas la etapa de disolución, la etapa de liquidación y finalmente la etapa de extinción. Así, “El
proceso de extinción puede ser distinguido en tres períodos diversos: el primero, como la realización de una causa de disolución; el segundo, la liquidación de los vínculos jurídicos y, el tercero, la división del patrimonio
social” (Garrigues 1993, 583). Estas fases o etapas serán desarrolladas a
continuación:
2.1.1. Disolución de la Sociedad
Se refiere al acto jurídico en virtud del cual se inicia el procedimiento de liquidación de la sociedad, siendo consecuencia de las causales establecidas por la Ley General de Sociedades. El jurista Enrique Elías Laroza señala que la disolución de sociedades “no es un
asunto que afecta únicamente a la sociedad que se encuentra incursa en alguna de sus causales, pues con ella también quedan resueltas las relaciones jurídicas que la Sociedad hubiere contraído frente a terceros. A partir de la causal o del acuerdo de disolución, la sociedad tiene como única finalidad la de liquidar su patrimonio y extinguirse" (Elías 2015, 584).
Se puede definir a la disolución como “el momento social en el cual,
al verificarse una causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa, denominada liquidación, que concluye con la extinción de la sociedad como sujeto de derecho”. (Richard y Muiño
2000, 293).Esta etapa se inicia con la presencia de una causal de disolución, siendo un presupuesto para la extinción de sociedades, tanto en la teoría contractual como en la teoría institucional (siendo que nosotros consideramos que la Sociedad se trata de un pacto social susceptible de disolverse). La presencia de una causal de disolución no acaba de manera inmediata con la sociedad, pues con este presupuesto inicia el proceso de extinción, por lo que se debe continuar en la etapa de liquidación, donde debe haber culminado la división del haber social.
Siendo que la extinción de la sociedad no se produce inmediatamente, sino previa conclusión de todos los vínculos que haya creado a través de sus relaciones jurídicas, esto obliga a separar el periodo vital de la sociedad del periodo de extinción de
estas relaciones jurídicas con los socios y terceros. Es así que, considerándose a la disolución como un presupuesto de extinción, en doctrina se señala que “por escasa actividad que haya tenido una
sociedad, su desaparición implica toda una serie de operaciones que comienza por la disolución” (Uría 1992, 203). Del mismo modo, por
disolución hay que entender el efecto de un acto, tal como del acuerdo de la junta general o resolución judicial “que abre
el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica” (Uría 2002, 23).
De este modo queda claro que la disolución es el primer peldaño hacia el escenario de liquidación y posterior extinción de la sociedad, afectándose la sociedad que se encuentra inmersa en alguna de sus causales, y las relaciones jurídicas que la sociedad ha contraído frente a terceros. A partir del acuerdo de disolución o causal, la sociedad tiene como únicas finalidades liquidar su patrimonio y extinguirse. En esta fase, la sociedad actúa como un ente que subsiste con el único objetivo de concluir su proceso de liquidación. Por ello, en el escenario de disolución la sociedad aún conserva su personalidad jurídica (que se extiende hasta el proceso de liquidación) hasta inscribir su extinción en los Registros Públicos.
Al respecto, Richard y Muiño refieren que “a diferencia de los
contratos de cambio, la sociedad, como no es un contrato, exige un proceso instituido por la ley como de orden público, que se inicia con la disolución y prosigue con la liquidación. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyendo el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto de derecho societario, haciendo así efectivo el derecho de la cuota de liquidación, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente patrimonial de la sociedad persona”
2.1.1.1. Causas de Disolución
Existe una variedad de formas de disolución de una sociedad. A las circunstancias que según la Ley General de Sociedades constituyen un presupuesto para poner fin a un sociedad, se las llaman causas de disolución, y refieren supuestos en los que la sociedad pierde su capacidad jurídica para el cumplimiento de la consecución del fin para el que fue creada.
Como bien sabemos, la disolución de una sociedad o empresa se constituye como una situación compleja, la cual debe atenderse para analizarse y estudiarse con cuidado, debido a que en esta face la persona jurídica abandonará su objeto de vida u objeto social; por eso es necesario evaluar si existen las causas suficientes que conlleven a que la sociedad se pueda disolver. Cabe advertir que en este punto, no se puede abordar cualquier forma o circunstancia para que la sociedad se disponga a disolverse, sino que precisamente tiene acontecer una causa legítima para esta disolución, así como un acuerdo de la Junta General o una resolución judicial, de ser el caso.
Si bien la presencia de las causas de Disolución originan la misma como antesala a la etapa liquidatoria de la sociedad, no debe confundirse la disolución con la liquidación y cierre de la sociedad, debido a que se tratan de acuerdos diferentes que deben concebirse como fases bien diferenciadas. De este modo, la causas de disolución que generan precisamente la fase disolutoria, tendrán como consecuencia la apertura de la liquidación, y solamente una vez que ésta concluye se producirá la extinción de la persona jurídica. Así, respecto a las causas de Disolución, en doctrina se diferencian a las causas open legis de las causas ex
aquellas que producen sus afectos automáticamente, sin necesidades de decisión por parte de los socios o de alguna otra autoridad; las segundas son aquellas que para que produzcan sus efectos normales precisan de una declaración de voluntad por parte de los socios, aunque pueda recurrirse a la autoridad judicial en defecto de la expresión de voluntad por parte de los mismos” (Rodríguez
1994, 200).
La doctrina menciona que históricamente, los principios que rigen las causas de disolución son: la disolución voluntaria (originada por motivos personales de los socios), y la disolución originada por circunstancias ajenas a la voluntad individual de lo socios. Del mismo modo se agrupan a las causas de disolución en independientes y dependientes de la voluntad de los socios, “ejemplo de estos últimas serían el
cumplimiento del término prefijado en el contrato,la conclusión de la empresa que constituye su objeto, las causas de disolución establecidas en la escritura de constitución de la sociedad y el acuerdo de los socios”.
(Garrigues 1993, 585).
El artículo 409° de la Ley General de Sociedades señala que, al presentarse estas causales, de manera legal o estatutaria, en el caso de la sociedad anónima, cualquier accionista, director o gerente debe solicitar la convocatoria de la junta general al directorio, con el objetivo de adoptar el acuerdo de disolución. De no reunirse la junta general, o habiéndose reunido no se adopte el acuerdo de disolución, se puede solicitar al juez que declare la disolución de la sociedad. De este modo, la sociedad se disuelve por las siguientes causas, según lo establece el artículo 407º del mismo cuerpo normativo y que son descritas a continuación:
a) Vencimiento del plazo de duración de la Sociedad
Esta causal está establecida para aquellas sociedades que tienen un plazo de duración determinado; es así que, la sociedad se disolverá de pleno derecho al vencimiento del plazo de duración de la misma; es por ello que esta causal opera ipso iure, es decir, no se prescinde que los socios adopten previo acuerdo de disolución en la Junta General de Accionistas, ni requiere que la misma se inscriba en los Registros Públicos para que surta efectos entre los socios y frente a terceros, puesto que existe la publicidad requerida en el Registro al encontrarse establecida la vigencia de la sociedad previamente en el acto de constitución de la sociedad; siendo evidente así que esta disolución se da porque el acuerdo sobre la extinción de la vigencia de la sociedad se tomó al momento de aprobarse el estatuto de manera anticipada,
“deviniendo en innecesario un acuerdo adicional para que el vencimiento del plazo surta los efectos de disolución” (Elías 1999,
1078).
Del mismo modo, existe la posibilidad de que los socios prorroguen la vida de la sociedad mediante un acuerdo modificatorio tomado en la Junta General; tal acuerdo tendrá que ser no sólo presentado sino inscrito en el Registro antes del vencimiento del término de duración de la sociedad, constando en escritura pública.
b) Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo
Al agotarse el objeto social de una sociedad, se considera a este supuesto como una causal de disolución. Es así que, al constituirse la sociedad para perseguir un determinado fin que se denomina objeto social, al cumplirse con la realización del mismo o si dicho fin se hace imposible de cumplir, la sociedad ya no tendrá razón para existir, teniendo así que determinarse su disolución. Respecto a ello, la ley requiere que se trate de una imposibilidad externa o interna. Se habla de una situación en que la sociedad no puede sobrellevar o soportar su realidad sin perjudicar a sus accionistas, por lo que “no constituyen
causal de disolución las meras dificultades funcionales transitorias y vencibles” (Uría 1992, 423).
Este concepto es una novedad introducida en la nueva ley; así, si la sociedad “previamente cambia de objeto o extiende éste a otras
actividades no se incurrirá en causal de disolución” (Uría 1992, 423);
resultando subjetiva la determinación del periodo prolongado que refiere la ley, en el que no se realice la consecución del objeto social; por ejemplo, habrá falta de realización del objeto cuando en la ejecución de la elaboración de un determinado producto, se ha quedado tan sólo en el diseño del mismo, paralizando su plan productivo durante un periodo extenso.
Esta situación podría producir un grave perjuicio económico para los accionistas, es así que ellos mismos serían los principales interesados en la disolución de la sociedad por esta causal. Siendo así que Palma considera que “resulta subjetiva la determinación de este
"período prolongado", ya que habría que tener en cuenta para ello la empresa o actividad que realice la sociedad y que en todo caso, deberán ser los socios los que en cada caso decidan” (Palma 1998,
238).
c) Continuada inactividad de la junta general
Esta causal de disolución se manifiesta en aquellos casos en donde la sociedad no interactúa ni desenvuelve en el ámbito mercantil debido a que sus órganos (como la junta general de accionistas o el directorio) permanecen inactivos durante un periodo continuado de tiempo que la ley no precisa. Esto puede darse debido a una situación de oposición que imposibilite la formación de la mayoría al interior de esos órganos; así, estos presupuestos evidentemente “en el fondo son
causas impeditivas de la realización del objeto social” (Montoya
Del mismo modo, la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades al respecto establece que "se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción (...)".
d) Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital social pagado
La finalidad primordial de una sociedad es la de obtener utilidades, por lo que es necesario establecer la cuantía del patrimonio neto; así habrán beneficios sociales cuando este patrimonio neto sea mayor que el capital social, de ser menor, esto se traduce en pérdidas. Por lo tanto, resulta abiertamente evidente que si el patrimonio neto resulta inferior a la tercera parte de capital social pagado, entonces habrá perdido su finalidad natural de producir beneficios.
Esta causal no opera de manera inmediata, se dará teniendo en cuenta el resultado del balance ordinario de fin de ejercicio, el cual debe reflejar exactamente la situación económica de la sociedad; de lo contrario los accionistas tienen la facultad de impugnar este balance. Del mismo modo, cuando existan pérdidas que puedan ser resarcidas o el capital pagado pueda ser aumentado o reducido en cuantía suficiente; esta situación puede ser salvada por los socios. En este punto se debe mencionar que la nueva ley de manera acertada ha considerado la manera para estimar las pérdidas, siendo así que la doctrina señala que se deben considerar “como referencias para
estimar las pérdidas que reducen el patrimonio, el patrimonio neto y el capital pagado” (Palma 1998, 238).
e) Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra
Esta causal supone la declaratoria de insolvencia de una sociedad, en donde los acreedores en junta pueden decidir sobre si el destino de la empresa insolvente es la disolución y liquidación. Mediante Decreto Ley 26116, que fue sustituido por el Decreto Legislativo 845 Ley de
Restructuración Patrimonial y posteriormente por la Ley 27809 Ley General del Sistema Concursal, se estableció este procedimiento como una novedad en materia concursal. Si bien es cierto, la Junta de Acreedores por medio de este mecanismo acuerda la disolución de una sociedad, el procedimiento para la liquidación y extinción de la misma está regulado por la Ley de Restructuración Patrimonial, y no por la Ley General de Sociedades. “En este caso el procedimiento
para la liquidación, quiebra y extinción de la misma, se regula exclusivamente por la Ley del Sistema Concursal (Ley No. 27809), y no por la Ley General de Sociedades” (Palma 1998, 239).
De este modo, este supuesto considera la posibilidad de continuar y conservar la sociedad.; siendo así que, si los acreedores advierten que no hay viabilidad económica en la restructuración, entonces pueden optar por acordar la disolución de la sociedad y nombrar liquidadores. Por lo tanto, se puede afirmar que coexisten dos procedimientos como alternativas de liquidación de sociedades, uno está regulado por la Ley General de Sociedades, y el otro por la Ley de Restructuración Patrimonial.
Al respecto cabe mencionar quela ley contempla la existencia de sociedades que por su naturaleza se regulan por sus propias normas sobre disolución y liquidación, ya sean entidades financieras o bancarias, sociedades que administran fondos de pensiones, y compañías de seguros (Ley 26702 y Ley 25897).
f) Falta de pluralidad de socios
Existe un plazo de seis meses establecido para esta causal, el cual impide se origine ipso iure la disolución de la sociedad, pues este plazo está dado para recomponer la pluralidad de socios. Si al finalizar los seis meses esta pluralidad no se reconstituye, entonces se disuelve la sociedad, configurándose esta causal. Por otro lado, si el acuerdo de disolución no es adoptado continuando la sociedad en actividad, entonces adquiere la condición de sociedad irregular, tal
como lo señala el artículo 423° de la Ley General de Sociedades. De ser así el caso, el gerente, director o cualquier representante de la sociedad están legitimados para requerir la convocatoria de la junta general con el fin de acordar la disolución de la sociedad, o en su defecto, solicitar al juez la convocatoria, y de no haber acuerdo, que declare en estado de disolución a la sociedad (Artículo 409° de la Ley).
Se tendrá en consideración que el gerente, director o cualquier representante de la sociedad será personal, solidaria e ilimitadamente responsable por los contratos y actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad (Artículo 424° de la Ley).
Todo ello se da debido a que, según lo dispone el artículo 4º de la Ley General de Sociedades, la pluralidad de socios es requisito indispensable para la constitución de una sociedad, sea cualquiera su tipo societario, estableciéndose para ello la participación de cuando menos dos socios, personas naturales o jurídicas. Al desaparecer esta pluralidad de socios, estamos frente a una causa de disolución. Sin embargo, es necesario reiterar que esta causal se puede revertir, si a partir de los siguientes seis meses a la situación que la produjo, el número plural de socios.
La doctrina nos refiere que “La diferencia entre los negocios de
participación y la sociedad se genera no por la affectio societatis o la finalidad común, sino por la calificada acción negocial unitaria en interés de una pluralidad de sujetos, donde existe pérdida de autonomía del socio individual en el ámbito de los asuntos de carácter común, calificándose así la actividad común como resultado de aquélla” (Richard y Muiño 2000, 153).
g) Disolución Judicial
Esta causal se origina cuando, mediante Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República y a solicitud del Poder Ejecutivo, se da la disolución de sociedades cuyos fines o actividades no estén
acorde a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres; tal y como lo señala el artículo 410° de la Ley, el cual indica que esta Resolución Suprema será expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Así, la Corte Suprema procede a emitir la resolución de disolución o subsistencia de la sociedad. Luego de esto, el directorio, el gerente o los administradores convocan a junta general para que en el plazo de diez días se proceda a designar a los liquidadores para que de este modo se de inicio al proceso de liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adoptan los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez la designación de los liquidadores y proceda a dar inicio al proceso de liquidación.
Esta vía es también útil en el caso de que ya no exista posibilidad de que se pueda ejercitar la acción de nulidad del pacto social (Inciso 2 del artículo 33° de la Ley General de Sociedades) por haber caducado tal acción (Artículo 35° de la misma Ley), en ese caso se podrá solicitar al Poder Ejecutivo el inicio de los trámites que concluyan en la Resolución de la Corte Suprema que declare la disolución societaria por tener fines o actividades contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
Se considera que al momento de su aplicabilidad surgen problemas debido que, el acto efectuado mediante la actividad de la sociedad puede encontrarse tipificado como delito por ser contrario a ley y buenas costumbres, el juez puede accesoriamente decidir la disolución de la sociedad en virtud del artículo 105° del código penal; por otro lado en doctrina surgen cuestionamientos sobre cuál procedimiento se debe optar para ello, debido a que “la Resolución
Suprema como acto Administrativo siempre es impugnable, no teniendo el carácter de mera solicitud; expresan que la impugnación de dicho acto administrativo, por tener que acompañar pruebas de descargo y la suprema conoce en “ambas instancias” debe tramitarse en “vía de conocimiento” (Alfaro y Calderón 2002, 116).
Si la convocatoria no se ha realizado o si la junta general no se ha reunido o no ha adoptado los acuerdos que le competen por diversas circunstancias propias de la realidad societaria, cualquier socio, accionista o tercero tiene la posibilidad de acudir al juez de la sede social de la empresa para que, a través del proceso sumarísimo se ordene la realización de la convocatoria y la consecuente disolución judicial.
h) Acuerdo de la junta general de socios
Sin que de por medio exista un causa legal o estatutaria, esta causal contemplada en el inciso 8 del artículo 407° de la Ley General de Sociedades establece la facultad de la junta general para acordar la disolución de la sociedad, a través del reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad de las partes.
De este modo, los socios por el libre acuerdo de voluntades pueden regular sus derechos; derivándose del carácter soberano de la junta o asamblea de socios la facultad para disolver al sociedad una vez que se constate la aparición de una causal de disolución como detonante del proceso extintivo de la sociedad; por lo que este acuerdo importa la modificación del estatuto o del pacto social, para cuyo efecto se deben considerar las formalidades y mayorías contempladas por la ley. Es por ello que “la disolución por acuerdo de la junta general es
una consecuencia lógica del carácter soberano de la junta. (…)si la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por acuerdo en sentido contrario” (Uría 1992, 421).
i) Otras causas establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad
Por medio de esta causal se da la posibilidad de que en determinados casos especiales, la Ley General de Sociedades, el estatuto o los convenios de accionistas o socios establezcan causales de disolución; en virtud del principio de autonomía de voluntad que también reviste la adopción de acuerdos emitidos por los mismos. De este modo los
accionistas pueden prever supuestos de disolución de la sociedad que desencadenarán el proceso de extinción societaria al verificarse una causal prevista en el pacto social, el estatuto o convenios entre accionistas. La importancia de los pactos o convenios entre socios está consagrada en el artículo 8º de la Ley General de Sociedades, y es a través de ellos que se pueden establecer causales de disolución distintas a las que están contenidas en la ley; es en virtud a esto que se les facilita esta posibilidad a los socios para fijar cualquier otra causa que estimen conveniente.
Es así que el convenio de accionistas adquiere fuerza vinculante para establecer causales de disolución, pues su alcance afecta a los socios que son parte del mismo, y así su cumplimiento puede ser respetado o exigido por la sociedad, pudiendo incluso participar terceros según establece el artículo 8° de la Ley General de Sociedades; además, en el inciso 9 del artículo 407° del mismo cuerpo normativo se indica que tales convenios deben ser celebrados entre accionistas para ser registrados en la sociedad.
De este modo, los convenios entre socios que establecen causales de disolución, no solo involucrarían a las obligaciones entre accionistas, sino a las obligaciones de estos con la sociedad y viceversa. No se trata de convenios que se registran en la matrícula de acciones de una sociedad, ya que estos deben versar sobre las acciones teniendo por objeto el ejercicio de los derechos que son inherentes a ellas (artículo 92° de la Ley). Finalmente, “constatada la causal de disolución no
necesariamente se abre la etapa de liquidación, pues no sólo varias causales son de efecto suspensivo, sino que pueden ser removidas por la decisión de la sociedad o los socios”.(Richard y Muiño 2000,
FIGURA N° 01 – CAUSALES DE DISOLUCÍÓN
2.1.1.2. Convocatoria y Acuerdo de Disolución
Dado que la mayoría de causales de disolución que se encuentran previstas en la ley no operan de pleno derecho, existe la necesidad de convocatoria a junta general o a asamblea de socios. Cuando se manifiesta una causal de disolución prevista en la ley, corresponde al directorio, a cualquier socio, administrador o gerente convocar a una junta general bajo su responsabilidad, a fin que se adopte en virtud del principio de autonomía el acuerdo de disolución. Del mismo modo se da la posibilidad de que se puedan adoptar las medidas que permitan superar la causal en que se encuentra inmersa la sociedad.
Así, respecto a ello, en doctrina encontramos que “cuando los socios
acuerdan culminar el desarrollo de actividades normales del negocio que se produce por diversas causas, (…) por ejemplo cuando los dueños quieren retirarse y transferir sus capitales a otras personas, puede que también se liquide por haberse cumplido el plazo del contrato social fijado en la escritura de constitución, puede ser también que la empresa se liquide por realizar actividades ilícitas; o por la violación de los estatutos o por haberse producido insolvencia, etc. de acuerdo al artículo 407° de la Ley General de Sociedades” (Ayala 2006, 105).
Para la convocatoria a junta general donde se adoptará el acuerdo de disolución existe un plazo de treinta días respecto de los casos previstos en los incisos de la ley que han sido mencionados en párrafos predecesores a éste. En el caso de la Sociedad Anónima, cualquier socio, director o gerente tiene la posibilidad de solicitar al Directorio la convocatoria de la junta general, si a juicio de éste, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la Ley General de Sociedades. Como ya se ha mencionado, de no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social. En lo que al animus respecta, evidentemente la motivación trascendental para esta convocatoria es la de tomar la decisión de Regularizar o Disolver la sociedad.
