RESUMEN (26)
GASOLINERA - Aracena
Se presenta una reclamación contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aracena de fecha 8 de junio de 2017 en el que se decide “dejar sobre la mesa” (sic) la solicitud de licencia de obras para la ejecución de una unidad de suministro de combustible desatendida y centro de lavado de coches. La obtención de la licencia se condiciona al cumplimiento del Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de las personas consumidoras y usuarias en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y de las obligaciones de sus titulares, o a la eliminación de la solicitud de licencia de cualquier referencia a una unidad de suministro desatendida.
El informe de la Secretaría considera que, de acuerdo con los términos de los artículos 5 y 17 de la LGUM, cabe cuestionar la necesidad y proporcionalidad de la decisión de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aracena de vincular la obtención de la licencia municipal de obras o de la licencia de apertura al cumplimiento del Decreto 537/2004, de 23 de noviembre (entendiéndose que dicho Decreto prohíbe las gasolineras desatendidas), o alternativamente, eliminar toda referencia a una unidad de suministro de combustible desentendida en toda la documentación aportada por el solicitante.
Pº Castellana, 162- planta 13 26/17067
I. INTRODUCCIÓN
El 19 de junio de 2017, tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado reclamación de […], en representación de […], en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM).
La reclamante entiende que sus derechos e intereses legítimos quedan vulnerados por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aracena de fecha 8 de junio de 2017 en el que se decide “dejar sobre la mesa”
la solicitud de licencia de obras para la ejecución de una unidad de suministro de combustible desatendida y centro de lavado de vehículos.
En concreto, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local considera oportuno
“dejar sobre la mesa la solicitud formulada y requerirle a la entidad solicitante una declaración jurada de que acepta plenamente que la licencia municipal de apertura que, en su día, pueda concederse estará plenamente condicionada al cumplimiento de la normativa sectorial aplicable en la materia y, en todo caso, al cumplimiento del Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de las personas consumidoras y usuarias en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y de las obligaciones de sus titulares, o en segundo lugar, retire de toda la documentación aportada para la solicitud de licencia municipal de obra, toda referencia a una unidad de suministro de combustible desatendida”.
II. MARCO NORMATIVO SECTORIAL DE POSIBLE APLICACIÓN
a) Marco normativo estatal.
• Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
Constituye el marco sectorial básico y su artículo 43 regula los aspectos básicos de la actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos.
Pº Castellana, 162- planta 13 « 2. La actividad de distribución al por menor de carburante y combustibles petrolíferos podrá ser ejercida libremente por cualquier persona física o jurídica. Las instalaciones utilizadas para el ejercicio de esta actividad deberán cumplir con los actos de control preceptivos para cada tipo de instalación, de acuerdo con las instrucciones técnicas complementarias que establezcan las condiciones técnicas y de seguridad de dichas instalaciones, así como cumplir con el resto de la normativa vigente que en cada caso sea de aplicación, en especial la referente a metrología y metrotecnia y a protección de los consumidores y usuarios.
Las administraciones autonómicas, en el ejercicio de sus competencias, deberán garantizar que los actos de control que afecten a la implantación de estas instalaciones de suministro de carburantes al por menor, se integren en un procedimiento único y ante una única instancia. A tal efecto, regularán el procedimiento y determinarán el órgano autonómico o local competente ante la que se realizará y que, en su caso, resolverá el mismo. Este procedimiento coordinará todos los trámites administrativos necesarios para la implantación de dichas instalaciones con base en un proyecto único.
El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de ocho meses. El transcurso de dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa tendrá efectos estimatorios, en los términos señalados en el artículo 43 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Los instrumentos de planificación territorial o urbanística no podrán regular aspectos técnicos de las instalaciones o exigir una tecnología concreta”.
• Real Decreto 2201/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba
la Instrucción Técnica Complementaria MI-IP04 “Instalaciones fijas para distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público”.
Recoge los requisitos, de seguridad industrial que actualmente deben cumplir las estaciones de servicio. En el apartado 3 de la ITC MI-IP 04 se establecen tres formatos de instalaciones para el suministro al público de gasolinas y gasóleos de automoción.
“3.12 Instalación atendida. El suministro al vehículo lo realiza personal de la propia instalación.
3.13 Instalación desatendida. No existe personal afecto a la instalación y el suministro al vehículo lo realiza el usuario.
Pº Castellana, 162- planta 13 3.14 Instalación en autoservicio. En el suministro al vehículo la operación de llenado la realiza el cliente pero el surtidor es activado por un operario desde el centro de control de la instalación, desde el cual puede autorizar la entrega, y en caso de emergencia parar y bloquear el surtidor”.
b) Marco normativo autonómico.
• Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de
Andalucía.
La Ley tiene por objeto la regulación de la actividad urbanística y el régimen de utilización del suelo en la Comunidad Autónoma de Andalucía. El capítulo II del Título VI señala cuales son los actos sujetos a licencia urbanística municipal.
“Artículo 169 Actos sujetos a licencia urbanística municipal
1. Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a esta Ley o a la legislación sectorial aplicable, los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y, en particular, los siguientes:
a) Las parcelaciones urbanísticas a que se refiere la sección sexta del Capítulo II del Título II de la presente Ley, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados o sean objeto de declaración de innecesariedad de la licencia.
b) Los movimientos de tierra, la extracción de áridos, la explotación de canteras y el depósito de materiales.
c) Las obras de vialidad y de infraestructuras, servicios y otros actos de urbanización, que deban realizarse al margen de proyectos de urbanización debidamente aprobados.
d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.
e) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso.
f) Las talas en masas arbóreas y vegetación arbustiva, así como de árboles aislados, que sean objeto de protección por los instrumentos de planeamiento. g) Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística.
Pº Castellana, 162- planta 13 2. Están también sujetos a previa licencia urbanística municipal los actos de construcción, edificación y uso del suelo o del subsuelo que realicen los particulares en terrenos de dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que deba otorgar la Administración titular de dicho dominio. […]”
• Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
El Reglamento tiene por objeto el desarrollo de los Títulos VI y VII de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, estableciendo la regulación de los instrumentos que habilitan la actividad administrativa en materia de disciplina urbanística.
En su artículo 6 se regula el objeto y alcance de la licencia urbanística, mientras que en su artículo 7 se regula la tipología concreta de licencias urbanísticas.
“Artículo 6. Objeto y alcance de la licencia urbanística.
1. Constituye el objeto de la licencia urbanística la comprobación por la Administración municipal de que las actuaciones de los administrados sujetas a ella se adecuan a la ordenación territorial y urbanística vigente. Para ello, la intervención municipal irá dirigida a comprobar, entre otros, los siguientes aspectos:
a) El cumplimiento de los presupuestos legalmente exigibles para la ejecución de los actos sujetos a licencia.
b) La adecuación de los actos sujetos a licencia a las determinaciones urbanísticas establecidas en los instrumentos de planeamiento vigentes y a las Normas urbanísticas en ellos contenidas, así como a la planificación territorial vigente. A tal efecto, se verificará el cumplimiento de, al menos, las siguientes determinaciones urbanísticas:
1.º Condiciones de parcelación.
2.º Usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación. 3.º Alineaciones y rasantes.
4.º Edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.
Pº Castellana, 162- planta 13 5.º Dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstas para la parcela o solar.
6.º Ordenanzas municipales de edificación y urbanización.
c) La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos.
d) La existencia de los servicios urbanísticos necesarios para que la edificación pueda ser destinada al uso previsto.
2. En los términos previstos en la normativa sectorial, la actuación municipal se extenderá, con motivo del otorgamiento de la licencia urbanística, al examen del cumplimiento de aquellas previsiones cuya competencia se atribuya expresamente a los Ayuntamientos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5.2.
[…]”
“Artículo 7. Tipología de licencias urbanísticas.
Tendrán la consideración de licencias urbanísticas las siguientes: […]
c) De edificación, obras e instalaciones. Tiene por finalidad comprobar que las actuaciones previstas son conformes a lo dispuesto en la legislación y en el planeamiento urbanístico vigente.
[…]”
• Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los
derechos de los consumidores y usuarios en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y las obligaciones de sus titulares.
El Decreto regula, entre otros aspectos, las obligaciones de información al consumidor, las medidas de comprobación, las reclamaciones, las obligaciones del titular de la instalación, el régimen de inspección, y las infracciones y sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Decreto.
El apartado 7 del artículo 7 establece la obligación de que los establecimientos que funcionen en autoservicio cuenten en el establecimiento en horario diurno
Pº Castellana, 162- planta 13 con, al menos, una persona para atender el suministro de combustible de clientes cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización.
“Artículo 7. Obligaciones del titular de la instalación. […]
7. Si se estableciera el sistema de autoservicio en el horario diurno, deberá haber en el establecimiento, al menos, una persona para atender la solicitud de suministro de combustible que pudiera formular algún cliente cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización.
[…]”
Por su parte, los artículos 8 y 10 se refieren, respectivamente, a los órganos competentes para realizar las tareas de inspección del cumplimiento del Decreto y de los órganos competentes para iniciar, instruir y resolver los expedientes sancionadores.
“Artículo 8. Inspección.
Las tareas de vigilancia e inspección de cuanto se establece en el presente Decreto y en las disposiciones que lo desarrollen se realizarán por la Inspección de Consumo en la forma establecida en el Capítulo II del Título II de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, sin perjuicio de las inspecciones que le correspondan a otras Administraciones Públicas o a otros órganos o servicios de la propia Junta de Andalucía.”
[…]
“Artículo 10. Órganos competentes para iniciar, instruir y resolver los expedientes sancionadores.
Son órganos competentes para iniciar, instruir y resolver los expedientes sancionadores ocasionados por incumplimiento de lo dispuesto en el presente Decreto los órganos y unidades establecidos en el Decreto 103/2004, de 16 de marzo, de atribución de competencias sancionadoras en materia de consumo.
Pº Castellana, 162- planta 13
III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA
UNIDAD DE MERCADO.
a) Inclusión de la actividad de distribución minorista de hidrocarburos en el ámbito de la LGUM.
El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como:
“b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios.”
La actividad de distribución minorista de hidrocarburos, constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece:
“Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional.”
b) Inicio de la tramitación de la reclamación en el marco del procedimiento del artículo 26 de la LGUM.
La reclamación tiene entrada en esta SECUM el 19 de junio de 2017. Se plantea frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aracena de fecha 8 de junio de 2017.
Procede el inicio de la tramitación ya que se dan los requisitos contemplados en el artículo 26.1 de la LGUM.
c) Análisis de la reclamación a la luz de los principios de la LGUM.
En el caso que nos ocupa, es preciso analizar la decisión de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aracena de “dejar sobre la mesa” la solicitud de licencia municipal de obra hasta que la entidad solicitante no presente una declaración jurada de que acepta que la obtención de licencia municipal de apertura quedará condicionada al cumplimiento de la normativa sectorial aplicable, y en particular, del Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de las personas consumidoras y usuarias, o alternativamente, elimine toda referencia a una unidad de suministro de combustible desatendida de toda la documentación aportada para la solicitud de licencia municipal de obra (que renuncie al formato de desatendida, se entiende).
Pº Castellana, 162- planta 13 La LGUM en su Capítulo II, «Principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad de circulación», incluye el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. A fin de darles eficacia y alcance práctico, el Capítulo IV, «Garantías al libre establecimiento y circulación» de la misma Ley regula la instrumentación de dichos principios.
De este modo, todas las actuaciones de la administración por las que se limite una actividad económica, y con ello, todos los requisitos que se establezcan para el acceso a, o el ejercicio de, una actividad, con independencia del medio de intervención en que se encuadren, deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad, el cual se concreta en el artículo 5 de la LGUM.
Dicho artículo exige1 que los límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio se motiven en la necesaria salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general (RIIG) de entre las comprendidas en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre2, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, considerando que en todo caso esos límites o requisitos deberán ser proporcionados, no existiendo otro medio menos restrictivo o distorsionador de la actividad económica.
1
“Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2.Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.”
2
“Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.”
Pº Castellana, 162- planta 13 Por su parte el artículo 173 especifica que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando éstas sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
En el caso que nos ocupa, y sin entrar a valorar la procedencia de que en el marco de la intervención administrativa en el ámbito urbanístico se trate de cuestiones ajenas a dicho ámbito, como el cumplimiento de la normativa de consumo, todo parece indicar que lo que pretende el Ayuntamiento es hacer desistir al operador de su intención de instalar una gasolinera de tipo desatendido.
En el contexto de las diferentes modalidades de instalaciones de suministro definidas por la normativa estatal (atendidas, desatendidas y en autoservicio), el Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, establece condicionamientos
3Artículo 17. Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad.
1. Se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley. Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización:
a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
c) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.
Pº Castellana, 162- planta 13 específicos para instalaciones en régimen de autoservicio, como es la necesaria presencia de una persona responsable del servicio, en horario diurno, para la atención de clientes cuyas circunstancias le impidan el suministro.
El Ayuntamiento de Aracena parece entender que el Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, prohíbe las gasolineras desatendidas pero el análisis de dicho Decreto permite confirmar que no existe ninguna referencia específica a instalaciones desatendidas ni, por tanto, tal prohibición.
En todo caso, la prohibición del formato de gasolinera desatendida, obligando a garantizar la presencia de una persona responsable del suministro (en horario diurno), habría de superar el análisis de necesidad y proporcionalidad establecido en los artículos 5 y 17 de la LGUM.4
En ese contexto, la RIIG que podría motivar la decisión del Ayuntamiento de Aracena, la cual no ha explicitado, podría ser la garantía de los derechos de los consumidores y la accesibilidad de las personas con discapacidad (o la protección de los “clientes cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización”, como reza el artículo 7.7. del Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, para el caso de las gasolineras en autoservicio). Si bien la protección de los derechos de los consumidores es una de las RIIG del artículo 5, el requisito de tener una persona atendiendo la gasolinera en horario diurno puede cuestionarse desde el punto de vista de la proporcionalidad. El principio de proporcionalidad exige que haya una vinculación directa entre la RIIG que se pretende proteger y el requisito concreto que se introduce, y que no haya medio de intervención menos distorsionador de la libre iniciativa del operador económico.
En relación con esto último, cabe señalar que numerosos países de nuestro entorno cuentan entre su parque de estaciones de servicio con una presencia importante de estaciones desatendidas, llegando a tasas de más del 50% en
4
Esta Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado ha tenido la oportunidad de realizar este análisis con anterioridad en el marco del Expediente 26.130 GASOLINERA-Cheste.
Pº Castellana, 162- planta 13 Suecia o Dinamarca y, sin embargo, no se ha identificado desprotección de la RIIG alegada en estos países5.
Igualmente habrían de valorarse soluciones alternativas para la protección de los derechos de los consumidores con discapacidad física, centradas siempre en garantizar esa protección, pero menos distorsionantes de la actividad económica que la de requerir la presencia permanente en horario diurno de un empleado para atender a estos consumidores.
IV. CONCLUSIONES
De acuerdo con los términos de los artículos 5 y 17 de la LGUM, cabe cuestionar la necesidad y proporcionalidad de la decisión de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aracena de vincular la obtención de la licencia municipal de obras o de la licencia de apertura al cumplimiento del Decreto 537/2004, de 23 de noviembre (entendiéndose que dicho Decreto prohíbe las gasolineras desatendidas), o alternativamente, eliminar toda referencia a una unidad de suministro de combustible desentendida en toda la documentación aportada por el solicitante.
Madrid, 3 de julio de 2017
LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO
5
CONSUMER MARKET STUDY ON THE FUNCTIONING OF THE MARKET FOR VEHICLE FUELS FROM A CONSUMER PERSPECTIVE (2014) Executive Agency for Health and Consumers
http://ec.europa.eu/consumers/consumer_evidence/market_studies/vehicle_fuels/docs/study_e n.pdf
